Sentencia Penal Nº 606/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 42/2013 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

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N.I.G.:28.079.00.1-2013/0010646

Procedimiento Abreviado 42/2013

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 247/2006

Magistrado ponente: Ilmo. Sr. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 606/14

MAGISTRADOS /

D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

/

En Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil catorce.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 247/06 procedente del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, seguido por delito de apropiación indebida, contra Mariano , con D.N.I. NUM000 , nacido en Barcelona el día NUM001 de 1.962, hijo de Jose Carlos y de Amalia , sin antecedentes penales y privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el día 28 de octubre de 2.014; habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL, representado por la Ilma. Sra. D.ª Guadalupe Rodríguez González, y dicho acusado, representado este último por la Procuradora D.ª Ana María Arauz de Robles Villalón y defendido por la Letrada D.ª Alicia Moreno Pérez; y habiéndose constituido en acusación particular 'UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 15' (antes 'Unión Museba Ibesvico, Muta de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 271), representada por la Procuradora D.ª María Leocadia García Cornejo y defendida por el Letrado D. Íñigo Solamen Bustillo, ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 en relación en el artículo 250.1.5º (según redacción operada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ) y artículo 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, considerando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, Mariano , solicitando que le fuera impuesta una pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , así como pago de costas.

Asimismo, el Ministerio Fiscal solicitó la condena del acusado a que, en vía de responsabilidad civil, indemnizase a 'Umivale, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 15' en la cantidad de trescientos veintiocho mil quinientos treinta y nueve euros (328.539 €).

SEGUNDO.Por su parte, la acusación particular se adhirió a la calificación definitivamente formulada por el Ministerio Fiscal, solicitando la imposición al acusado de una pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con una cuota diaria de doce euros, solicitando también la condena del acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, la acusación particular solicitó la condena del acusado a que, en vía de responsabilidad civil, indemnizase a 'Umivale, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 15' en la cantidad de trescientos veintiocho mil quinientos treinta y nueve euros (328.539 €), con imposición de los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.La Letrada defensora del acusado manifestó, en fase de conclusiones definitivas, que no se discutían los hechos ni la calificación jurídica de los mismos ni la autoría, retirando la circunstancia atenuante de confesión que alegó en su escrito de conclusiones provisionales y alegando dos circunstancias eximentes incompletas: una de alcoholismo y otra de ludopatía, invocando al efecto las circunstancias 2ª y 7ª del artículo 21 en relación con el artículo 20.2º del Código Penal .

PRIMERO.El acusado, Mariano , con D.N.I. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1.962 y sin antecedentes penales, prestaba servicios, desde el 1 de marzo de 1.980, como Técnico de Administración de Personal, en la entidad 'Unión Museba Ibesvico, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 271' (en la actualidad, 'Umivale, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 15'), encargándose, entre otras funciones, de la realización y gestión de nóminas, incluida la remisión de las órdenes al banco para el pago de las mismas, disponiendo de las claves de acceso por vía telemática a las cuentas de 'UMIVALE' en la entidad 'Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.'.

En el periodo de tiempo comprendido entre el mes de febrero de 2.003 y el mes de septiembre de 2.005, el acusado, con ánimo de lucro ilícito, se apoderó, distrayéndolas en su propio beneficio, de determinadas cantidades de dinero, por medio de la realización, a través de Internet, de sucesivas transferencias bancarias por el concepto de 'nómina', que tenían origen en una cuenta bancaria de la que la Mutua referida era titular y como cuenta bancaria de destino la número NUM002 , siendo el acusado el titular de esta última cuenta.

Ninguna de esas transferencias llegó a superar, por sí sola, la cantidad de 50.000 euros.

La suma de los importes de las transferencias realizadas por el acusado, en su propio beneficio, alcanzó la cantidad total de trescientos veintiocho mil quinientos treinta y nueve euros (328.539 €), que el acusado incorporó a su patrimonio.

Fundamentos

PRIMERO. Prueba de los hechos

Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, a las que se hará referencia a continuación.

