Sentencia Penal Nº 605/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 1649/2021 de 03 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

GRUPO TRABAJO HRN

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0122446

Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 1649/2021

Origen:Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid

Procedimiento Abreviado 46/2019

Apelante: D./Dña. Santiago

Procurador D./Dña. VERONICA GARCIA SIMAL

Letrado D./Dña. MARIA REYES PEREZ CASTAÑO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

ILMOS./AS. SRES./AS. MAGISTRADOS/AS:

Doña Teresa Arconada Viguera (Presidenta)

Doña Araceli Perdices López

Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente)

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

La siguiente

SENTENCIA Nº 605/2021

En la Villa de Madrid, a tres de noviembre de 2021

La Sección 26ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados Dña. Teresa Arconada Viguera (Presidenta), Doña Araceli Perdices López y Don Miguel Fernández de Marcos y Morales (Ponente), ha visto los presentes autos de recurso de apelación seguidos con el número de rollo de Sala RSV 1649/2021correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 46/2019 del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid, por supuesto delito de maltrato en el ámbito familiar en el que han sido partes como apelante Santiago, representado por la Procuradora Dña. Verónica García Simal y defendido jurídicamente por la Letrada Dña. María Reyes Pérez Castaño y como apelado al Ministerio Fiscal. El Ilustrísimo Señor Magistrado Don Miguel Fernández de Marcos y Morales, actuó como Ponente, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez Dña. María Isabel Bzreski García del Juzgado de lo Penal nº 36 de Madrid se dictó Sentencia el día 10.12.20 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'De las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos, que se declaran probados:

Sobre las 06.30 horas del día 17 de agosto de 2018, el acusado, D. Santiago,mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, se encontraba en su domicilio (sito en la CALLE000, nº NUM000, de Madrid), en compañía de su pareja sentimental, Dña. Tomasa, iniciándose una discusión entre ambos. En el curso de la discusión, el acusado, con intención de menoscabar la integridad física de Dña. Tomasa, la agarró del cuello y le propinó varios cabezazos y puñetazos en la cara.

A consecuencia de los hechos descritos, la citada perjudicad sufrió lesiones consistentes en erosiones en región latero cervical anterior derecha, hematoma frontal en región central, hematoma frontal derecho e izquierdo y equimosis en párpado superior derecho. Las indicadas lesiones precisaron una primera asistencia facultativa y tardaron seis días en curar, durante los cuales no estuvo incapacitada para el desarrollo de sus ocupaciones habituales. La Sra. Tomasa ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle por las lesiones sufridas.

La presente causa ha estado paralizada sin causa imputable al acusado desde que se remitió al Juzgado de lo Penal en fecha de 11 de enero de 2019 hasta que, en fecha de 11 de noviembre de 2020, se dictó auto resolviendo sobre la admisión de pruebas propuestas por las partes.'

En la Parte Dispositiva de la Sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno al acusado D. Santiago como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de maltrato en el ámbitofamiliar,antes definido, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6ª del Código Penal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE UN AÑO Y QUINCE DÍAS, Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A DÑA. Tomasa A MENOS DE 500 METROS, A SU DOMICILIO Y LUGAR DE TRABAJO O DE ESTUDIOS, y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE UN AÑO Y SEIS MESES; y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada la misma, interpuso la representación procesal de Santiago contra ella recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente art. 795LECrim -trámite en el que el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada- elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos visto para sentencia.

