Sentencia Penal Nº 606/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 415/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

D.TOMAS YUBERO MARTINTEZ R. APELAC:415/2012

SECRETARIO DE LA SALA J. ORAL: 473/2011

JDO. PENAL Nº27- MADRID

SENTENCIA NUM: 606

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO

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En Madrid, a 15 de noviembre de 2012.

VISTOS,por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº473/2011 procedente del Juzgado Penal nº27 de Madrid y seguido por delito y falta de lesiones dolosas, siendo partes en esta alzada como apelantes Franco y Marcelino , representados y defendidos respectivamente por los Procuradores don Francisco Abajo Abril y don José Luis García Barrenechea y los Letrados César Mateo Sagasta Llopis y don José María Pedregal Gutiérrez, y como apelados Virgilio y Abel , representados por el Procurador don Rafael Gamarra Megías y asistidos del Letrado don Pedro Manuel González López, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 23 de marzo de 2012, cuyo FALLO decretó: 'Condeno a los acusados Franco y Marcelino , ya circunstanciados, como co-autores penalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito de Lesiones y una falta de Lesiones, asimismo definidos, a la pena, para Franco y por el delito la pena de prisión de dieciocho meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por la falta, la pena de multa de un mes a razón de una cuota diaria de 3 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas y para Marcelino , por el delito, la pena de prisión de un año, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular por mitad.

Debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a Virgilio , en la cantidad de 2.068 € por los días que tardó en curar y por las secuelas en 12.152 € y Franco indemnizará a Abel en la cantidad de 1.035 €. Devengando dichas cantidades el legal interés prevenido en el art. 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . '.

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de Franco y Marcelino , que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal y por la representación de la acusación particular ejercida por Virgilio y Abel .

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el Rollo de Sala nº 415/2012 y dado el trámite legal por auto de 9 de octubre se denegó el recibimiento a prueba solicitado en el recurso de Franco , y por resolución de 8 de noviembre el recurso de suplica, señalándose conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos, a los que se adicionan los siguientes particulares:

En la instrucción de la causa se observan diversas paralizaciones, no atribuibles a los entonces imputados y ahora recurrentes. Así por ejemplo de Octubre de 2004 a Julio de 2005; de Enero a Octubre de 2006; de Febrero de 2007 a Julio de 2008; de Mayo de 2009 a Marzo de 2010; de Octubre de 2010 a Marzo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede comenzar por el recurso de la representación de Franco que en el segundo de sus"ANTECEDENTES DE HECHO", siendo el primero una copia de los hechos probados de la sentencia de instancia, alega la prescripción del delito y falta por los que ha sido condenado su representado. Tras exponer detalladamente la doctrina científica y jurisprudencial sobre la prescripción de los delitos y faltas se afirma:

"Las últimas actuaciones de contenido que ésta parte pudiera considerar sustanciales son de Septiembre de 2.005, cuando a petición del Ministerio Fiscal se solicitó un aclaración al informe de Junio de 2.003, que se llevó a cabo cuando todavía no se había aportado el parte al folio 292, donde el Dr. Jacobo mantuvo que las lesiones no precisaron de tratamiento médico para su curación (Folio 280). Luego, a juicio de ésta parte, transcurrieron 4 años de inactividad sustancial, de acuerdo a la doctrina del Tribunal Supremo, por lo que entendemos que están prescritos tanto el delito como la falta."

La STS 1294/2011, de 21 Nov. 2011, (rec. 346/2011 Ponente: Sánchez Melgar, Julián.) realiza un pormenorizado análisis de la prescripción penal y de las actuaciones susceptibles de interrumpirla, y así expone"debemos recordar la doctrina dimanante de la STS 975/2010, de 5 de noviembre , que sigue los postulados de la STS 149/2009, de 24 de febrero , en tanto que es harto conocido que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización.

De manera que, no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas (véase STS 1097/2004, de 7 de septiembre ) y el señalamiento del juicio oral [... ] sobre las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción, es cierto que esta Sala ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al art. 132-2 CP , por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento. Las SSTS de 10 de julio de 1993 y 644/1997 , de 9 de mayo, advierten que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de la prescripción, ni aquellas decisiones judiciales que no constituyen efectiva prosecución del procedimiento contra los culpables, producen efecto interruptor alguno ( STS 758/1997, de 30 de mayo )."

Por tanto las actuaciones susceptibles de interrumpir la prescripción no son solo las diligencias de instrucción, en su acepción estricta, sino también las procesales de contenido sustancial. La instrucción no es una mera acumulación de declaraciones de inculpados, testigos, dictámenes periciales y elementos documentales. Es también, y de forma que no cabe minusvalorar, una actividad jurisdiccional y abocada al juicio oral o a su finalización mediante el sobreseimiento.

