Sentencia Penal Nº 605/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 1420/2013 de 18 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Apelación nº 1420/13

Asunto Penal nº 454/11

Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla

SENTENCIA Nº0605/13

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Manuel de Paúl Velasco

Dª. Margarita Barros Sansinforiano, ponente

D. Carlos L. Lledó González

En Sevilla, a 18 de noviembre de 2013

Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada, seguida por delitos de malos tratos y quebrantamiento de condena contra el acusado Paulino , cuyas circunstancias ya constan, este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de junio de 2012 el Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos:

'HECHOS PROBADOS: . I.- Ha resultado probado y así se declara, que, el acusado, Paulino , mayor de edad y sin antecedentes penales, ha mantenido una relación análoga a la conyugal con Purificacion , que finalizó en el año 2.008, teniendo un hijo en común menor de edad.

II.- En fecha 26 de julio de 2.008, el acusado acudió al domicilio de Purificacion sito en la CALLE000 nº NUM000 de Camas, con la intención de recogerla a ella y al hijo común, marchándose todos ellos en el vehículo del acusado Citröen Xsara matrícula NO- ....-NT . En el trayecto, y como quiera que el acusado circulaba a gran velocidad, Purificacion le pidió que parara el vehículo, contestándole Paulino , que 'si caía él, caían los tres'. A la altura de la rotonda del puente del Alamillo de Sevilla, el acusado frenó, y girándose cogió a Purificacion del cuello, y le arañó en los brazos y en la espalda, hasta que finalmente Purificacion consiguió salir del vehículo, bajándose con el niño en brazos, siendo perseguida por el acusado, quien, la empujó y la hizo caer al suelo con el niño. Purificacion fue auxiliada por otros conductores, que la acompañaron al Hospital

III.- Como consecuencia de lo anterior, Purificacion , sufrió lesiones consistentes en latigazo cervical y erosiones diversas, para cuya sanidad precisó de una primera asistencia, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, tardando en curar 20 días, de los que 2 fueron de incapacidad para sus ocupaciones habituales, y sin secuelas. Por su parte el hijo común, Alexis , sufrió lesiones consistentes en leve hiperemia fronto-parietal izquierda sin tumefacción ni hematoma, depresible a la palpación y no dolorosa y tres escoriaciones poco profundas (compatibles con arañazos), en brazo izquierdo, para cuya sanidad, tan sólo precisó de una asistencia facultativa tardando en curar 1 día de carácter impeditivo.

IV.- Tras la denuncia presentada, el Juzgado de Instrucción nº 20 de Sevilla, dictó Auto de fecha 27 de julio de 2.008 , acordando medida cautelar consistente en prohibir a Paulino , acercarse a Purificacion a una distancia inferior a 300 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, con apercibimiento de las consecuencias derivadas de su inobservancia. Dicha medida le fue notificada al acusado el mismo día de su dictado.

V.- El acusado, pese a tener pleno conocimiento de las anteriores medidas y de su vigencia, el día 2 de septiembre de 2.008, sobre las 21.00 horas, cuando circulaba con su vehículo, Citröen Xsara, por la c/ Montaña de Camas, se percató de la presencia de Purificacion quien paseaba con su madre, y colocó su vehículo detrás de ella mientras la misma atravesaba un paso de peatones a la altura del Hotel Alamillo. A consecuencia de tales hechos, el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Sevilla, por Auto de 7 de noviembre de 2.008 , agravó la medida cautelar inicialmente adoptada, prohibiendo al acusado acudir a la localidad de Camas (Sevilla).'

La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo condenar y condenoa Paulino , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la criminalidad, de los siguientes delitos:

A) un delito de lesiones en el ámbito familiar, a pena de 9 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 AÑO Y 7 MESES, y PROHIBICIÓN de acercarse a una distancia inferior a 400 metros a Purificacion , así como acudir a la localidad de Camas, o de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 AÑOS.

B) un delito de lesiones en el ámbito familiar a la pena de 3 MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 AÑO Y UN DÍA y la PROHIBICIÓN de acercarse a una distancia inferior a 400 metros a su hijo, así como acudir a la localidad de Camas, o de comunicarse con él por cualquier medio durante 1 AÑO Y 3 MESES.

C) de un delito de quebrantamiento de medida cautelar a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Así como al abono de las costas procesales.

Asimismo el acusado deberá indemnizar a Purificacion , en la cantidad de 750 euros por las lesiones causadas y en 50 euros por las que le causó a su hijo, más los intereses del artículo 576 de la LEC .

Se mantiene la medida cautelar adoptada por Auto de 27 de julio de 2.008 , agravada por Auto de 7 de noviembre de 2.008, del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 4 de Sevilla , hasta la firmeza de la presente resolución.'

SEGUNDO.- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado Paulino recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente. Tras la oportuna deliberación, la Sala acordó resolver como a continuación se expone.

Se aceptan en lo sustancial los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Paulino por la comisión de un delito de maltrato del artículo 153.1 y 3, otro del artículo 153. 2 del C.P . y un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 del CP la representación procesal del acusado interpone recurso de apelación argumentando que se ha producido error en la apreciación de las pruebas, entendiendo que de las mismas no existe base razonable suficiente para declarar, sin posible duda, la culpabilidad del denunciado apelante por los hechos por los que fue condenado en la primera instancia.

