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07/04/2022
Sentencia Penal Nº 606/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1612/2019 de 22 de Noviembre de 2021
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Tiempo de lectura: 38 min
Orden: Penal
Fecha: 22 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: LA FUENTE HONRUBIA, FERNANDO DE
Nº de sentencia: 606/2021
Núm. Cendoj: 28079370302021100624
Núm. Ecli: ES:APM:2021:16117
Núm. Roj: SAP M 16117:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
audienciaprovincial_sec30@madrid.org
GRUPO 5
37051530
Procedimiento Abreviado 1211/2018
Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid
PRESIDENTE
D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO
MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DE LA FUENTE HONRUBIA (ponente)
D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ-RECUERO
Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil veintiuno.
Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Madrid, seguida por un delito de robo con fuerza en las cosas en local abierto al público fuera de horas de apertura con multirreincidencia en el procedimiento Diligencias Previas 1211/2018 del que dimana el presente procedimiento abreviado 1612/2019, contra D. Baldomero, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaime González Mingue y defendido por el Letrado D. Ángel Roberto de la Vega Sánchez, D. Benito, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. Marta Franch Martínez y defendido por el Letrado D. Miguel García Espinar, Y D. Borja, representado por el Procurador de los Tribunales Dª. María Luz Simarra Valverde y defendido por el Letrado Dª. Irene Gloria Fernández Castro, todos ellos en situación de libertad provisional por la presente causa, y habiendo sido parte en el procedimiento el
Antecedentes
El actor civil REALE SEGUROS GENERALES, S.A. formuló conformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal
Se dictó auto de apertura de juicio oral con fecha por auto de fecha 30 de septiembre de 2020.
Conferido traslado, se formalizó escrito de defensa por los acusados negando los hechos del correlativo del Ministerio Fiscal y el actor civil, interesando su libre absolución.
Hechos
Probado y así se declara que Los acusados, Baldomero mayor de edad, en cuanto nacido en Madrid el NUM000/1995, con DNI NUM001, condenado hasta en cuatro ocasiones:
1) Sentencia de fecha 22/06/2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de 6 meses de prisión (pena suspendida por 2 años desde el 11/12/2017, según Ejecutoria nº 1.896/2017 del Juzgado de Ejecutorias Penales n°2 de Madrid).
2°) Sentencia de fecha 26/06/2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 21 de 1Madrid por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de 6 meses de prisión (pena suspendida por 2 años desde el 26/06/2017, según Ejecutoria n° 2045/2017 del Juzgado de Ejecutorias Penales n°2 de Madrid).
3°) Sentencia de fecha 29/09/2017 dictada por el Juzgado de lo Penal n°5 de Madrid por un delito de robo con fuerza a la pena de 1 año de prisión, sustituida por daños de multa con una cuota diaria de 2 € (Ejecutoria n° 1.184/2016 del Juzgado de Ejecutorias Penales n°4 de Madrid) y
4) Sentencia de fecha 24/05/2018 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 3 de Móstoles por un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa a la pena de 6 meses de prisión, sustituida por 12 meses y 2 días multa con una cuota diaria de 4 € y de resistencia a la pena de 6 meses multa con una cuota diaria de 4 € ( Ejecutoria n° 264/2018 del Juzgado de lo Penal n°3 de Móstoles, penas pendientes de cumplir) y Borja, mayor de edad en cuanto nacido en Madrid el NUM002/1999 con DNI NUM003, sin antecedentes penales y Benito, mayor de edad, en cuanto nacido en Madrid el NUM004/1994 con DNI NUM005, sin antecedentes penales, el día 4/06/2018 sobre las 22:00 horas puestos de previo y común acuerdo, con ánimo de utilizarlo temporalmente, se hicieron tras violentar la cerradura del piloto y el dispositivo de arranque, con el vehículo marca Seat, modelo León matrícula ....-TEJ, cuyo valor venal es de 2.900 € y cuyo propietario Evelio, había dejado perfectamente estacionado en la C/Gonzalo de Berceo n°55 !de Madrid. A continuación se dirigieron, conduciendo el vehículo a la carnicería 1'Remiro Pérez S.L' sita en la C/Manchester n°12 de Madrid, propiedad de Fernando, lugar donde, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, sobre las 23:00 horas, tras tratar de violentar, con un destornillador de punta plana, la persiana metálica que cubre la puerta de acceso al establecimiento, procedieron mediante una maza a romper el cristal del escaparate practicando un agujero, a su interior, lugar donde se apoderaron de 11 jamones de la marca 'Juan Manuel Hernández' valorados en 185 € cada uno y un cajetín de la caja registradora junto con luna bolsa de color azul conteniendo en su interior 461, 35 € abandonando a continuación el lugar de los hechos en el vehículo citado y con el botín obtenido siendo localizados en la C/ Suecia de Madrid, por los Agentes del Cuerpo ¡Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM006 y NUM007, quienes les persiguieron hasta la C/Marsella, lugar donde abandonaron el vehículo, donde se encontraron los 11 jamones de la marca 'Juan Manuel Hernández', un cajetín de caja registradora con diversas monedas procedentes de la carnicería, una maza y tres (destornilladores y huyeron en dirección a la estación de Metro sita en la Avda. de Guadalajara, siendo detenidos tras saltar los tornos, en el interior de un vagón por los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM008, NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013 y NUM014, jadeando, sudando y en un alto estado de excitación .
