Sentencia Penal Nº 606/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 32/2016 de 16 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00606/2016

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

N545L0

N.I.G.: 30030 43 2 2016 0000417

APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000032 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Justo

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA nº 606/2016

En Murcia, a dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis.

La Ilma. Sra. Doña María Dolores Sánchez López, Magistrada de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, ha visto en grado de apelación las presentes actuaciones de orden penal,Rollo Número 32/16, dimanante del Juicio de Delito Leve número 17/16, tramitado en el Juzgado de Instrucción número 6 de Murcia, por delito leve de estafa, en el que han sido partes en calidad de denunciante Victoriano , y como denunciado Justo , en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte denunciada, contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2016 , dictada en el referido Juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de instrucción número 6 de Murcia, se dictó con fecha 25 de abril de 2016, sentencia seguida en juicio por delito leve número 17/2016 , siendo hechos declarados probados que 'El día 7 de octubre de 2.015, Victoriano realizó una compra a través de la web www.digitalizate.es de un receptor satélite por importe de 141,56 euros, siéndole servido un receptor satélite distinto en modelo y marca. Desde ese momento, ha sido imposible volver a contactar con el vendedor, Justo .'

El fallo de la sentencia establece'CONDENAR A Justo , como autor de un DELITO LEVE DE ESTAFA, a la pena de multa de DOS MESES, con cuota diaria de SEIS EUROS, lo que hace un total de TRESCIENTOS SESENTA EUROS (360 euros); multa que habrán de abonar de una sola vez, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas; con expresa condena en costas.

CONDENAR a Justo a que indemnice a Victoriano en la cantidad de 141,56 euros, entregados en pago del receptor satélite, el cual mantendrá en su poder el denunciante, en calidad de depósito, hasta tanto se realice el pago de la indemnización por el condenado.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el denunciado, del cual se confirió traslado al Ministerio Fiscal quien presentó escrito de impugnación al mismo, elevándose con posterioridad los autos a la Audiencia Provincial para su resolución.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

UNICO.-No se aceptan en su totalidad los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:

El día 7 de octubre de 2.015, Victoriano a través de la web www.digitalizate.es siendo su representante legal Justo , realizó una compra de un receptor satélite marca Fonestar modelo RDS-583WHD por importe de 141,56 euros, recibiendo el día 9 de octubre de 2015 un receptor marca Atlas HD-200.

Solicitada a la empresa la devolución del dinero por el denunciante el mismo día 9 de octubre a través de correo electrónico, se responde el día 13 de octubre desde Digitalizáte manifestando que había sido un error, que el modelo pedido no lo tenían disponible en ese momento por lo que le invitaban a que usase el enviado hasta que contaran con el solicitado para volver a enviárselo.

No consta el precio del modelo del receptor del satélite enviado al denunciante.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente contra la sentencia de instancia invocando error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia. Entiende el apelante que no ha existido intención de engañar al denunciante ya que el envío de un receptor distinto se debió a un simple error, y que a pesar de mantener conversaciones telefónicas con el denunciante para intentar llegar a un acuerdo éste no acepto el mismo.

Centrados los términos del debate la sentencia expresa que llega a la convicción de que el denunciado es el autor del delito leve en base a la propia manifestación del denunciante y de la documentación aportada por el mismo de la que se desprende que a pesar de que el pedido se hizo ante la afirmación de que se tenía en stock el producto solicitado le fue entregado un producto distinto sin que posteriormente haya podido llevarse a cabo la devolución o cambio dada la imposibilidad de contactar con el denunciado. Considera la recurrida que el obligar al denunciante a realizar numerosos trámites para obtener una devolución imposible constata una voluntad contraria al cumplimiento y un ánimo de perjudicar al denunciado desde un inicio lo que constituye la esencia de la estafa.

Mediante escrito de alegaciones el denunciado manifiesta que la entrega de un producto distinto se debe a un error, que incluso el producto enviado al denunciante tiene un coste para su empresa mayor que el solicitado, y que a pesar de haberle propuesto a aquél que previa comprobación de que el receptor enviado por error se encuentra en perfectas condiciones se procederá a la devolución del dinero el denunciante se niega a ello.

SEGUNDO.-En cuanto a la tipificación de los hechos por estafa, procede señalar en primer lugar que la falta de cumplimiento de una obligación o de la satisfacción de una deuda, constituirá un negocio jurídico criminalizado, cuando el engaño -identificado con cualquier tipode ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial-,se reputeidóneo, lo cual se apreciará atendiendo tanto a módulos objetivos como la función de las condiciones del sujeto pasivo.

En consecuencia,uno de los contratantes sabe que no va a cumplir, y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado, por lo quesi el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo 'subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efectoel dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño.De suerte que, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, sugenuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligóy como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, perouno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( STS. 2.6.99 ).

Es indudable, por lo tanto, queel dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa.En el ilícito penal de la estafa,el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte,a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual. Como se afirma por el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de febrero de 2007 , loscontratos civiles criminalizados como instrumentos engañosos en la configuración de la estafa, requieren unaclara y abierta voluntad inicial de incumplir el contrato.