Pero lo cierto es que tales alegaciones no alcanzan a desvirtuar la ponderada valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia, quien a tenor de lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha visto y oído las declaraciones de las partes y los testigos, y tras analizar sus resultados, los ha valorado en conciencia. Si bien es cierto que el órgano de apelación goza de facultades revisorias y, en el ejercicio de ellas puede valorar las pruebas practicadas en la instancia, con libertad de criterio, y corregir la ponderación efectuada por el Juez 'a quo', lo cierto es que tales facultades se han de ejercer, si se evidencia con toda claridad, error al fijar el resultado de la prueba en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia manifiesta, bien porque se haya llegado a declarar probado un hecho importante, a través de una interpretación ilógica del material probatorio aportado. Estas limitaciones a las facultades revisorias del Tribunal de apelación y la dificultad esencial de éste en orden a la valoración de la prueba testifical en forma distinta a la realizada por el Juez de instancia, tienen su fundamento en la facultad soberana de éste, de valorar la prueba practicada conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el principio de inmediación o de inmediatividad, que se satisface en el acto del juicio oral, en presencia del juzgador, de forma oral y contradictoria, inmediación que permite que el Juez examine las características y reacciones de la persona que declara, para fijar su credibilidad. De modo que se halla en una situación privilegiada para ahondar en la prueba y poder llegar a fijar la realidad material de los hechos enjuiciados.

Ciertamente, el carácter ordinario del recurso de apelación determina que la cognición del órgano ad quem se extienda a las cuestiones de hecho; ejerciendo en consecuencia la Sala la pertinente función revisoria de la prueba con la misma libertad de apreciación que al Juez le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cfr. Sentencias 102/1994 de 11 de abril, FJ.3 y 172/97 de 14 de octubre FJ.4 ambas del Tribunal Constitucional , con las que en ellas se citan). Pero no es menos cierto que el órgano ad quem no puede apartarse arbitrariamente de la valoración probatoria consigna en la sentencia recurrida; siendo preciso, para ello, que pueda constatarse un indiscutible error del juez de instancia en la valoración de las pruebas, bien porque en esta operación se haya prescindido de un elemento probatorio de relevante trascendencia debidamente incorporado a las actuaciones, bien porque se hayan utilizado elementos de convicción obtenidos de manera ilícita o irregular, o, finalmente, porque al utilizar la prueba circunstancial o indiciaria se hayan infringido las reglas del criterio racional al establecerse la conexión entre los indicios acreditados y la conclusión que de ellos se extrae.

A la luz de estos criterios generales, no puede prosperar el recurso que ahora se analiza. La parte apelante discrepa legítimamente de la valoración probatoria efectuada por la Magistrada a quo, pero no alcanza a demostrar que en ella exista una clara vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica; sin que sea lícito, por ello, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio de la juzgadora por el de la parte recurrente, que se sustenta en su propia versión de los hechos, lógicamente parcial y subjetiva.

La versión inculpatoria cuenta con la corroboración objetiva representada por los partes médicos de lesiones y sanidad de la denunciante y del hijo menor de las denunciante y denunciado que figuran unidos a las actuaciones; y por otro lado la defensa del denunciado apelante no llega a proporcionar en su recurso elementos o argumentos críticos que permitan demostrar el error probatorio que achaca a la sentencia impugnada. La juzgadora de instancia, bajo cuya inmediación y no la de este Tribunal declararon partes y testigos, concluyó apreciando en el testimonio de la perjudicada una indudable coherencia interna, considerando dicho testimonio firme y persistente desde el inicio de la causa, desde que compareció a formular denuncia ante la Policía Local, (folios 7 y 8), y en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, (folios 141 a 143), no apreciando variación sustancial respecto del relato de los hechos acaecidos, que efectúa en el acto del juicio oral, resultando por lo demás que la perjudicada formuló inmediata denuncia tras los hechos. Por lo demás, aunque el acusado niega haber cometido las agresiones que se le imputan, si admite haber acudido al domicilio de Purificacion el día 26 de julio de 2.008, haber discutido con su ex pareja en su vehículo cuando transitaban por la calle Torneo de Sevilla y que ciertamente se produjo una discusión en el curso de la cual ella se bajó precipitadamente del coche con el bebé en brazos en medio del tráfico, reconociendo que entonces él se bajó del vehículo y fue tras ella intentando disuadirla, lo que no consiguió al marcharse ella en un vehículo que circulaba por el lugar de los hechos. Si a ello se une la realidad de las lesiones objetivadas en la denunciante y su hijo en el Centro Médico al que ambos fueron trasladados inmediatamente después de los hechos, compatibles con el modo de agresión descrito por la denunciante, junto con el dato que supone también el parte médico del acusado, expedido el día de los hechos, -26 de julio de 2.008, folio 20-, en el que se recogen lesiones sufridas por el mismo y consistentes en erosión en antebrazo derecho y hombro derecho, causadas, según el mismo refirió, por agresión por parte de su pareja en el Puente del Alamillo, todo apunta a que hubo, cuando menos, un forcejeo entre ambos, pese a que el acusado niegue cualquier tipo de contacto, dentro o fuera del coche. Y consta unido en la causa, a los folios 62 y siguientes, el atestado nº NUM001 , en el que se relata como la intervención de la fuerza pública vino motivada por una llamada al 091 comunicando 'que un individuo estaba intentando introducir a la fuerza a una mujer, en el interior de un vehículo', circunstancia que igualmente confirma la versión de los hechos ofrecida por la perjudicada.