Hechos

Se mantienen los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Por Procuradora en representación del acusado Santiago se interpone recurso de apelación contra sentencia de 10.12.20 de la Juez del JP 36 de Madrid(PA 46/2019), que le condena como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar previsto en el art. 153.1 del Código Penal. Alega error de hecho en la apreciación de las pruebas, al amparo de lo dispuesto en el art. 790 de la L.E.C. Afirma que no ha quedado acreditado más allá de toda duda razonable que el apelante sea autor del delito por el que ha sido condenado. Que la propia víctima, quien se retiró como acusación particular, ha obstaculizado su citación al acto del juicio oral, por lo que se le ha privado de la posibilidad de oír su testimonio en el acto de juicio oral. Que el ahora recurrente no reconoce en ningún momento que diera cabezazos ni puñetazos a su ex compañera sentimental; que lo único reconocido por ambas partes es que Doña Tomasa accedió al teléfono móvil de Don Santiago y al comprobar que éste mantenía conversaciones con otras chicas se inició una discusión por motivos de celos de Doña Tomasa. Que en la primera declaración no dijo que Santiago le propinase puñetazo alguno, dijo textualmente que hizo el gesto, no manifestó que Don Santiago le hubiera dado puñetazos, es más, Doña Tomasa manifestó que Don Santiago trató de tranquilizarla. Que no se niega la existencia de lesiones, pero la forma de causación no es el expresado por la denunciante, sino que se debe a la caída fortuita al llegar al domicilio de Don Santiago, todo ello consecuencia de la ingesta de alcohol que dio lugar a que ambos cayesen provocando las lesiones que presentaba Doña Tomasa. Que del acto de juicio oral, tan sólo queda claro que don Santiago tuvo una discusión debido a los celos de Doña Tomasa, sin que mediase agresión alguna a la denunciante, siendo las lesiones de Doña Tomasa fruto de la caída que sufrieron cuando regresaban al domicilio de Don Santiago, encontrándose ambos en estado de embriaguez. Afirma infracción de ley por aplicación indebida del artículo 153.1 del Código Penal. Que no concurren los requisitos exigidos por la doctrina jurisprudencial para que resulte apta para fundamentar una sentencia condenatoria. Que es evidente el ánimo de resentimiento en Doña Tomasa consecuencia de la infidelidad de Don Santiago. Que no existe un informe forense que objetive unas lesiones, si bien, tal como se recoge en dicho informe, la forma de producción de las lesiones se establece por lo que refiere Doña Santiago, pero las lesiones son consecuencia de la caída sufrida, no por acción alguna de Don Santiago. Que Doña Tomasa ha variado su declaración en sede policial, introduciendo haber recibido puñetazos en el Juzgado de Violencia, contradiciendo lo manifestado en sede policial. Que la declaración incriminatoria de la denunciante ha sido no persistente, estando guiada por móviles espurios al efectuar su declaración, debiendo señalarse además que de las manifestaciones de la víctima puede inferirse que tenía intención de perjudicar a su pareja. Que en cuanto se refiere a la prueba pericial forense obrante al folio 57 no fue impugnada en el escrito de defensa, porque se sabe que Doña Tomasa presentaba lesiones fruto de la caída sufrida, y en el informe forense se hace constar que la forma de causación se realiza por lo que refiere la propia Tomasa, sin embargo se omite que se impugnó expresamente la ampliación de dicha pericial obrante al folio 101 a 102, ya que no puede inferirse de lo actuado que la misma sufriese lesiones como consecuencia de una agresión. Que la declaración testifical que se leyó en el plenario se revela del todo insuficiente para la acreditación los hechos, para fundamentar una sentencia condenatoria. Que dicha testigo entra en contradicción en lo manifestado en sede policial y en el Juzgado. Alega vulneración del principio de presunción de inocencia. Que no existe prueba suficiente y eficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que garantiza la norma aplicable no queda destruida ni alterada, no existen testigos que vieran cómo se produjeron las lesiones, existiendo únicamente versiones contradictorias y un fin espurio (sic), en la denunciante (ánimo de perjudicar a Don Santiago ante la infidelidad de éste), por lo cual -continúa- no cabe efectuar conjeturas contra reo, debiendo en todo caso operar el principio in dubio pro reo. Interesa se revoque el fallo de la sentencia combatida y se declare su libre absolución.

