Sentencia Penal Nº 605/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 945/2015 de 09 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0017177

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 945/2015

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 475/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 605/2015

En la Villa de Madrid, a nueve de septiembre de dos mil quince

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto los recursos de apelación interpuestos por el procurador de los Tribunales don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz, en nombre y representación de Famisa Mercantil de Inversiones, S.A. y por la Procuradora doña Reyes Virginia García de Palma en nombre y representación de Aureliano contra la sentencia dictada con fecha 23 de febrero de 2015 en procedimiento abreviado 475/2013 por el Juzgado de lo Penal 25 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de febrero de 2015, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 475/2013, del Juzgado de lo Penal nº 25 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

' Aureliano , nacido el NUM000 /74 en Madrid, con DNI NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales, entre el día 15 de Enero de 2010 y el 12 de Febrero de 2010, presentó en las instalaciones de la entidad FAMISA Mercantil de Inversiones SA, con quien ya había mantenido relaciones comerciales previamente, las siguientes tres letras de cambio para descuento:

NUM002 , en la que constaba fecha de libramiento de 10 de Enero de 2010 y de vencimiento el día 10 de Abril de 2010 por un importe de 6935,64 euros, librada por el acusado y en la que figuraba haber sido aceptada por Justo .

NUM003 , en la que constaba la fecha de libramiento de 20 de Enero de 2010 y de vencimiento el día 20 de Abril de 2010 por un importe de 1027,66 euros, librada por el acusado y en la que figuraba haber sido aceptada por la entidad Mecanizados León Hermanos SL.

NUM004 , en la que constaba fecha de libramiento de 5 de Enero de 2010 y de vencimiento el día 5 de Mayo de 2010 por un importe de 1809,60 euros, librada por el acusado y en la que figuraba haber sido aceptada por la entidad Mecanizados León Hermanos SL:

Junto con estas letras, Aureliano aportó unas fotocopias de facturas para justificar la emisión de las letras, pese a que quienes figuraban como aceptantes en las mismas no habían tenido las relaciones comerciales con el acusado por las que se decían emitidas las letras, al no responder a operaciones reales, no firmando las mismas ni Justo ni Segundo (como representante de Mecanizados León Hermanos SL.) dichas letras.

FAMISA Mercantil de Inversiones SA aceptó las letras, procediendo el librador a su endoso, y pagando su importe a Aureliano .

Las letras de cambio cuando fueron presentadas al cobro resultaron impagadas, generando unos gastos a dicha mercantil por importe de 701,13 euros. '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo condenar y condeno a Aureliano como autor responsable criminalmente de un delito continuado de falsedad en documento mercantil prevenido en el artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390, 1-3º de dicho texto legal en concurso medial del artículo 77 con un delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal (en la redacción de la LO 5/10 como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de la atenuante de dilaciones indebidas prevenida en el artículo 21,6 del Código Penal , como muy cualificada, imponiéndole la pena dos años de prisión, y con aplicación de lo establecido en el artículo 56,2 del Código Penal , imponiéndole la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y, multa de 9 meses a razón de una cuota diaria de 4 euros, con aplicación subsidiaria de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, condenando igualmente a Aureliano a indemnizar a FAMISA Mercantil de Inversiones SA con la cantidad de 11474,63 euros, con los intereses legales devengados conforme al artículo 576 de la LEC y con expresa imposición de las costas procesales, que no incluyen las de la acusación particular.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don Antonio Rafael Rodríguez Muñoz en nombre y representación de FAMISA Mercantil de Inversiones, SA y por la Procuradora Reyes Virginia García de Palma en nombre y representación de Aureliano .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la entidad FAMISA MERCANTIL DE INVERSIONES, S.A. en calidad de acusación particular y la representación procesal del acusado don Aureliano plantean recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid de fecha 23 de febrero de 2015 , habiéndose adherido al recurso de la entidad FAMISA MERCANTIL DE INVERSIONES, S.A. el Ministerio Fiscal.