En efecto, es de destacar que el propio acusado reconoció en el plenario que eran ciertos los hechos objeto de acusación, manifestando que realizó las transferencias bancarias que aparecen recogidas en el documento número 42 de los acompañados a la querella (folio 66 de las actuaciones), que le fue exhibido, afirmando que trabajaba en la Mutua y que confeccionaba las nóminas, así como que tenía acceso a las cuentas bancarias y a las claves correspondientes.

Por lo demás, consta también la realización de esas transferencias en la documental obrante a los folios 87 al 109 de la causa, consistente en extracto de la cuenta corriente receptora del dinero, siendo esa cuenta de la titularidad del acusado.

SEGUNDO. Calificación jurídica de los hechos probados

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 74 , 250.1.5 º y 252 del Código Penal , pues el acusado se apropió de dinero de la empresa en la que prestaba servicios, por el procedimiento descrito en el relato de hechos probados, abusando de la confianza en él depositada por la empresa, que, para el ejercicio de las funciones que tenía encomendadas en el ámbito de la relación laboral existente, le facilitó el acceso a la cuenta bancaria de la empresa con la finalidad de que gestionase el pago de las nóminas, procediendo el acusado a realizar, entre los meses de febrero de 2.003 y septiembre de 2.005, sucesivas transferencias de dinero desde esa cuenta a otra de su titularidad, apropiándose del dinero transferido en su exclusivo beneficio y causando un perjuicio económico a la empresa, siendo autor de ese delito el acusado al haber ejecutado directamente los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 28 del Código Penal .

Por lo demás, la defensa del acusado manifestó, en fase de conclusiones definitivas, que no se discutía la realidad de los hechos objeto de acusación ni la calificación jurídica de los mismos realizada por las acusaciones ni tampoco la autoría de tales hechos.

TERCERO. Circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal

No puede entenderse acreditado que concurran los presupuestos necesarios para la apreciación de las eximentes incompletas de alcoholismo y de ludopatía que, con invocación de los dispuesto en los artículos 20.2 º y 21.2 ª y 7ª del Código Penal , fueron alegadas por la defensa del acusado en fase de conclusiones definitivas. Y ello porque no existe prueba suficiente como para poder afirmar que, en las fechas en las que se produjeron los hechos, el acusado sufriese alguna merma de sus capacidades intelectivas o volitivas como consecuencia del consumo de alcohol o de la ludopatía que se dice padecida.

En efecto, es de destacar que se trata de circunstancias que la defensa del acusado podía haber acreditado fácilmente, si es que realmente concurrían, por medio de la aportación de los correspondientes informes expedidos en relación con los tratamientos médicos, psiquiátricos o psicológicos a que el acusado pudiera haber estado sometido como consecuencia de esas circunstancias, habiendo dispuesto de tiempo más que suficiente durante la tramitación de la causa para haber realizado tales aportaciones. Sin embargo, nada se aporta al respecto, habiéndose procedido en el escrito de defensa, exclusivamente, a solicitar, como prueba anticipada, una pericial médico forense a fin de determinar la ludopatía alegada y su influencia en la conducta desplegada por el acusado.

Se acordó la práctica de esa prueba anticipada y la médico forense solicitó que, a fin de poder elaborar el correspondiente informe, este Tribunal reclamase los informes médicos que pudieran existir en el Centro 'REMAR' de Algeciras, así como los que pudieran constar en la Asociación 'RETO' de Chiclana, por lo que se reclamó tal documentación, con el siguiente resultado: el Centro 'REMAR' de Algeciras contestó que ellos no tenían ningún informe de ningún paciente y que no se quedan con ninguna documentación, siendo el propio paciente el que se queda con sus propios informes; y la Asociación 'RETO' de Chiclana contestó que el acusado ingresó en dicha Asociación el día 19 de agosto de 2.010, por un problema de adicción a drogas y otras sustancias, pero que causó baja voluntaria el día 23 de septiembre de 2.011, sin finalizar el tratamiento, sin que dicho informe permita extraer ninguna conclusión en relación con la situación en la que el acusado se encontraba a la fecha de los hechos enjuiciados, toda vez que estos tuvieron lugar entre el mes de febrero de 2.003 y el mes de septiembre de 2.005.