Con estas premisas, en definitiva, no se evidencia que la juzgadora de instancia incurra en error al valorar las pruebas practicadas bajo su inmediación, por lo que se impone la confirmación de la condena pronunciada contra el acusado apelante por los delitos de maltrato de los artículos 153 1 y 3 y 153. 2 del Cp ; como así mismo procede la confirmación de la condena acordada por el delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468 del CP , al venir corroborada la declaración de la denunciante al respecto por la testifical de su madre, Sra. Miriam , coincidente en todo punto con lo declarado por aquélla, constando en la causa, (folios 31 y 32), auto acordando la medida cautelar de alejamiento de fecha 27 de julio de 2.008, por la que se acordaba la imposición de la prohibición al inculpado de aproximarse a la denunciante a una distancia no inferior a 300 metros, o de comunicarse con ella por cualquier medio, resolución que le fue oportunamente notificada al referido (folio 33). Por lo demás, como se apunta en la sentencia de instancia, la prueba que el acusado propuso en fase de instrucción para acreditar su versión acerca de que no estaba el día de autos en las inmediaciones del domicilio de Purificacion , -las testificales de Marcos y Salvador -, no fue reproducida en el plenario, de lo que puede inferirse que el acusado carecería de una explicación satisfactoria para justificar donde se encontraba el día de los hechos.

SEGUNDO.-Tampoco puede prosperar el subsidiario motivo del recurso que solicita que en caso de condena por supuesta agresión a la denunciante, ésta lo sea por una falta del artículo 617.2 del C.P . y no por delito del artículo 1531 y 3 del C.P . aduciendo que el presente no es un supuesto de dominación machista.

La tesis que exige en los tipos específicos de violencia de género un singular elemento de 'dominación machista', ha sido ya expresamente rechazada por esta Sala en diversas ocasiones, entre las que podemos citar el auto 632/10, dictado el 30 de septiembre de 2010 en el Rollo 6178/10, la sentencia 628/10, de 3 de diciembre de 2010 (Rollo 6608/10 ), en las sentencias de 14/03/11 y de 7/4/11 dictadas en el Rollo de apelación 1565/11 y en el 1399/11 . Como señalábamos allí y pasamos ahora a reproducir: 'Ciertamente, la tesis que exige un particular elemento de dominio, subyugación o discriminación en la pareja por parte del sujeto activo varón hacia la víctima femenina para que puedan entrar en juego los tipos penales relacionados con la violencia de género ha venido gozando de predicamento en una línea minoritaria de las resoluciones de las Audiencias Provinciales, en la que destaca significativamente la Sección Vigésima de la Audiencia de Barcelona (por todas, sentencia 1363/2009, de 15 de octubre ); pero del mismo modo tal tesis ha sido rechazada por la Secciones especializadas en la materia de otras Audiencias, como la Vigésima Séptima de la Audiencia de Madrid, la Cuarta de la Audiencia de Tarragona ( sentencia 128/2009, de 25 de abril ), o esta misma que ahora resuelve (con especial desarrollo argumental en nuestra sentencia 507/2008, de 23 de octubre ).

Es igualmente cierto que recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo se adscriben a la tesis que exige el elemento de discriminación o 'superioridad machista' en el delito del artículo 153.1 del Código Penal . Ya pareció hacerlo, aunque no de manera tajante y sin que pueda afirmarse que fuera la ratio decidendi del fallo, la sentencia 58/2008, de 25 de enero , del Alto Tribunal, en cuyo cuarto fundamento se lee la afirmación aparentemente inequívoca de que 'ha de concurrir [...] una intencionalidad en el actuar del sujeto activo del delito, que se puede condensar en la expresión 'actuar en posición de dominio' del hombre frente a la mujer para que el hecho merezca la consideración de violencia de género'; aunque luego ese pretendido elemento adicional se difumina con una referencia al elenco de conductas del artículo 1.3 de la L.O. 1/2004 .

Con más rotundidad se mueven en la misma línea las sentencias 654/2009, de 6 de junio , y 1177/2009, de 24 de noviembre , ambas desestimatorias de recursos de casación interpuestos por el Ministerio Fiscal contra sendas sentencias de la mencionada Sección barcelonesa que condenaban al acusado por falta de lesiones, al entender ausente en su conducta el elemento intencional que se dice exigido por el artículo 153. La sentencia 654/2009 , apoyándose en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, afirma que no cabe calificar la agresión de marido a mujer como constitutiva de un delito del artículo 153.1 del Código Penal si 'no consta que la conducta del acusado [...] se produjera en el contexto propio de las denominadas conductas 'machistas''; y la sentencia 1177/2009 , tras atribuir a la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/2004 una declaración de intenciones que no figura en su texto y que por su sentido corresponde en realidad al preámbulo de la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Hombres y Mujeres, establece la afirmación que la resolución aquí impugnada cita implícita pero textualmente en el pasaje que hemos transcrito en el fundamento anterior, incluidos los errores de expresión o de sentido que allí señalamos.