El Fiscal, por escrito de 12.02.21, impugna el recurso interesando la confirmación de la sentencia. Que en el acto del juicio oral se practicó prueba de cargo suficiente para entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia, y ello porque los hechos probados reseñados en la sentencia recurrida son fruto de una ponderada y racional valoración de la prueba practicada en el plenario, sin que los argumentos ofrecidos por la parte apelante justifiquen, en modo alguno, que no haya existido prueba de cargo suficiente que permitiera concluir que el recurrente fue autor de los hechos que motivaron su condena. Que es cierto que la perjudicada está en ignorado paradero y no pudo ser citada al acto del juicio, pero su declaración judicial en fase de instrucción ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer no 5 de Madrid en fecha 18.8.2018 (a la que asistieron los Letrados de Defensa y Acusación), fue incorporada mediante su lectura en el acto del Juicio, como prevé el art. 730LECR. Que el Fiscal coincide con la valoración que en la sentencia recurrida se hace del contenido de aquella declaración, no apreciando que entre la misma y la denuncia en Comisaría de la perjudicada se den contradicciones de calado. Se alega por el recurrente que las lesiones que sufrió la perjudicada el día de los hechos (según resulta tanto del parte de lesiones unido a fol. 38 y ss como del informe de sanidad forense), fueron consecuencia de una caída fortuita, pese a que entre esas lesiones aparecen descritas por el forense 'erosiones en región latero cervical anterior derecha', que difícilmente son compatibles con una caída y sí con el agarrón del cuello al que se refiere la lesionada en sus declaraciones. En el mismo sentido, se afirma en el escrito de recurso que 'no existen elementos periféricos que corroboren la versión expuesta por Doña Tomasa, pese a que -como se acaba de exponer- están aportados a las actuaciones, partes de lesiones e informes forenses de sanidad de los que resultan esos elementos periféricos que se niegan. Y si bien es cierto que el ahora recurrente impugnó en su escrito de defensa la pericial forense, se limitó a impugnar la ampliación del Informe pericial unida a fol. 101 y 102, pero no impugnó el Informe forense de sanidad que consta a fol. 45 y 46. Por todo ello, la argumentación expuesta en la sentencia objeto de recurso resulta en todo punto coherente, lógica y razonable, no apreciándose incongruencia material ni omisiva alguna. Por otra parte, cabe decir que es clara la facultad de la instancia para valorar todas las declaraciones testificales en su justa medida, en conciencia y mediante las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.-La Juez del JP 36 de Madrid en su sentencia de 10.12.20 (PA 46/2019), considera: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal...

Y en la conducta del acusado nos encontramos con todos los elementos integrantes y definidores de la acción penal, los cuales han quedado acreditados con las pruebas legal y válidamente practicadas en autos, y que han desvirtuado la presunción de inocencia que inicialmente amparaba al acusado conforme al artículo 24.2 de la Constitución Española.

Así, de la prueba obrante en autos, y practicada en el acto del juicio oral, cabe hacer las siguientes consideraciones:

En primer lugar, el acusado ha reconocido en el acto del juicio oral que, cuando se encontraba en su domicilio, discutió con su pareja sentimental, Dña. Tomasa, por un motivo de celos de ella hacia él. El acusado ha explicado que, en el curso de la discusión, ambos rompieron algunos 'muebles' (cada uno, los del otro), negando que se produjera contacto físico entre ambos. Sin embargo, cuando declaró en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 de Madrid (folio 57 de las actuaciones), en contra de lo expuesto, sí admitió que se produjo contacto físico entre él y su pareja al indicar que 'forcejearon' porque él quería quitar a Tomasa el móvil.

En segundo lugar, aun cuando el acusado ha relatado que las lesiones que Tomasa presentaba se produjeron porque venían de fiesta, habían bebido mucho y ella se había caído

En tercer lugar, y al hilo de lo anteriormente apuntado, la testigo Dña. Tomasa declaró en el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 de Madrid (folios 51 y 52 de las actuaciones, y a cuya lectura se ha procedido en el acto de la vista conforme a lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalal hallarse, según informe remitido por la Policía Nacional, en situación de paradero desconocido) que discutieron porque ella vio que el acusado tenía mensajes de otras chicas en su teléfono, que él le propinó cabezazos en la frente y varios puñetazos en la cabeza, y que la cogió del cuello. Prueba de la sinceridad del testimonio de la citada testigo es que, en aquella declaración, no dudó en reconocer implícitamente que la discusión con el acusado se produjo porque ella tuvo celos al comprobar que Santiago tenía en su teléfono móvil de otras mujeres, admitiendo igualmente que ambos se arrojaron diversos objetos.Tampoco puede omitirse que la Sra. Tomasa, tras la agresión relatada, acudió a la comisaría a fin de presentar la denuncia de que traen causa las presentes actuaciones, recibiendo asistencia médica a las 09.00 horas del día 17de agosto de 2018 (parte de lesiones obrante al folio 32 de las actuaciones).Por último, las lesiones objetivadas en el informe médico forense (obrante al folio 57 de las actuaciones, no impugnado por ninguna de las partes) objetiva unas lesiones (las reseñadas en el apartado Hechos Probados de la presente resolución), compatibles, tanto por su entidad como por su localización, con la forma en que, según la denunciante, fue agredida por el acusado. El hecho de que las lesiones precisaran una primera asistencia facultativa y que la agresión se llevara a cabo en el domicilio del acusado, donde no residía la denunciante, determina la calificación de la acción desarrollada por el Sr. Santiago conforme a lo dispuesto en el artículo 153.1 del Código Penal.