Los daños causados en el vehículo marca Seat, modelo León matrícula ....-TEJ han sido valorados en 580 euros, habiendo aportado el propietario facturas por importe 3.755,30 euros reclamando por ellos al haber sido declarado su vehículo siniestro total, ascendiendo el importe de los daños causados en la carnicería 'Remiro Pérez 'a 1.524,42 €, y el importe del genero desechado a 3.008,14 1E, habiendo abonado la compañía 'REAL SEGUROS GENERALES S.A' a Fernando la cantidad de 4.289, 25 E.
Dichas cantidades son reclamadas por sus respectivos propietarios
Fundamentos
No fueron planteadas en el acto de juicio oral.
Los hechos probados reseñados resultan de la libre apreciación de prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el artículo 120.3 de nuestra Carta Magna según sentencias del Tribunal Constitucional de 28 de junio y 15 de septiembre de 1999 y auto del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000; y ello en atención a las declaraciones del procesado, de los testigos y peritos practicadas en el acto de juicio oral, así como declaraciones prestadas en la fase de instrucción y documental que se relacionan en los razonamientos jurídicos de la presente resolución y las demás pruebas sumariales y del plenario practicadas.
Comenzando con el análisis de la prueba practicada:
El acusado Baldomero refirió que a los otros acusados los conoce desde pequeño, que uno de ellos es su primo aunque no tengan los mismos apellidos. Que le detuvieron en la estación de metro. Que no tiene carnet de conducir y que no rompió la cerradura de un vehículo. Que niega que fueren hasta la carnicería. Que no es cierto que rompiesen el escaparate y entraran dentro y se apropiaran de efectos. Que no es cierto que tirasen unos guantes o intentasen huir. Que bajó la policía al andén y por tener antecedentes le detuvieron. Que no saliesen corriendo del coche. Que no sabe nada de los jamones y de los destornilladores incautados. Que habían ido al metro andando desde su casa. Que no es cierto que cuando fueron detenidos estuvieran jadeando. Que estaban un pelín sudando porque se saltaron los torniquetes del metro.
El acusado Benito refirió que desde su casa hasta el metro tardaron en llegar tres minutos al metro, y cinco minutos al andén, se subieron al tren y fueron detenidos. Se colaron en el metro y por eso iban con urgencia. Que no es cierto que fueran hasta la calle Gonzalo de Berceo y cogiesen un coche hasta la carnicería. Que no reconoce que forzasen la cerradura. Que no entraron en el establecimiento. Que no utilizaron vehículo alguno. Se procede a visualizar los videos solicitados por el Ministerio Fiscal. El acusado reconoce que eran ellos quienes aparecen en las imágenes. Que no tiraron en ninguna papelera guantes o una braga negra. Que iban a La Elipa a tomar algo a un garito.
El acusado Borja refirió que se reconoció en las imágenes reproducidas. Que efectivamente estaban en el metro. Negó que forzaran las cerraduras de un vehículo, que lo condujesen hasta una carnicería y lo forzasen y cogiesen efectos de su interior. Que siempre se ha colado en el metro, que no tenía abono transporte.
El testigo Evelio refirió que era propietario del vehículo Seat León sustraído. Que denunció por las noches la sustracción. Que lo dejó aparcado en la calle Gonzalo de Berceo. Que cuando regresó con el perro tras aparcar antes el coche no estaba. Que le avisó luego la policía. Que al día siguiente lo vio y tenía daños en el motor, caja de cambios, suspensión, puerta delantera y trasera, puente trasero. Que la compañía le dio siniestro total. Que no le llegaron a abonar nada. Que reclama. Que la maza encontrada y los destornilladores no eran suyos. Que fue su mujer la primera que apreció que el coche no estaba.