No puede decirse, sin embargo, que exista en este momento una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo en la materia que obligue, si más no por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley penal, a dar por definitivamente resuelta la controversia que al respecto divide a la praxis judicial. Frente a las sentencias que acabamos de mencionar, el mismo Tribunal Supremo ha declarado también, en la sentencia 510/2009, de 12 de mayo , que 'conforme a la literalidad del art. 153.1 del Código Penal [...] parece fuera de dudas que golpear a la persona con la que se mantiene una relación de afectividad [...] integra el delito allí descrito', sin necesidad de especiales aditamentos discriminatorios en la parte objetiva o subjetiva del tipo. Y la propia sentencia 1177/2009 contiene un voto particular de uno de los cinco magistrados que la dictaron, que resulta ser justamente el ponente de la sentencia 58/2008 , cuyas afirmaciones sostiene que no pueden interpretarse en el sentido de exigir un elemento discriminatorio de la conducta en cada caso concreto, sino al contrario.

Así las cosas, y al menos en tanto no se produzca una mayor decantación jurisprudencial en el punto controvertido, el Tribunal que ahora resuelve se siente asistido por buenas razones en Derecho para mantener la misma interpretación del tipo delictivo en juego que hasta ahora ha venido sosteniendo; que es, a su parecer, la única que responde a la correcta aplicación de los principios hermenéuticos generalmente aceptados y al recto entendimiento del papel de los órganos judiciales en el marco de la división de poderes. Así lo ha entendido también la Sección 27.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 19 de mayo de 2010 , cuyos argumentos compartimos en su integridad, aunque los que a continuación seguirán proceden en su mayor parte de nuestra ya citada sentencia 507/2008 .

Para situar adecuadamente la polémica, conviene comenzar sintetizando los argumentos de la posición de la que aquí se discrepa. En alguna de sus versiones, la tesis que exige la acreditación de un elemento de dominio o desigualdad en la pareja para la operatividad del artículo 153.1 del Código Penal parte de una particular consideración del bien jurídico protegido por dicho precepto, en la que se invocan las equívocas referencias del Tribunal Supremo a la 'paz familiar' como objeto de protección en el delito de maltrato habitual, para concluir que, también en la violencia ocasional se persigue 'la preservación del ámbito familiar como una comunidad de amor y libertad, presidido por el respeto mutuo y la igualdad [...] sancionando [únicamente] aquellos actos que exterioricen una actitud tendente a convertir aquél ámbito en un microcosmos regido por el miedo y la dominación', de nuevo en paráfrasis de una expresión ya consagrada en la tópica jurisprudencial sobre el delito del actual artículo 173.2; de modo que para que puedan venir en aplicación los tipos específicos de violencia de género ocasional en la pareja 'no basta la mera presencia de una agresión material, sino que a ello hay que añadirle el plus que supone que ello responda a una situación de dominio, de abuso de superioridad de uno de los cónyuges, en definitiva, a una situación de discriminación'. En otras resoluciones, a la misma conclusión práctica se llega a través de la integración de la descripción típica de los artículos 153.1 , 171.4 y 172.2 con la definición legal de violencia de género en la pareja que proporciona el artículo 1.1 de la Ley Integral 'como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres', o incluso con una interpretación sui generis de la Exposición de Motivos de la misma Ley 1/2004. En ambos casos, la dominación o discriminación puede aparecer, bien en la parte subjetiva del tipo, como finalidad perseguida por el autor, bien en la parte objetiva, como situación contextual en la que ha de producirse el maltrato; y en ocasiones no está muy claro si se sostiene una cosa u otra. Sea como fuere, a juicio de este Tribunal, todo este tipo de interpretaciones, con unos u otros argumentos, son francamente insostenibles, y se apoyan en argumentos cuya endeblez es sencillo demostrar.

En primer lugar, es obvio que la 'paz familiar' -en la expresión sintética, aunque probablemente poco afortunada por sus connotaciones tradicionales, del Tribunal Supremo- alude a un conjunto de valores que tienen sentido en relación con la violencia familiar y doméstica y con la habitualidad de la misma, pero que no son extrapolables a los actos ocasionales de violencia de género en la pareja, que son los que la Ley Orgánica 11/2003, primero, y la Ley Orgánica 1/2004, después, han venido a castigar específicamente como delitos; precisamente porque se trata de conductas que pueden ser por completo ajenas a cualquier ámbito familiar -como en las discutidas 'relaciones análogas sin convivencia'- y que se castigan en su propia consideración de actos individualizados, sin necesidad de insertarlos en ningún 'microcosmos de temor y dominación', expresión que puede ser adecuada para la violencia habitual pero que huelga en la ocasional. No es gratuito, a nuestro entender, aunque pueda ser discutible, que a partir de la L.O. 11/2003 violencia ocasional y violencia habitual se sitúen sistemáticamente en distintos títulos del Código Penal, cuyas rúbricas hacen referencia a bienes jurídicos distintos. Por ello, cualquier intento de interpretar los delitos de los artículos 153.1 , 171.4 y 172.2 sobre las pautas jurisprudenciales establecidas para el actual artículo 173.2 implica mezclar manifestaciones delictivas que pueden estar relacionadas -no siempre será así- pero que en todo caso son jurídicamente distintas y diferentes.