En definitiva, los argumentos esgrimidos permiten concluir que la prueba de cargo practicada es suficiente para estimar demostrada la comisión por parte del acusado del delito de maltrato en el ámbito familiar que el Ministerio Fiscal le imputa en este procedimiento, considerándose desvirtuado el principio de presunción de inocencia que inicialmente lo ampara.

...Tomando en consideración la regla expuesta, la entidad de la lesión, así como que el acusado posee antecedentes penales, entre ellos, por un delito relacionado con la violencia de género (el cual se cometió, tal y como consta en la hoja histórico penal obrante en autos, transcurrido poco más de un mes desde que llevó a cabo el hecho enjuiciado en el presente procedimiento (Ejec. Núm. 1.912/ 2020, del Juzgado de lo Penal nº 32 de las actuaciones), no se estima procedente la aplicación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad solicitada de forma subsidiaria por la Defensa, imponiéndose al Sr. Santiago las penas de seis meses de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de un año y quince días...

TERCERO.-Procede partir de recordar que el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el/la Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el/la Juzgador/a;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del/de la Juzgador/a de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009, el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Entre otras, la STS 31.01.18 recuerda 'la doctrina del TEDH que restringe la posibilidad de pronunciamientos condenatorios o peyorativos ex novo en apelación o casación, reitera a su vez que la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, exige inmediación en la práctica probatoria y audiencia del acusado ( SSTEDH de 22 de noviembre de 2011, caso Almenara Alvárez c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Porcel Terribas y otros c España; 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ; o 13 de junio de 2017, caso Atutxa c. España ); y donde la misma consideración intangible que el relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 49), contenidos en la fundamentación de la resolución', la Sala en vía de recurso no puede modificar la sentencia absolutoria en sentido condenatorio para el acusado, que se ha basado en prueba personal, sin inmediación, y no salva este obstáculo el hecho de que la vista oral haya sido grabada'.

CUARTO.-Recordada la anterior doctrina jurisprudencial, el examen de las actuaciones permite concluir que la sentencia recurrida en modo alguno tiene los condicionantes que obliguen a su rectificación en esta instancia, siendo clara consecuencia de una correcta valoración de la prueba, que este Tribunal, al igual que el Juez a quo, considera suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

Es sabido que la valoración del acervo probatorio, de su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, es facultad del Tribunal de instancia, siendo que, desde su privilegiada posición de inmediación, la Juez a quo que dictó el auto objeto de recurso valoró el relato de la denunciante y resto de diligencias llevadas a efecto al tiempo del dictado de la resolución que se recurre

Ningún dato se aporta por el ahora recurrente que justifique distinta resolución a la de la Juez de instancia.

Efectivamente, frente al relato del acusado/ahora recurrente, quien optó por no declarar en dependencias policiales (f 24), para en fase de instrucción referir que ambos forcejearon y que no la agredió en ningún momento, y para en fase de plenario referir que no hubo contacto físico (11:00 grabación j.o.), y que las lesiones que la denunciante presentaba fueron porque habían acudido a una fiesta y se había caído porque habían bebido mucho los dos (11:00 grabación j.o.), relato este que, entre otros extremos, adolece de orfandad probatoria corroboradora, siendo sabido, o debiendo serlo, que incumbit probatio qui dicit, y que así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos ( ATS 13.06.03), que es insuficiente invocar, sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, lo que aquí no acaece. Es igualmente sabido que la valoración del acervo probatorio, de su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, es facultad del Tribunal de instancia.

Ningún dato se aportó ni aporta por el ahora recurrente que permitiera desvirtuar el policialmente informado paradero desconocido de la denunciante (f 147), al tiempo de ser citada para en el acto del plenario. Ningún dato se aporta por el ahora recurrente que justifique distinta resolución a la de la Juez de instancia siendo que la Juez a quo acordó por mor del art. 730LECr la introducción de la declaración de aquélla en fase de instrucción, llevada a efecto el 18.08.18 con presencia e intervención del Ministerio Fiscal y de las abogadas de Acusación y de Defensa (f 51).