La sentencia impugnada condena a Aureliano como autor responsable criminalmente de un delito continuado de falsedad en documento mercantil prevenido en el artículo 392 del Código Penal en relación con el artículo 390,1-3º del texto legal en concurso medial del articulo 77 con el delito continuado de estafa de los artículos 248 , 249 y 74 del Código Penal (en la redacción de la LO. 5/2010 por resultar más beneficiosa para el acusado), con la concurrencia como circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal de la atenuante de dilaciones indebidas prevenida en el artículo 21,6 del Código Penal como muy cualificada, imponiéndole la pena de dos años de prisión y accesoria, así como multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de cuatro euros, con la aplicación subsidiaria de lo establecido en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y se condenaba igualmente a Aureliano a indemnizar a FAMISA Mercantil de Inversiones S.A. con la cantidad de 11.474,63 euros, con los intereses legales devengados conforme al artículo 576 de la LEC y con expresa imposición de costas que no incluían las de la acusación particular.

SEGUNDO.El recurso de la representación procesal del acusado se fundamenta en la vulneración del proceso con todas las garantías, derivado de la indebida denegación de prueba propuesta en tiempo y forma. Así como en el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española y en el error en la valoración de la prueba. Y finalmente en el error en la aplicación del derecho.

Suplica el acusado recurrente la estimación del recurso y su absolución y subsidiariamente la calificación alternativa que se indica en el escrito de recurso que había sido efectuada en el plenario por la defensa del acusado.

1. En cuanto al primero de los motivos de recurso se insiste por el recurrente en la necesidad de la práctica de la prueba pericial lo que ha sido resuelto por este Tribunal en auto firme de fecha 24 de julio de 2015 al que nos remitimos sin necesidad de ulterior precisión.

2. En cuanto al segundo de los motivos de recurso se sustenta en alegaciones que con reiteración argumentan que la condena del recurrente se había basado en la declaración de los testigos de cargo y especialmente en la del Sr. Justo , y que se señalaba en los hechos probados de la resolución que no había habido relaciones comerciales entre los aceptantes de las letras de cambio y el recurrente cuando la defensa del mismo había acreditado porque era evidente que había habido relaciones comerciales entre los libradores y librados de las letras de cambio.

Se alega en definitiva que no había existido actividad probatoria que destruyese la inocencia del recurrente y que la deuda existente por parte de éste era de carácter civil dado que había sido FAMISA la que en el ánimo de prestar dinero de forma rápida a personas con problemas económicos se había relajado en los más elementales controles autorizando la operación por lo que no habría engaño, ni error y que de haber existido el mismo no habría alcanzado la categoría de suficiente y el desplazamiento habría sido licito al no haber habido aprovechamiento por parte del recurrente ya que desde un primer momento había reconocido la deuda no habiendo abonado cantidad alguna las personas que habían depuesto como testigos.

Y en lo que se refería a la falsedad documental se alega por el recurrente que como reconocía la propia sentencia no había quedado acreditada.

Ese motivo de recurso no merece su estimación.

La STS 1090/2005, de 15.9 , señala que el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación que desvirtúe racionalmente esta presunción inicial en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, se debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar que las pruebas son válidas, es decir que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las reglas que regulan su práctica. Y en tercer lugar que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es por tanto irracional, manifiestamente errónea o arbitraria.

En este caso la Juez de instancia ha contado con suficiente material probatorio que deriva de la declaración de los testigos que depusieron en la vista oral y así la de don Eulogio , Representante Legal de FAMISA, de don Jon , de don Segundo y de don Justo . Testimonios a los que la Juez de instancia en una sentencia ejemplar atribuye credibilidad y fiabilidad.

Y así ha comprobado este Tribunal una vez visionada la grabación de la vista oral que sus testimonios fueron coherentes y descriptivos sobre la realidad de los hechos y así los tres últimos reconocieron conocer al acusado por ser hermano de una persona que tenía una empresa con la que efectivamente mantenían relaciones comerciales, sin ninguna otra vinculación.

Sus declaraciones constituyen suficiente prueba de cargo para sustentar la condena en el resultado de la prueba testifical, siendo irrelevante a la efectiva participación del acusado en los hechos las relaciones mercantiles que aquel hubiese podido mantener con los testigos, ya que incluso de haber sido ello así, como insistentemente viene manteniendo el acusado, ello no habría de ser obstáculo para haber emprendido las acciones que le condujeron a articular el plan de lograr las cantidades de dinero a través de la entidad FAMISA utilizando para ello, con engaño y aprovechamiento ilícito, los datos que sobre los testigos obraban a su alcance.

Se alega también por el recurrente que en cualquier caso el engaño que hubiese podido sufrir la entidad FAMISA Mercantil de Inversiones, S.A. no habría sido suficiente.