Y es que elengaño característico de la estafa, además de ser bastante, ha de serprecedente o concurrenteen relación con el error causante del acto dispositivo y, en definitiva, del perjuicio, 'ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa' ( STS 17.11.11 y, en el mismo sentido, entre otras muchas, SSTS 2ª SS de 15 de febrero de 1996 , 7 de noviembre de 1997 , 24 de marzo de 1999 , 7 de octubre de 2002 y 12 de febrero de 2003 ) . Precisamente, la Jurisprudencia subraya la 'necesidad de ese nexo causal entre el engaño y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultado del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria' ( STS 17.11.11 ). Y lo hace a efectos de configurar los denominadoscontratos civiles criminalizados. Y es que, en determinados casos, muy frecuentes en la experiencia aplicativa del Derecho, es necesario distinguir el elemento del engaño caracterizador del delito de estafa, del mero dolo civil, atípico. En esta línea, las Sentencias de 26 de mayo de 1998 , 2 de junio de 1999 , 12 de julio de 2001 , 12 de febrero de 2003 , 8 y 17 de septiembre de 2004 , entre otras, estudian los criterios de distinción entre el dolo criminal y el dolo civil, en relación con el delito de estafa, señalando, la primera de las citadas, que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla dentro del concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que, por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, el Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 de junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 , 24 de marzo de 1992 , STS 411/2004, de 25-3, 17 de septiembre de 2004, 898/2005, de 7-7, entre otras muchas) que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, del criterio humano a través del artículo 386 LEC , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. En estos negocios civiles criminalizados, el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa (a esta ausencia inicial de voluntad de cumplir se refieren, entre otras muchas, las SSTS 17.11 , 22.7 y 3.6.2011 , 61/2004 de 20 de enero , 759/98 ó 348/2003

Así, el negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 entre otras). Como reitera la STS 22.7.11 , con cita de la STS 971/2009, de 15 de octubre , tras aludir a la constancia de la voluntad primigenia de incumplir, 'en esta figura delictiva el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vértebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo un aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño'.

TERCERO.-Asimismo, debe recordarse que ciertamente es doctrina jurisprudencial reiterada la que indica que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/148 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 EDJ 1987/55 y 2 julio de 1990 EDJ 1990/7093, entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

CUARTO.- Procede valorar si existe prueba practicada, que cumpla las prevenciones establecidas jurisprudencialmente, y que la misma sea suficiente para mantener la convicción condenatoria establecida en la sentencia.

Pues bien, en el supuesto presente, delimitada la censura impugnatoria a un pretendido error valorativo de la juez 'a quo', se anticipa la estimación del motivo de apelación que se suscita, pues se aprecia un déficit probatorio que justifique el pronunciamiento de condena. La actuación que se le imputa al denunciado es en definitiva la entrega de un producto distinto al verdaderamente solicitado por el denunciante y a no permitir con su conducta que tal error sea solucionado, ante la imposibilidad de la puesta en contacto con él. Sin embargo la tesis condenatoria basada en ello no puede ser mantenida. En efecto consta y no resulta controvertido que el denunciante recibió en contraprestación a su pedido un objeto distinto, siendo el mismo tipo de producto, receptor de satélite, cambiaba la marca y modelo, pero sin embargo no está acreditado el precio de venta al público del enviado por error, es decir no consta que su precio sea mayor o menor al del realmente comprado, razón por la cual no puede aseverarse que con dicho error el denunciante hubiera resultado perjudicado, tampoco consta que la empresa representada por el denunciado le exigiese el precio que quedara pendiente para alcanzar en su caso el de aquél. El denunciado en su escrito de alegaciones manifestó que el enviado por error 'Recp. Satélite Atlas hd200', tiene un coste por unidad de 106,25 euros y el solicitado por el cliente de 77,52 euros y así trata de acreditarlo mediante la aportación de las correspondientes facturas pero lo cierto es que los precios fijados en éstas no concuerdan con lo alegado por el denunciado. Ello no obstante la simple entrega de un producto distinto en marca y modelo al realmente pedido no implica una voluntad inicial de incumplimiento. Por otro lado no es cierto que con posterioridad a la recepción del enviado por error fuera imposible contactar con la empresa del denunciado, ya que al correo electrónico enviado por el denunciante en fecha 9 de octubre poniendo de manifiesto su desacuerdo con el envío se le contesta en fecha 13 de octubre manifestándole que se trataba de un error y al menos indicando una solución al problema cual era la posibilidad de hacer uso del enviado hasta que se dispusiera del realmente pedido. El denunciante manifiesta que le fue imposible contactar telefónicamente con la empresa del denunciado sin embargo no existe constancia de a qué teléfono intentaba ese contacto figurando en la página web cuál era el de atención al cliente. Los contactos también eran factibles a través de email como así se observa no solo cuando el denunciante reclama la devolución de su dinero sino cuando incluso antes de recibir el pedido solicita información de en qué estado se encuentra éste siéndole debidamente informado por la empresa a través de esa misma vía. Por tanto no puede advertirse un dolo subsequens -ajeno a la tipificación penal de la estafa- sin que pueda deducirse intención de incumplir sus obligaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio. En este caso además es de destacar que, con mayor o menor éxito y con mayor o menor cartera de clientes satisfechos o no, la empresa del denunciado figura inscrita en el Registro Mercantil con un inicio de operaciones desde el año 2013.

No puede entenderse que concurran los elementos del tipo delictivo de estafa, por lo que aunque la convicción del tribunal de instancia sea condenatoria las pruebas practicadas no permiten otra sentencia que aquélla que declare que lo que existe entre las partes es un conflicto de naturaleza claramente civil,esto es, un claro incumplimiento de las obligaciones contractuales imputables a la parte denunciada, incumplimiento que no puede solventarse en la vía penal sino que deberá ser necesariamente ante la jurisdicción civil donde el perjudicado haga valer su reclamación y el ejercicio de su derecho de indemnización, procediendo en consecuencia a estimar el recurso y dictar sentencia absolutoria.

QUINTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto, en nombre de D. Justo , deboREVOCARla sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número 6 de Murcia, de fecha 25 de abril de 2016 , absolviendo al denunciado del delito leve objeto de este procedimiento, declarando de oficio el abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.