El examen de la causa, con relación al inicio pretendido de la prescripción, revela que emitido el informe solicitado por el Ministerio Fiscal, acordado en providencia de 13-9-2005 y que figura al folio 280, se acordó el 22-9-2005 nuevo traslado al Ministerio Fiscal a los efectos acordados en el auto de procedimiento abreviado; solicitado por el Ministerio Fiscal la consideración de los hechos como falta, informe de 9-1-2006, por auto de 8 de febrero de 2006 se reputaron falta los hechos; contra el auto de 8 de febrero la acusación particular interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación; por auto de 19 de abril se desestimó el recurso de reforma, admitiéndose el de apelación; por auto de 1 de febrero de 2007 la Audiencia Provincial decreto la nulidad del auto de 19 de abril con devolución de las actuaciones al Instructor para que resolviese sobre el fondo del recurso de reforma; por auto de 12-3-2007 se desestimó nuevamente el recurso de reforma tramitándose el de apelación; por auto de la Audiencia Provincial de 24 de junio de 2008 se estimó el recurso de apelación de la acusación particular contra el de 8 de febrero de 2006; acordado por el Instructor el 23-2-2008 nuevo dictamen pericial sobre el alcance del tratamiento médico, se emitió el 18 de mayo de 2009, dictándose auto al día siguiente, 19-5-2009, reputando los hechos falta; contra el auto de 19 de mayo de 2009 se interpuso por la acusación particular recurso de reforma y subsidiario de apelación; desestimado el recurso de reforma por resolución de 22 de octubre de 2009, en marzo de 2010 la Audiencia estimó el recurso de apelación, dejando sin efecto la consideración de los hechos como constitutivos de falta; y finalmente el 5 de octubre de 2010 se dictó auto acordando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, siguiendo ya los trámites normales de calificación, apertura del juicio oral, y calificación por las defensas y por el Ministerio Fiscal, dado que éste consideraba los hechos como constitutivos de falta.

A la vista de lo expuesto, y sin perjuicio de lo que proceda resolver a la hora de examinar, en su caso, los recursos con relación a las dilaciones indebidas, no ha existido una paralización del procedimiento en momento alguno. Concluida la instrucción la decisión de reputar los hechos como constitutivos, todo lo mas, de una posible falta de lesiones dolosas, o de un probable delito de igual clase, es una decisión jurisdiccional y sustancial, como también lo son el ejercicio legítimo, y todo sea dicho exitoso, por la acusación particular de los recursos oportunos frente a la consideración por el Instructor de las lesiones de Virgilio como constitutivas de falta.

SEGUNDO.- .El recurso interpuesto por la defensa de Marcelino comienza alegando el error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio in dubio pro reo. Se cuestiona si fue la patada propinada por Marcelino a Virgilio la que causo la lesión, y sí la lesión mandibular fue causada con ocasión del incidente habido en el partido del día 26 de abril de 2003.

El Tribunal ha visionado la grabación del acto del juicio, con una extensión superior a las dos horas, y no aprecia error alguno en la valoración de la prueba, fundamentalmente de naturaleza personal, que se realiza en la sentencia. La prueba de cargo no es el acta arbitral sino la declaración de Luis Alberto , pero está también la testifical de Belarmino , del que no consta relación alguna con los perjudicados y el testimonio de Virgilio y Abel que es claro y persistente. Además si como consecuencia de la primera agresión, que sería la realizada por Marcelino , Virgilio quedó inconsciente ello aparece como propio de un golpe en la cara y no en la espalda.

La realidad de la lesión, consistente en fractura mandibular subcondílea, se afirma en la sentencia en atención a la pericial del doctor Justino , sin haber sido contradicha por otras pruebas y sin que pueda prevalecer la afirmación en el recurso en orden a que"Su diagnóstico es fácil a través de una simple radiografía", ni desde luego el primer informe médico forense avala la inexistencia de fractura. Siguiendo dicha línea argumental el siguiente informe avalaría la existencia de fractura. Aparece además que el llamado parte judicial, folio 50, indica desde el primer momento un traumatismo en región malar, con un pronóstico moderado. Resulta además de la documental, folio 71, que ya el 8 de mayo, por ende muy poco tiempo después de los hechos, Virgilio acude al Centro de Salud de Pozuelo, refiriendo dolor a la masticación, realizándose un parte de interconsulta que dio lugar al diagnóstico de 3 de junio de fractura mandibular.

Como advierte la STS 443/208, de 1 de julio,"Respecto a la vulneración del principio 'in dubio pro reo', es reiterada la doctrina de esta Sala sobre que el principio 'in dubio pro reo' únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el tribunal sentenciador no alberga duda alguna.