En segundo lugar, ya que algunas de las resoluciones que exigen la concurrencia de una voluntad o relación de dominación o discriminación como elemento del tipo subjetivo u objetivo de los delitos de violencia de género invocan en su apoyo la Exposición de Motivos de la Ley Integral, bueno será recordar que, cuando en dicha Exposición se explica y justifica la regulación de la llamada tutela penal contenida en su título IV, en la misma no aparece la menor referencia ni a la dominación o discriminación ni a la intencionalidad del autor; limitándose el legislador a señalar, tras describir sucinta y asépticamente las reformas introducidas, que 'para la ciudadanía, para los colectivos de mujeres, y específicamente para aquellas que sufren este tipo de agresiones, la Ley quiere dar una respuesta firme y contundente y mostrar firmeza plasmándolas en tipos penales específicos'. La declaración de principios político-criminales es tan clara como discutible, pero en ella brillan por su ausencia consideraciones antidiscriminatorias como las que se quieren introducir de matute en la interpretación de esos tipos penales que la ley ha venido simplemente, como ella misma proclama, a especificar y agravar.

Por lo que se refiere a las argumentaciones que interpretan los tipos penales específicos dizque a la luz de la definición general de la violencia de género en la pareja del artículo 1.1 de la Ley Integral o de su Exposición de Motivos, cabe hacer varias observaciones críticas, a saber:

1.- En primer lugar, los tipos específicos de violencia de género en la pareja definen las conductas a que se refieren de modo objetivo y completo, y no precisan ser integrados con ninguna norma extrapenal. Ni la interpretación gramatical, ni la sistemática, ni la teleológica basada en el fin de protección de la norma (que no es otro que la integridad física o la libertad de la mujer en el ámbito de la pareja) conducen a descubrir ninguna carencia en la descripción típica que obligue a completarla descubriendo fuera de ella ningún elemento, subjetivo u objetivo, de dominación o discriminación.

2.- En segundo lugar, la tesis que analizamos concede una importancia excesiva a la referencia que hace el artículo 1.1 de la Ley Integral a la violencia de género 'como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres'. Esta cláusula, entre comas en el precepto, es explicativa y no especificativa; es decir, no indica qué clase de violencia en la pareja, entre otras posibles, se pretende combatir con la Ley, sino por qué se produce esa violencia, en el entendimiento del legislador. El contenido sustantivo del precepto es el que afirma que 'La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que [...] se ejerce contra éstas [las mujeres] por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligadas a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia'. El inciso que contiene la explicación etiológica de esa violencia podría suprimirse o alterarse, sin que variase el núcleo normativo del precepto. A los efectos que interesan, tanto da que la violencia contra la mujer en la pareja que se quiere combatir con las medidas legales se considere como una manifestación de las relaciones de poder entre los sexos o como una manifestación de la pérdida de los valores tradicionales de la familia cristiana. Las posturas ideológicas de partida variarían sustancialmente, pero no el alcance de la norma.

3.- Por lo demás, tampoco el inciso de la discordia de la Ley Integral tiene el significado subjetivo y concreto que muchos se empeñan en darle. A juicio de este Tribunal es meridianamente claro que la finalidad de la asendereada expresión legal no es otra que la de describir y destacar la violencia contra la mujer como un tipo específico de violencia social vinculado de modo directo al sexo de la víctima y cuyo origen se encuentra en el reparto inequitativo de roles sociales, en pautas culturales que favorecen las relaciones de posesión y dominio del varón sobre la mujer; todo ello como fenómeno estructural ligado a la posición que ocupan las mujeres como colectivo en la sociedad, y con independencia de la situación o correlación de fuerzas entre los componentes de una pareja concreta y de la finalidad que persigan los actos de violencia que el varón pueda realizar sobre la mujer en el seno de la misma. El carácter objetivo-estructural, y no subjetivo-individual, de la prescindible explicación etiológica de la violencia de género en la pareja que contiene el artículo 1.1 de la Ley integral se pone aún más de relieve si se tiene en cuenta que en el Proyecto de Ley remitido a las Cortes se suprimieron del precepto las referencias contenidas en el Anteproyecto que podían sustentar esa interpretación finalista de la intencionalidad del autor, y en concreto se cambió la referencia a la violencia como 'instrumento para mantener la discriminación' por la más objetiva de 'manifestación de la discriminación' que figura actualmente.

En la misma línea que aquí se sostiene, la sentencia del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo , señala reiteradamente que lo que determina la sanción más grave de las conductas tipificadas en el artículo 153.1 del Código Penal no es la 'presunción de algún rasgo que aumente la antijuridicidad de la conducta o la culpabilidad del agente', es decir, el componente de 'superioridad machista' en concreto que se quiere descubrir acudiendo al preámbulo o a las normas extrapenales de la L.O. 1/2004, sino 'el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se producen y del significado objetivo que adquieren como manifestación de una grave y arraigada desigualdad' (FJ. 9), 'la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja' (FJ. 11), o, lo que es lo mismo, la 'razonable constatación de una mayor gravedad de las conductas diferenciadas, que toma en cuenta su significado social objetivo y su lesividad peculiar para la seguridad, la libertad y la dignidad de las mujeres' (FJ.12) (énfasis añadidos en todos los casos).