Es dable recordar con, por todas, y p.e., la STS 2ª 29.01.15 que ...La STEDH, de fecha 28 de febrero 2013, caso Mesesnel contra Eslovaquia, se pronuncia sobre el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos y declara que el artículo 6, párrafo 3 (d) consagra el principio según el cual, antes de condenar a un acusado, todas las pruebas en su contra deben ser presentadas en su presencia durante una vista pública con miras a un debate contradictorio. Las excepciones a este principio son posibles pero no debe infringir los derechos de la defensa, los cuales, por lo general, exigen que el acusado tenga una oportunidad adecuada y correcta de impugnar y cuestionar las declaraciones formuladas por un testigo en su contra, ya sea cuando el testigo presta sus declaraciones o en un momento posterior durante el proceso (véanse Lucà contra Italia, núm. 33354/96, párrafo 39, y Solakov contra 'la Antigua República Yugoslava de Macedonia', núm. 47023/99, párrafo 57). En cuanto a las posibles excepciones, el Tribunal, en el asunto Al-Khawaja y Tahery, hizo referencia a dos requisitos. En primer lugar, debe existir un buen motivo que explique por qué los testigos no han podido ser interrogados por la defensa. En segundo lugar, cuando una condena está basada únicamente, o de manera determinante, en las declaraciones de una persona que el acusado no ha tenido oportunidad de interrogar o hacer interrogar, deben proporcionarse suficientes factores compensatorios, incluida la existencia de fuertes garantías procesales (véase Al-Khawaja and Tahery, op. cit., párrafos 119-47).

El Tribunal Constitucional, asimismo, se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el principio de contradicción. Así, en la Sentencia 174/2011, de 7 noviembre, expresa que en nuestra tradición jurídica la forma natural de refutar las manifestaciones incriminatorias que se vierten contra un acusado es el interrogatorio personal del testigo practicado en el acto del juicio oral. Así lo recoge el art. 6.3.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando dispone que es derecho mínimo de todo acusado el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra'. Este derecho es un aspecto específico de la idea de juicio justo. Las pruebas deben normalmente ser presentadas en una audiencia pública en presencia del acusado para poder tener, ante el Juez, una discusión racional ordenada basada en el principio de contradicción (por todas, SSTC 195/2002, de 28 de octubre; 206/2003, de 1 de diciembre y 345/2006, de 11 de diciembre). No obstante, desde la STC 80/1986, de 17 de junio, nuestra doctrina ha admitido, también expresamente, que dicha regla general admite excepciones a través de las cuales es conforme a la Constitución, en limitadas ocasiones, integrar en la valoración probatoria el resultado de las diligencias sumariales de investigación si las mismas se someten a determinadas exigencias de contradicción. Dichas modulaciones y excepciones atienden a la presencia en juego de otros principios e intereses constitucionalmente relevantes que pueden concurrir con los del acusado. En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre; 153/1997, de 29 de septiembre; 12/2002, de 28 de enero; 195/2002, de 28 de octubre; 187/2003, de 27 de octubre; y 1/2006, de 16 de enero). En este sentido el TEDH ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en la fase de investigación del delito no lesiona por sí misma los derechos reconocidos en los párrafos 3. d) y 1. del art. 6 del CEDH, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar el testimonio de cargo e interrogar a su autor bien cuando se presta, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski; 15 de junio de 1992, caso Lüdi; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta y de 20 de abril de 2006, caso Carta).. Por ello, de forma reiterada, el Tribunal Europeo ha declarado en los pronunciamientos citados que 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'. Es claro que ello no acaece en el presente caso, en el que la abogada del acusado Sra. María Reyes Pérez Castaño (f 51), es por otra parte, y además, la misma que intervino en el acto del plenario y quien suscribe el recurso de apelación de forma reiterada.

El Tribunal Europeo ha declarado en los pronunciamientos citados que 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 CEDH cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona a la que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'.