Sobre esta cuestión hay que precisar que si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo, efectivamente, exige que el engaño sea bastante para colmar el tipo penal de la estafa, de tal manera que como señala la SSTS 156/96, de 23.2 y 40/2003, de 17.1 , entre otras, quedaría erradicado cuando se tratase de un perjudicado profesional experto en la materia, en este caso el testigo don Eulogio , Representante Legal de FAMISA, expuso con claridad en la vista oral que la autoprotección de su empresa alcanzaba a llevar a cabo la comprobación de que la cuenta que aparecía en el documento endosado pertenecía a los aceptantes y en los casos en los que después venia la letra devuelta era en ese el momento en el que se comenzaba a intentar el pago, sin que pudiesen hacer otra cosa dada la cantidad de documentos que manejan, añadiendo que las personas que aportaban datos que no se correspondían con la realidad sabían a lo que se arriesgaban.

Se evidencia, como argumenta la sentencia, la existencia en este caso del engaño caracterizador de la estafa mediante la utilización de los documentos falsarios.

En lo que se refiere al delito de falsedad si bien es cierto que no está determinada la autoría de los aceptos de las letras de cambio litigiosas, tal y como se desprende de los informes periciales que obran en la causa que fueron ratificados en la vista oral por la Perito funcionaria del Cuerpo Nacional de Policía nº 104.409 cuando prestó declaración en el mismo, lo cierto es que de la prueba practicada se desprenden indicios suficientes acerca de la participación en la falsedad por parte del acusado y ellos derivan, fundamentalmente, de que era la única persona que se beneficiaba de la falsedad y la que obtuvo a través de los documentos falsificados las cantidades de dinero para su propio beneficio.

Tan solo en este punto hay que recordar que al tratarse el delito de falsedad de un delito que no es de propia mano, como aporta la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y así Sentencias de 7.4.2003 , 8.10.2004 y 474!2006, de 28.5, entre otras, bastaría el concierto para la realización y aprovechamiento de la documentación falseada, siempre que se tenga dominio funcional sobre la falsificación sobre el que no hay duda en el presente caso en el que fue el acusado el que negocio con las letras para obtener el beneficio económico que se derivaba de las mismas, aun sin causa que generase a su vez una deuda de los supuestos aceptantes con el acusado, como así sucedió.

3. Finalmente plantea el recurrente que la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas apreciada en la sentencia de forma muy cualificada debía serlo con la rebaja de la pena en dos grados, planteándose igualmente por el recurrente en este motivo de recurso una propuesta punitiva de imposición de la pena mínima considerada en toda su extensión, e incluso una rebaja en el supuesto de que se impusiste la que correspondiese a su mitad superior. Extremos sobre los que se hace constar en el suplico del escrito de recurso que se planteaba de conformidad con la calificación alternativa efectuada en el acto del plenario no ajustándose ello a la realidad en cuanto que visionada la grabación de la vista oral se comprueba que no fue planteado por la defensa del acusado otra propuesta que la de su absolución.

Pues bien en cuanto al alcance atenuatorio de las dilaciones indebidas apreciadas de oficio por la Juez sentenciadora que el recurrente plantea que debe producir la rebaja en dos grados de la pena, ciertamente la sentencia dictada que aprecia la circunstancia modificativa como muy cualificada estima que la pena debe ser rebajada en un grado.

El argumento del recurrente para justificar su petición es exclusivamente el de la intensidad de la dilación.

La sentencia aprecia la concurrencia de la circunstancia por la duración de la instrucción que se extendió a cuatro años y por la demora en el enjuiciamiento que alcanzo otro año más, de tal manera que había trascurrido cinco años desde que se produjeron los hechos hasta la celebración de la vista oral.

Sin embargo examinada la causa se observa que a pesar de determinadas incidencias procesales a lo largo de la instrucción de la causa lo cierto es que no ha existido en su tramitación paralización ni extraordinaria ni indebida, notas caracterizadoras de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.6 del Código Penal . Considera este Tribunal ajustada a derecho la valoración de la dilación llevada a cabo por la Juez a quopor lo que no procede la rebaja en dos grados de la pena.