Aunque no sea vinculante para los órganos jurisdiccionales, al tratarse de una interpretación de legalidad ordinaria, esta posición del Tribunal Constitucional es especialmente significativa, porque el precepto en cuestión ha sido declarado conforme a la Constitución precisamente en esa interpretación, que prescinde de exigir la constatación de cualquier elemento objetivo o subjetivo de subyugación o discriminación en el caso concreto; derrotando tal tesis mayoritaria a las que en el seno del propio Tribunal Constitucional propugnaban una 'sentencia interpretativa', que exigiese la inclusión de ese elemento en el tipo objetivo o subjetivo del delito, so pena de inconstitucionalidad. Y a veces se tiene la impresión de que entre las opiniones que defienden la tesis de la necesaria 'superioridad machista' en el caso concreto puede deslizarse inconscientemente la tentación, fundada en postulados político-criminales más que propiamente hermenéuticos, de hacer triunfar en sede de legalidad ordinaria la postura que resultó postergada en sede constitucional.

Se dice lo anterior -siempre en términos de debate y con el máximo respeto a quienes sostienen las posturas de las que discrepamos- porque, como señala acertadamente la citada sentencia de 19 de mayo de 2010 de la Sección especializada en violencia sobre la mujer de la Audiencia de Madrid, poniendo el atinado ejemplo del delito urbanístico, debería resultar evidente que 'la circunstancia de que una conducta (o, por decirlo más precisamente: un conjunto o grupo de conductas) sea manifestación de un determinado efecto social indeseable, que conduce al legislador a incorporarlo al catálogo de los ilícitos penales, en absoluto equivale a exigir que el sujeto activo de cada uno de los delitos que integran el tipo concreto [de comportamiento penalizado] actúe animado precisamente por esa intención [la de producir el efecto que justifica la opción penalizadora] (que, incluso, puede no ser capaz siquiera de comprender en toda su dimensión)'.

El despropósito hermenéutico que supone pretender introducir un elemento de discriminación o dominación en los tipos penales específicos de violencia de género se evidencia sólo con reparar en las consecuencias absurdas a que aboca dicha interpretación. En ausencia de esa voluntad o relación de dominación, el maltrato no lesivo de un varón a su esposa o a su pareja sólo podría calificarse de falta, pues la esposa o pareja femenina están expresamente excluidas como posibles sujetos pasivos del delito del artículo 153.2; pero, en cambio, ese mismo acto de agresión, de ser cometido sobre el hermano o el padre del autor sería en todo caso un delito del artículo 153.2 del Código Penal , pues es obvio que respecto a estos sujetos pasivos no podría extenderse la interpretación restrictiva, ya que la calificación delictiva de tales conductas es anterior a la Ley Integral y no guarda ninguna relación con la tutela penal de la violencia sobre la mujer, de modo que huelga cualquier referencia a la 'superioridad machista' que se quiere descubrir en ésta. Para más inri, del mismo modo y por la misma razón, en los casos de falta de acreditación de una específica voluntad o relación de dominación, habría de acabarse castigando más gravemente el maltrato no lesivo de la mujer contra su pareja (que siempre sería subsumible en el delito del artículo 153.2) que la misma conducta realizada por el varón contra su pareja mujer, que se degradaría a falta, resultando, en el colmo de la paradoja, que la Ley Integral habría venido a determinar una sanción más leve para esta conducta que la establecida anteriormente por la Ley Orgánica 11/2003. Y roza ya el mejor surrealismo jurídico que una misma conducta de maltrato o amenaza pudiera recibir una pena de unos pocos días de localización permanente, si se realiza sobre la esposa o pareja del autor -sin 'ánimo discriminatorio', claro está-, mientras que esa misma conducta, de ser cometida contra el anciano suegro impedido que convive en el domicilio habría de ser castigada, conforme a los artículos con una pena mínima de nueve meses de prisión.

La única forma de evitar estas paradojas sería exigir indiscriminadamente en todos los tipos de violencia de género, violencia familiar y violencia doméstica un ánimo o relación de discriminación o dominación entre el sujeto activo y el pasivo; pero esto, por más que se haya hecho ya en algunas resoluciones de Audiencias Provinciales, no tendría ya nada que ver con las propias bases hermenéuticas de esta interpretación, sería completamente ajeno a las agravaciones introducidas por la Ley integral que dan origen a la misma y resultaría por completo contradictorio con la evolución histórica de los preceptos, y en concreto con su configuración por la Ley Orgánica 11/2003, bajo cuya vigencia, hasta donde llega el conocimiento del Tribunal, a nadie se le ocurrió exigir un ánimo o situación discriminatoria específica, porque tal exigencia no habría tenido ninguna base ni en el tenor de los preceptos por ella introducidos ni en la finalidad de la ley, tal como se expresa en el apartado III de su exposición de motivos, en el que brilla por su ausencia cualquier referencia a la desigualdad, el dominio o las relaciones de poder entre los sujetos de lo que la propia ley denomina violencia doméstica.