Con ese punto de partida, la médico forense D.ª Sara emitió el informe de 10 de diciembre de 2.014, que ratificó en el plenario, cuyo contenido consiste, fundamentalmente, en lo que no son más que meras referencias del propio acusado que no cuentan con ningún respaldo documental, como en el propio informe se destaca, al señalar que faltan datos objetivos que avalen las manifestaciones del acusado, que refiere no contar con documentación médica. Y se concluye en el mismo informe que se considera que el acusado no ha presentado una distorsión del juicio de la realidad al momento de los hechos, aludiendo, como mera hipótesis no contrastada objetivamente, a que el trastorno, de haberse hallado presente en el momento de los hechos, supondría una afectación grave en el control volitivo respecto a la necesidad de conseguir medios económicos que le permitieran satisfacer su adicción. Y la autora del informe vino a confirmar, en el acto del juicio, la inexistencia de esa constatación objetiva.

Sobre esa base no es posible apreciar la concurrencia de atenuación alguna en la conducta del acusado, teniendo en cuenta que esa atenuación pretende ser construida por la defensa sobre la base de un alcoholismo y una ludopatía que no se acredita que concurriesen a la fecha de los hechos.

Por todo ello, procede rechazar la apreciación de las eximentes incompletas alegadas por la defensa del acusado en fase de conclusiones definitivas y procede rechazar también cualquier atenuación penológica basada en esas circunstancias.

CUARTO. Penas a imponer al acusado

A la vista de la gravedad de los hechos, especialmente teniendo en cuenta la elevada cantidad de dinero que el acusado se apropió indebidamente, que alcanzó los 328.539 euros, así como la inexistencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, estima la Sala, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 56 , 66.6 ª, 250.1.5 º y 252 del Código Penal , que resulta adecuada y proporcionada la imposición al acusado de una pena de tres años de prisión, que se encuentra comprendida en la mitad inferior del arco penológico aplicable (de uno a seis años), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Igualmente, en atención a las razones expuestas y en base a los artículos 50 , 53 , 66.6 ª, 250.1.5 º y 252 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena de multa de ocho meses, que también se encuentra comprendida en la mitad inferior del arco penológico aplicable (de seis a doce meses), con una cuota diaria de cuatro euros, al no constar que el acusado disponga de medios económicos que aconsejen fijar una cuantía más elevada para esa cuota diaria.

QUINTO. Responsabilidad civil

Dispone el artículo 116 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios. Y de conformidad con lo dispuesto en dicho precepto y demás concordantes, procede condenar al acusado, en vía de responsabilidad civil, a que indemnice a 'Umivale, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 15' en la cantidad de trescientos veintiocho mil quinientos treinta y nueve euros (328.539 €), a que asciende el montante apropiado.

Tal cantidad devengará, desde la fecha de la presente sentencia y hasta su completo pago, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es decir, un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

SEXTO. Costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Y ello en atención a una reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2.007 ( STS nº 96/2007 ), que puede resumirse en los tres siguientes apartados: a) la regla general ha de ser la imposición al acusado de las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas a las del Ministerio Fiscal y a las acogidas definitivamente por la sentencia; b) a su vez, no serán necesarios razonamientos explicativos cuando se pretenda la inclusión, y sólo en caso contrario, esto es, cuando proceda su exclusión habrá que justificar y razonar la decisión; y c) en cualquier caso, no debe pronunciarse el Tribunal sobre la relevancia de la acusación lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2.007 ( STS 395/2007 ), tras reiterar la doctrina sobre la excepcionalidad de la exclusión de las costas de la acusación particular, añade que tampoco es exigible el íntegro acogimiento de sus peticiones.

SÉPTIMO. Abono de privación provisional de libertad

Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad que hubiere sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Mariano , como autor responsable de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Mariano a que, en vía de responsabilidad civil, abone a 'UMIVALE, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 15' la cantidad de TRESCIENTOS VEINTIOCHO MIL QUINIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS (328.539 €).

Tal cantidad devengará, desde la fecha de la presente sentencia y hasta su completo pago, un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

Abónese al condenado, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal .

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid, a veintitrés de diciembre de dos mil catorce.