El principio 'in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación (Cfr. SSTS 21 de mayo de 1997, núm. 709/1997 ; de 9 de mayo de 2003 ; y, ATS de 19-7-2007, nº 1396/2007 )."

La sentencia, ni en los hechos probados, ni en la fundamentación, expresa implícita o explícitamente una situación de duda o incertidumbre en orden a los hechos y su atribución con relación a la condena de Marcelino .

TERCERO.- .Continúa el recurso de Marcelino cuestionando la calificación de las lesiones de Virgilio como constitutivas de delito, por considera no acreditada la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico distinto de la primera asistencia. Se alude a los diversos informes médicos emitidos a lo largo de la instrucción, deteniéndose en el del folio 369 en el que se expone que la prescripción de de analgésicos y antiinflamatorios no tenía finalidad curativa, sino sintomática. Se dice al respecto que"El tratamiento curativo es aquel que se destina a erradicar la enfermedad por completo, a curarla; mientras que con el sintomático se pretende calmar o aliviar los síntomas en aquellas enfermedades que carecen de tratamiento eficaz".

Si tenemos en cuenta que Virgilio tenía a la fecha de los hechos 39 años y que, con cierta habitualidad, jugaba al fútbol, revelando cuando menos un estado físico saludable, un menoscabo de la integridad física en el que se produce una fractura mandibular subcondílea, curando la persona a los sesenta días, con ocho de impedimento, no parece propio de una mera falta de lesiones dolosas.

Pero es que además el concepto de tratamiento médico, no estricto y sí minimalista, que se sostiene en el recurso no es admisible. La STS 477/2009, de 10 de noviembre , expone"A efectos penales por tratamiento médico configurador del tipo delictivo de lesiones, ha de entenderse aquel sistema o método que se utiliza para curar una enfermedad o traumatismo o para tratar de reducir sus consecuencias, si no fuera curable, quedando excluidas las medidas de cautela o prevención ( STS de 6 de febrero de 1993 ), la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión ( art. 147.1º «in fine» del Código Penal de 1995 ) y los supuestos en que la lesión sólo requiera objetivamente para su sanidad una primera asistencia facultativa (art. 147.1º) ( SSTS 1089/1999 de 2 de julio y de 11 de diciembre de 2000 ); pues existe tratamiento, desde el punto de vista penal, en toda actividad posterior tendente a la sanidad de las personas, si está prescrita por un médico, incluida la administración de fármacos o la fijación de comportamientos terapéuticos a seguir."y se reitera en la 1153/2010, de 28 de diciembre, indicando que"el concepto de tratamiento médico parte de la existencia de un menoscabo a la salud cuya curación o sanidad requiere la intervención médica con planificación de un esquema de recuperación para curar, reducir consecuencias o, incluso, una recuperación no dolorosa que sea objetivamente necesaria y que no suponga mero seguimiento facultativo o simples vigilancias, incluyéndose, además, las pruebas necesarias para averiguar el contenido del menoscabo y tratar de ponerle remedio. ( SSTS. 1681/2001 de 26.9 , 1221/2004 de 27.10 , 1469/2004 de 15.12 ).".

Excluir del tratamiento médico el relativo a dolencias que carecen de tratamiento eficaz, y por ende sólo susceptibles de tratamiento sintomático, o en el peor de los casos de un tratamiento paliativo, deja fuera ámbito del delito de las lesiones la causación de menoscabos físicos de extremada gravedad para los que la ciencia médica y farmacológica no ha encontrado un remedio sanador.

CUARTO .-.Los recursos de ambos condenados invocan la infracción del artículo 21.6 del Código Penal , en su redacción actual, anterior artículo 21.7, por el rechazo de la atenuante de dilaciones indebidas, pedida en la impugnación de Marcelino como muy cualificada.

Sobre dicho extremo se pronuncia la sentencia en su fundamento quinto, exponiendo toda una serie de paralizaciones, que ahora hemos trasladado a los hechos probados, y rechazando la atenuante, afirmando de una tramitación regular tanto en la fase de instrucción como de enjuiciamiento.

El examen de las actuaciones revela, además de las paralizaciones expuestas, una premiosa tramitación, y sólo así se explica que incoada la causa el 6 de mayo de 2003, por unos hechos que no revisten especial complejidad, tal es así que el 13 de octubre de 2004 se dicta auto acordando la continuación de la causa por los trámites del procedimiento abreviado, no es hasta el 23 de noviembre de 2011 que se remiten las actuaciones al Juzgado de lo Penal, previo dictado el 5-10-2010 de otro auto de continuación como procedimiento abreviado.