Plantea también el recurrente que la pena debía haber sido impuesta en su mínimo legal y si bien se hace una alusión en el escrito de recurso a la aplicación del artículo 74.2 del Código Penal en cuanto a la continuidad delictiva, no cuestiona la aplicación del concurso ideal en atención a las previsiones que se contienen en el artículo 77 del Código Penal y en definitiva a que hayan sido penados los hechos de acuerdo a la infracción más grave y así a través del delito de falsedad.

La Juez de instancia impone al acusado la pena de dos años de prisión, accesoria, y nueve meses de multa a razón de una cuota diaria de cuatro euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma. Y ello por aplicación del concurso ideal entre el delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular y el delito continuado de estafa, que permite la imposición de la pena más grave, la del delito de falsedad documental, en su mita superior como consecuencia de la continuidad delictiva y a su vez en la mitad superar de la pena alcanzada como consecuencia del concurso medial.

Pues bien la pena así configurada tiene una extensión, como reconoce la sentencia impugnada, de entre dos años cuatro meses y dieciséis días a tres años de prisión y de diez meses y dieciséis días a doce meses de multa. Pena que como consecuencia de la rebaja en grado a consecuencia de la apreciación muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas queda definitivamente configurada en una extensión total de entre un año dos meses y ochop días de prisión y cinco meses y ocho días de multa.

No se justifica en la sentencia a través de argumentación alguna la razón de fijar la pena en los dos años de prisión y los nueve meses de multa desatendiéndose de ese modo lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal .

La dificultad de intuir las razones que hicieron que la Juez a quose apartase del mínimo legal de las penas, aconseja estimar este motivo de impugnación y dada la falta de motivación sobre la individualización de la pena imponer al acusado las penas mininas de un año, dos meses y ocho días de prisión, accesoria, y cinco meses y ocho días de multa con una cuota de cuatro euros diarios.

TERCERO.Es motivo de recurso también al que se ha adherido el Ministerio Fiscal el planteamiento por parte de la entidad FAMISA DE INVERSIONES, S.A. de la infracción del articulo 241 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladora de las costas con el fundamento de que la exclusión en el fallo de la sentencia de la condena en costas no era aplicable al caso al faltar el presupuesto de hecho dado que sin perjuicio de que el Ministerio Fiscal había solicitado la condena en costas sin excluir las de la Acusación Particular, lo que ya era suficiente para su inclusión en cuanto que el Tribunal Supremo establecía que bastaba una genérica petición para que se entendiesen aquellas incluidas, la propia entidad recurrente las había solicitado expresamente y así aparecía en el escrito de conclusiones provisionales que habían sido elevadas a definitivas en la vista oral de tal manera que existiendo petición expresa de tal condena no existía motivo alguno para que la sentencia considerase que no habían sido pedidas.

El Ministerio Fiscal por su parte se adhiere a dicha petición con el argumento de que la acusación particular había pedido expresamente las costas en su escrito de conclusiones provisionales y en el entendimiento de que ni siquiera hubiese sido necesaria dicha fórmula para la imposición.

La Juez de instancia en la sentencia impugnada impone al acusado en aplicación de las previsiones que se contienen en el artículo 123 y siguientes del Código Penal y articulo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las costas del proceso, si bien sin incluir las de la acusación particular por no haber solicitado su imposición.

Pues bien efectivamente se comprueba, si ese es el motivo de denegación, que la entidad que ha ejercido la acusación particular en su escrito de calificaciones provisionales que obra en los folios 331 a 334 de las actuaciones que fue elevado a definitivo en la vista oral, suplica en el escrito la expresa imposición de las costas causadas incluidas las de dicha acusación particular.

Procede la estimación de este motivo de recurso.

CUARTO. No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a las previsiones que se contienen en el articulo240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

que, se estima parcialmente el recurso de apelación planteado por la representación procesal del acusado don Aureliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Madrid de fecha 23 de febrero de 2015 y en consecuencia se revoca parcialmente la misma en el sentido de imponer al acusado la pena de un año, dos meses y ocho días de prisión y accesorias, además de la multa de cinco meses y ocho días con una cuota diaria de cuatro euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa, como autor responsable criminalmente de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada.

Se estimael recurso de apelación planteado por la representación procesal de la entidad FAMISA Mercantil de Inversiones, S.A. contra la misma sentencia y en consecuencia se revoca la misma en el pronunciamiento relativo a la no inclusión de las costas de la acusación particular que han de ser incluidas en las costas procesales.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.