Y respecto a esos supuestos excepcionales que permiten valorar testimonios no depuestos en el acto del juicio oral, dando por reproducido el prestado en la fase de instrucción, como sería el supuesto previsto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 56/2010, de 4 octubre, que como punto de partida debe recordarse 'la línea jurisprudencial ya muy consolidada e iniciada en la STC 31/1981, de 28 de julio, de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral. En su virtud sólo pueden considerarse verdaderas pruebas aptas para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y fundar la declaración de culpabilidad las practicadas en el acto del juicio que se desarrolla ante el Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de modo oral, contradictorio y con inmediación, de suerte que la convicción del juzgador sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados por las partes'. En segundo lugar, 'el criterio enunciado, sin embargo, 'no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción (por todas, SSTC 10/1992, de 16 de enero y 187/2003, de 27 de octubre). Lo anterior resulta claro en los supuestos en que, bien sea por la fugacidad de las fuentes de prueba, bien por su imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral mediante el correspondiente medio probatorio, sea necesario dotar al acto de investigación sumarial practicado con las debidas garantías del valor de la llamada prueba anticipada y la preconstituída, supuestos en los cuales el juzgador podrá fundar en tales actos la formación de su convicción, sin necesidad de que sean reproducidos en el juicio oral ( STC 148/2005, de 6 de junio). Como afirmaba la STC 41/1991, de 25 de febrero, 'no admitir la prueba preconstituída con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del ius puniendi del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (por ejemplo, mediante la amenaza a los testigos; STC 154/1990); pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías')'. En tercer lugar, la 'excepción anterior a la regla inicial de que sólo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral es aplicable a la 'prueba testifical instructora anticipada' ( STC 200/1996, de 3 de diciembre), si bien la validez como prueba de cargo preconstituída de las declaraciones prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado en materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730LECr, o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador'.

Y la Sala también se ha pronunciado sobre los requisitos que condicionan la validez como prueba de cargo a declaraciones prestadas en fase sumarial. Así en la STS 220/2013, de 21 de marzo, señala que esa validez requiere el cumplimiento de una serie de requisitos que, siguiendo la doctrina constitucional, hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730LECr, o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador. Matizando asimismo que lo que la doctrina constitucional garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre y 142/2006, de 8 de mayo), por lo que el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando la efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, 187/2003, de 27 de octubre y 142/2006, de 8 de mayo). Concretando ya los supuestos de imposibilidad material que permiten utilizar la vía del art. 730 de la LECr, ha de recordarse que esta medida está establecida para los casos en que no siendo posible que se preste la declaración testifical en el Juicio Oral la imposibilidad se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles, es decir cuando, por causa independiente de la voluntad de las partes, una determinada diligencia no puede ser reproducida en el Juicio Oral. Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave, en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables y en el caso de testigos en el extranjero, con ciertas matizaciones ( Sentencias de 26 marzo de 1995, 25 mayo de 1996, 27 diciembre de 1999, entre otras muchas, y entre las más recientes STS 365/2012, de 15 de mayo).

Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, deben haberse agotado las gestiones, incluídas las policiales, para averiguar el paradero del testigo incomparecido y que sus declaraciones en el sumario hayan sido prestadas de manera inobjetable, con resultados concluyentes y con acatamiento de las normas que las regulan y sin merma alguna de los derechos fundamentales, especialmente del derecho de defensa con cumplimiento del principio de contradicción. Ello ha acaecido en el caso que nos ocupa.

Preciso es significar que la denunciante Tomasa relató que Santiago comenzó a agredirle con fuertes cabezazos contra la cabeza, provocándole moratones y mucho dolor, ocasionándole lesiones de la que fue tratada en el Hospital; que hizo el gesto de pasar a propinarle puñetazos, que ella quiso irse del domicilio y él le agarró y rompió la ropa; que no es la primera vez (f 5). Se informa de su personación manifestándoles que el acusado le propinó tres cabezazos y agarrándola por el cuello, rompiéndole el vestido, tirando su móvil al suelo fracturándolo, constando expresa información de que por 'esta Instrucción se observa claramente que en la frente presenta hematoma, así como en el cuello laceraciones (f 8). Consta informe facultativo en que se relata que refiere agresión por parte de su pareja (f 39), y en fase de instrucción refiere que le dio cabezazos en la frente, como tres, que la cogió del cuello y la declarante le empujó, que (el acusado), le dio varios puñetazos en la cabeza e intentó darle un golpe en la cabeza y (la denunciante), le amenazó con ir a la Policía (f 51), ello sin que se haga constar le fuera solicitada aclaración a su relato (ff 51, 52).

Es por ldo emás sabido que para en relación con el testimonio de la víctima que el Tribunal Supremo en p.e. Auto de 17.07.15 señala que '...la persistencia en el testimonio de la víctima -como presupuesto de su credibilidad- no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo narrado inicialmente en la denuncia. Lo decisivo es la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante'.