Así a las paralizaciones ya expuestas, y como queda dicho recogidas en la sentencia de instancia, se podría adicionar que el 22-9-2005 se acuerda dar nuevo traslado al Ministerio Fiscal a los efectos del auto de 13-10-2004, y no es hasta enero de 2006 que la acusación pública interesa la consideración de los hechos como falta; que devueltas las actuaciones por la Audiencia, con ocasión de uno de los recursos, el 23 de julio de 2008, folio 363, nada se proveé hasta el 23 de diciembre de dicho año, folio 368, fecha en la que se acuerda que se determine la finalidad del tratamiento, emitiéndose el informe el 19 de mayo de 2009, folio 370; que un auto, el de 19 de abril de 2006 desestimando el previo recurso de reforma contra el de 8 de febrero de 2006, es anulado por no examinar el fondo del recurso al basarse en la no personación como acusación particular de los lesionados y recurrentes, con la consiguiente retroacción de las actuaciones, y ello cuando Virgilio y Abel llevaban ya meses interviniendo como acusación particular en la causa, y de una forma activa.

De otra parte las dilaciones no son atribuibles ni a los ahora recurrentes ni tampoco a la acusación particular que, de forma exitosa, ha ejercitado los oportunos recursos contra las reiteradas resoluciones que consideraban las lesiones de Virgilio como constitutivas de falta.

Cabe advertir además que una fase de investigación, previa al enjuiciamiento, que se extiende más de ocho años excede con mucho de lo que es habitual en el ámbito de la instrucción de los Juzgados de la Comunidad de Madrid por hechos similares. Unas lesiones en agresión entre personas que prácticamente desde el primer momento están identificadas y localizadas.

Por tanto hay que afirmar que concurren los requisitos para apreciar la atenuante de dilaciones indebidas y que, como señala la STS 80/2011, de 8 Feb . son: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

La estimación debe limitarse al acogimiento de la atenuante como simple o no cualificada. La STS 288/2011, de 14 de abril , expone que la apreciación como cualificada procederá cuando ha surgido en el imputado una expectativa razonable de verse beneficiado por la prescripción, lo que no es el caso, y tampoco hay constancia de la causación de un singular perjuicio a los recurrentes con causa en la conculcación de su derecho reconocido en los artículos 24.2 de la Constitución , artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York .

QUINTO .- La estimación del recurso en orden a la atenuante de dilaciones indebidas obliga a una nueva individualización de la pena impuesta por el delito de lesiones, dado que no ha sido aplicada en el mínimo posible, so riesgo de vaciar de contenido práctico el éxito de la impugnación, manteniendo la pena por la falta de lesiones que sí ha sido aplicada en el mínimo posible.

Empero cabe señalar que carece de razón el reproche que se hace, en el recurso de Marcelino , con relación a la falta de motivación de la individualización de la pena. Expresamente se refiere la sentencia a las circunstancias concomitante de la agresión con relación a la situación de Virgilio , reveladoras de la gravedad del hecho que es uno de los extremos a que se refiere el artículo 66.1.6 del Código Penal .

En cualquier caso manteniendo la distinción que se hace en la sentencia para cada condenado, y por ende imponiendo una pena superior a Franco , cuya violencia se presenta como totalmente gratuita y desvinculada de lo que puede ser el apasionamiento del juego, optamos por imponer a Marcelino la pena de prisión de siete meses y a Franco la de prisión de un año.

SEXTO .- Resta por examinar el recurso de Marcelino en lo que atañe a la responsabilidad civil. Se reprocha la infracción de los artículos 109 a 116 del Código Penal , la ausencia de motivación y parece postularse la aplicación de la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 20 de enero de 2003, que se refiere a la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor.

La sentencia indica, con una claridad meridiana, que ha aplicado la resolución de 24 de enero de 2011, y basta realizar una simple operación aritmética, concretamente una división, para ver que así, habiendo dado una puntuación media a las secuelas. La solución es beneficiosa para los obligados al pago de la responsabilidad civil pues, al menos en el ámbito de la Comunidad de Madrid, lo usual con relación a las lesiones dolosas es una indemnización cien euros/día cuando es impeditivo y de la mitad de no serlo, y de aplicar el llamado"baremo"incrementar las cuantías al menos en un 20% en concepto de daños morales.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente losrecursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Franco y Marcelino contra la Sentencia de fecha 23 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº27 de Madrid en autos de Juicio Oral 473/2011 debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de apreciar en ambos condenados y recurrentes la atenuante simple de dilaciones indebidas, imponiendo por el delito de lesiones a Franco la pena de prisión de un año de duración, y a Marcelino la de siete meses de prisión, en ambos casos con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, confirmando la sentencia de instancia en sus restantes pronunciamientos con relación a la falta de lesiones, responsabilidad civil y costas, y declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.