Lo que no parece, desde luego, de recibo es resolver la paradoja a que conduce la interpretación que criticamos por el drástico procedimiento de inaplicar pura y simplemente el precepto con el que resulta incompatible, por más que así lo hiciera el Tribunal Supremo en la citada sentencia 654/2009 , al declarar que, cuando en, un contexto de riña mutua entre los miembros de la pareja, la ausencia del pretendido elemento discriminatorio impida la subsunción de la conducta del varón en el delito del artículo 153.1, obligando a su tipificación como falta del artículo 617, 'resultaría un contrasentido calificar la agresión de la mujer causante de las lesiones de su compañero como constitutiva de un delito del artículo 153.2 del Código Penal '. El contrasentido efectivamente existe; pero, en buenos términos hermenéuticos, cuando una determinada interpretación de una norma lleva a una consecuencia sistemática absurda en relación con otro precepto que no puede interpretarse en armonía con el primero, la única conclusión que cabe extraer de ello es que la interpretación que produce la paradoja es insostenible, no que el segundo precepto deje sin más de ser aplicable.

Lo cierto es, a nuestro juicio, que desde la perspectiva estrictamente dogmática la estructura del tipo del artículo 153 es perfectamente compatible con la autoría recíproca entre ambos miembros de la pareja, y la redacción dada al precepto por la Ley Orgánica 1/2004 , que por primera vez trata de deslindar, siquiera sea de modo incompleto, el ámbito de la violencia de género del de la violencia familiar o doméstica, no hace sino reafirmar con especial claridad que tanto el varón como la mujer cometen el delito de maltrato ocasional en los supuestos de agresiones recíprocas en la pareja, simultáneas o independientes, aunque ahora la penalidad del delito sea ligeramente superior en su límite mínimo para el primero; diferencia que no vulnera el principio de igualdad ni ningún otro precepto constitucional, porque así lo ha establecido quien puede hacerlo, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 59/2008 y en las posteriores dictadas en su estela.

Por otra parte, aunque se aceptara a efectos dialécticos el presupuesto de la exigencia de un elemento de discriminación o dominio en el tipo del artículo 153.1 del Código Penal , la que parece ser principal consecuencia práctica de esta tesis, esto es, la exclusión automática e indiscriminada del delito en los supuestos de cruce de agresiones entre los miembros de la pareja encuadrables en el paradigma de la riña mutua, seguiría pareciéndonos igual de discutible. Si de 'superioridad machista' se trata, no acabamos de entender por qué se da por excluido ese elemento en la conducta del varón que responde con una acción de tan alta potencialidad lesiva como un cabezazo en la nariz a la mujer que se había limitado a agarrarlo del pelo, en el contexto de una riña motivada porque el primero había impedido la entrada a la segunda en el domicilio común al dejar puesta por dentro la llave en la cerradura de la puerta, aunque no se considere probado que lo hiciera intencionadamente (supuesto de hecho de la sentencia 1177/2009 ); o que se cubra con el manto acomodaticio de la riña mutua una en que la mujer resultó con 'hematoma en cara interna de labio superior, hematoma en antebrazo derecho, hematoma malar izquierdo, leve edema facial perinasal e intraocular bilateral', amén de algunas erosiones, mientras que el autor de tal multiplicidad de golpes sufrió a su vez sólo meras 'erosiones compatibles con arañazos a nivel perinasal, cara anterior del cuello, tórax y brazo izquierdo, hemorragia conjuntival izquierda y hematoma a nivel iliaco derecho', en un contexto en el que tres meses después el varón intentó matar a la mujer, primero a cuchilladas y luego estrangulándola con las manos (supuesto de hecho de la sentencia 654/2009 ). En ambos casos, la notable desproporción entre el desvalor de acción y de resultado de las respectivas acciones agresivas de ambos miembros de la pareja y el contexto relacional en que se produce la riña habrían permitido fácilmente, aun partiendo del presupuesto que no compartimos, llegar a conclusiones opuestas a las que algo apriorísticamente obtuvo el Tribunal provincial y confirmó el Supremo.

Bien es cierto que el propio Tribunal Supremo advierte, en la misma sentencia 1177/2009 , de la necesidad de que se 'establezca el contexto en que tuvieron lugar los hechos, analizando los componentes sociológicos y caracteriológicos concurrentes, a fin de establecer [...] si el hecho imputado es manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece a otros motivos o impulsos diferentes'; pero en los ejemplos propuestos parece conformarse con que ese análisis se agote en el recurso al tópico de la riña mutua. En todo caso, la apreciación del pretendido componente de 'superioridad machista' en la agresión habría de conllevar en la mayoría de los casos tales dificultades probatorias y estar sujeta a tales sesgos ideológicos y creencias o prejuicios personales que resultaría siempre controvertible (como se acaba de ver), repercutiendo en una irreductible inseguridad jurídica y desigualdad en la aplicación de la ley a casos en todo similares, salvo que, para evitar estos efectos y en aras de una apreciación pro reo, se acabara por restringir la aplicación de los tipos específicos de violencia de género a los supuestos más evidentes y casi caricaturescos de esa 'superioridad machista', lo que, sobre ignorar los presupuestos y la finalidad de la norma declaradas expresamente -estas sí- por el legislador, terminaría por reducir su aplicación a los sectores socioculturales más atrasados y marginales de la sociedad, sustituyendo en la práctica la pretendida discriminación de género por otra sociológica y/o cultural.