Para en relación con las pruebas periciales ( STS 2ª 03.11.15), es sabido que un dictamen pericial no es sino un elemento auxiliar, siendo la valoración relevante la del propio Tribunal y no la de los peritos. La STS 2ª 11.02.15 nos recuerda que 'la prueba pericial, como destaca la doctrina, es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' ( art. 348 de la LEC EDL 2000/1977463), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECr EDL 1882/1 para toda la actividad probatoria ('el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia'), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3C.E. EDL 1978/3879). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales. Únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 EDJ 2007/243101. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECr. Siendo que ya el informe del médico forense de 25.10.18 concluye que parece muy poco probable el mecanismo de caída por la escalera para explicar las lesiones encontradas, relato que es reiterado en el escrito de recurso (f 102), siendo que en previo informe de 18.08.18 la médica forense indica que son compatibles las lesiones informadas con el mecanismo de producción y la data referidos por la perjudicada (f 46).

A mayor abundamiento, el Tribunal Constitucional que, en su Sentencia 127/90, de 5 de julio EDJ 1990/7269 , tiene declarado que es cierto que, conforme a reiterada doctrina de este Tribunal elaborada a partir de su STC 31/1981 EDJ 1981/31 , la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral ( art. 741LECr. ), como premisa básica para la legitimidad del proceso con las garantías debidas, en el sentido del art. 24.2CE EDL 1978/3879, que comporta los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción. Sin embargo, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina ( SSTC 80/1986 EDJ 1986/80 , 150/1987 EDJ 1987/150 , 22/1988 EDJ 1988/338 , 25/1988 EDJ 1988/341 y 137/1988 EDJ 1988/453 , entre otras), además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituída en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con los arts. 726 y 730LECr. EDL 1882/1 q, pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal, cuando, como ocurre en el presente caso, el informe fue sometido a contradicción en el acto del juicio, versando sobre él la prueba pericial que con tal finalidad se propuso. Y en la Sentencia de ese mismo Tribunal Constitucional 24/91, de 11 de febrero EDJ 1991/1411 , se dice que el único modo de desvirtuar la fuerza de convicción que pruebas preconstituidas periciales puedan tener es interrogar al Perito en el acto del juicio oral, para lo cual deberá ser reclamado por la parte que pretende o ratificar su dictamen o, como podía haber sido aquí el caso, impugnar el mismo.

En el presente caso no fueron propuestos los/las médicos/as forenses informantes (f 120), pareciendo ahora pretender valerse de lo que pudiendo hacerse no se hizo y pudiendo decirse no se dijo.

QUINTO.-En relación con la pena a imponer es lo cierto que, aun en modo escueto, la Juez a quo razona su imposición contemplando y considerando la entidad de la lesión, que el acusado posee antecedentes penales, entre ellos, por un delito relacionado con la violencia de género (el cual se cometió, tal y como consta en la hoja histórico penal obrante en autos, transcurrido poco más de un mes desde que llevó a cabo el hecho enjuiciado en el presente procedimiento, Ejec. Núm. 1.912/ 2020, del Juzgado de lo Penal nº 32 de las actuaciones). Ello le lleva a concluir que no estima procedente la aplicación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad solicitada de forma subsidiaria por la Defensa.

Las alegaciones que se efectúan en modo alguno justifican un apartamento de la decisión de la Juez a quo, considerando las zonas lesionadas (región frontal, zonas izquierda y derecha, cuello f 40), zonas sin duda susceptibles de un más grave resultado lesivo, sin que resulte desvirtuada la HHP actualizada a 09.12.20 en la que el ahora recurrente aparece condenado en SJP 24 madrid de 03.12.15, firme el 14.04.16, por delito previsto en el art. 379.2 CP, así como en SJP 18 Madrid, de 25.02.19, firme el 14.10.19, por delito de lesiones, a pena de 2 años de prisión, pendiente de cumplimiento, en SJP 37 Madrid de 12.11.20, firme en igual fecha, por delito de maltrato habitual previsto en el art. 173.2 CP a pena de 31 días de TBC, pendiente además de cumplimiento, siendo los hechos de 041018.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas devengadas en esta alzada, vistos los arts. 240LECr y concordantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Procuradora en representación del acusado Santiago contra sentencia de 10.12.20 de la Juez del Juzgado de lo Penal 36 de Madrid (PA 46/2019), declarando de oficio las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta nuestra sentencia a las partes personadas, a las que se harán saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y/o en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.