En definitiva, el intento de restringir la aplicación de los tipos agravados de género introducidos por la Ley Orgánica 1/2004, acudiendo para ello a exigir elementos subjetivos u objetivos que para nada figuran en los diferentes preceptos, no es más, en nuestra humilde opinión que una muestra de voluntarismo, de esa patología no infrecuente en el ámbito forense que consiste en tratar de corregir en la aplicación de las normas penales los supuestos o reales errores atribuidos al legislador en su configuración. Esta modalidad de activismo judicial, consciente o no, sólo sería legítima, y aun imperativa conforme al artículo 5.3 del la Ley Orgánica del Poder Judicial , si ese pretendido error del legislador tuviese posible trascendencia constitucional. Pero esto es lo que ha venido a descartar el Tribunal Constitucional en la sentencia 59/2008, de 14 de mayo , y su progenie, al consagrar la legitimidad ex Constitutione de los preceptos cuestionados sin subordinarla -como habrían querido los votos particulares de la propia sentencia- a ninguna interpretación reductiva del tipo en el sentido de la sostenida en la resolución impugnada. Por todo ello, en definitiva, la tesis que tan larga y ácidamente hemos criticado debe ser rechazada'.

Precisamente coincidiendo en su fecha con el primero de los autos mencionados de esta Sección, el Tribunal Supremo dictó su sentencia nº 807/2010 en la que, contrariamente a lo que parecía desprenderse de anteriores resoluciones, expresamente sostiene que' se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas... Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta'.

Por cuanto se lleva expuesto, en definitiva, la subsunción jurídica que de los hechos probados efectúa la sentencia impugnada es perfectamente ajustada a Derecho, por lo que el motivo de impugnación que al respecto articula la defensa del acusado debe ser desestimado.

TERCERO.-Impugna asimismo el apelante la imposición al acusado de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación con el hijo menor, también víctima de un delito del artículo 153 del CP , por plazo de 1 año y 3 meses, pena que considera desacertada, desproporcionada y contraria al interés del menor. La alegación no puede ser acogida por cuanto la pena de prohibición de acercamiento y comunicación con el hijo menor víctima de un delito del artículo 153 del Cp no es de carácter discrecional, sino de obligada imposición ex lege, a tenor de los artículos 57. 2 y 48. 2 del CP , habiéndose fijado por lo demás en la extensión mínima, a la vista de la pena de prisión impuesta, ascendente a 3 meses.

CUARTO.-Por último, y en cuanto a la solicitud de la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 del CP , tampoco puede prosperar. La jurisprudencia ha elaborado una sólida doctrina sobre los presupuestos exigidos para dar cabida a esta atenuante, para llegar a la conclusión de que su aplicación sólo es posible cuando las dilaciones son relevantes, no han sido provocadas por el sujeto pasivo del proceso y han cristalizado en una separación temporal entre el hecho delictivo y su juicio más allá de lo que resulta razonable en función de las circunstancias del caso concreto y de su grado de complejidad.

En este sentido se pronuncia una abundante doctrina jurisprudencial, que recogen, entre otras, las sentencias de 10 de diciembre de 2008 , 13 de marzo de 2009 y 12 de diciembre de 2008 . La reciente sentencia TS de 17 de abril de 2013 afirma que 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso sí efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama ( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre ).

Y sentado lo que antecede debe convenirse con la juzgadora de instancia que en el presente caso no se han producido retrasos relevantes en la tramitación, que justifiquen la aplicación de la citada atenuante. Cierto es que la denuncia se presentó en fecha 26 de julio de 2.008, y que el auto de procedimiento Abreviado no se dictó hasta el 16 de marzo de 2.010, y el de apertura de juicio oral, hasta el 23 de agosto de 2.010. Sin embargo la práctica de las diligencias de instrucción, que se estimaron necesarias, no en relación a uno, sino a diversos incidentes ocurridos en distintas fechas, justifican el tiempo trascurrido, máxime cuando como se señala fue a solicitud de la defensa, en fecha noviembre de 2.010, cuando se planteó la posibilidad de acumular los procesos, lo que no tuvo lugar hasta el 30 de marzo de 2.011. De otro lado la causa tuvo entrada en el Juzgado de lo Penal en noviembre de 2.011, fijándose la fecha del juicio de siete meses después, invirtiéndose después aproximadamente un año en la segunda instancia. Tal lapso de tiempo, estimamos que a lo sumo podría considerarse como una atenuante de dilaciones simple u ordinaria, resultando en todo caso que las penas correspondientes a los delitos por los que se ha condenado al apelante han sido fijadas en su extensión mínima, que sería igualmente la mínima imponible a tenor del artículo 66. 1. 1º del CP , si se hubiera apreciado la concurrencia de la atenuante que se demanda con el carácter de simple, con el que a lo sumo podría haber sido apreciada, por lo que su apreciación carecería de efecto penológico alguno. Se impone por todo ello la desestimación de la totalidad del recurso y la correlativa confirmación de la resolución apelada.

QUINTO.-Las costas procesales de esta segunda instancia se declaran de oficio dado el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal del acusado Paulino , contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 454/11, debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y devuélvanse los autos con testimonio de esta resolución al Juzgado de lo Penal para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.