El testigo Fernando refirió que es propietario de la carnicería afectada. Que el día de los hechos por la noche le llamaron indicándole que le habían robado en la tienda, y estaba la policía y no pudo acceder al local hasta que no vino la científica. Le llamó la empresa de seguridad. Que tenían una persiana de seguridad. Que sólo le avisaron de un salto de alarma. Que cuando llegó vio un agujero en la luna por donde habían accedido. Que habían desaparecido los jamones, que el valor de cada jamón era de 185 euros. Que faltaba parte del dinero en metálico que tenían en el cajetín. Que aportó un listado con los productos dañados y sustraídos. Que recuperaron los jamones en un depósito. Que faltaba algo de dinero en metálico pero recuperó parte. Que le indemnizaron unos 4.000 euros pero no le indemnizaron las pérdidas. Que reclama la cantidad que no le ha sido indemnizada. Que dijo que el dinero en caja eran 416 euros, que ahora no lo recuerda, pero entiende que sería eso lo que había.
El testigo Policía Nacional NUM008 refirió que formaba parte de un indicativo de tres compañeros. Se recibe una llamada que se ha cometido un robo en un establecimiento y que los individuos se han marchado en un seat león. Un indicativo refirió que tenían localizado el vehículo, que el vehículo quedó inmovilizado y que salieron tres individuos a la carrera, que fueron corriendo hasta la Avda. De Guadalajara, que cuando llegaron había poca gente en los vagones, y había tres personas que parecían haber hecho una carrera y por la vestimenta parecía que eran los que habían cometido el robo. Que dijeron que iban de oscuro y una con gorro y de menor estatura. Que no tenían lesión los detenidos. Que un indicativo se quedó custodiando el coche y que no podía moverse por los daños que presentaba. Que no los vio entrar en el metro. Que fueron al andén donde había tren, que no recuerda si fue algo casual.
El testigo Policía Nacional NUM011 refirió que iba en el operativo con el NUM012. Que detuvieron a los autores de los hechos. Que recibieron una llamada de un indicativo porque unas personas sospechosas de un robo habían salido huyendo de un coche y se adentraron en el metro. Que les detuvieron en el metro. Que cuando les detuvieron dijeron que no habían hecho nada. Que los vio ya dentro del vagón. Que no recuerda si los acusados tenían alguna lesión. Que no había mucha distancia entre el lugar del accidente y la boca del metro. Que reciben aviso del robo y del accidente. Que entre una y otra noticia transcurre uno o dos minutos. Que desde que ellos chocan hasta que les detiene podría haber transcurrido un minuto.
El testigo Policía Nacional NUM006 refirió que recibió un aviso de un robo y huir con Seat León, que les vieron venir en dirección contraria en su orientación, les intentaron interceptar y tuvieron un accidente, y salieron corriendo en dirección al metro. Que se acercó a ver el vehículo, que estaba muy dañado y deteriorado. Que no recuerda si presentaban los detenidos lesiones. Que estará a unos 200-300 metros del lugar del accidente. Que iban por la calle Suecia y se cruzaron con él al hacer la maniobra. Que no les pudieron seguir porque les ganaron distancia. Que giraron, se subieron una acera rompiéndola y acaban en el interior de un parque. Que estarían a 100 a 200 metros cuando vieron el accidente. Que el punto más cerca que estuvieron del coche fue 50 metros. Que iba a una gran velocidad, calcula a unos 150 km/h. Que no vio quien conducía, si siquiera cuando salieron corriendo.
El testigo Policía Nacional NUM015 refirió que recibieron una llamada para apoyar a los compañeros en un dispositivo de cierre y una persona les dijo que había visto salir a tres personas de un Seat León en un parque, que esta persona estaba muy cerca, a unos 20-30 metros. Que se quedó custodiando el vehículo. Había impactado contra la acera y roto un seto. Que habían fracturado la puerta y el claxon, que había destornilladores y dos o tres jamones dentro y más jamones en el maletero. Que le suena que algún guante o linterna. Que no vio sangre en el coche. Que recuerda que el viandante que informó esa joven y tenía ropa oscura.
El testigo Policía Nacional NUM016 refirió que al bajarse del coche los vieron entrar en el metro. Dejaron el coche y entraron a la carrera detrás de ellos. Había vigilantes de metro que al verles a la carrera les iban indicando. Que estaban exaltados y jadeando cuando los detuvieron. Que luego vieron efectos que habían tirado, que los vieron después. Que las características que les comentaron es que iban de negro y uno llevaba una gorra. Encontraron un par de guantes en una papelera en el andén, y en el suelo había otro par de guantes y dos bragas, también estaban en el andén. Cuando llegaron ya estaban dentro del vagón.
El testigo Policía Nacional NUM017 refirió que su actuación se limita al visionado de imágenes posteriores facilitados por Metro.
El testigo Policía Nacional NUM010 refirió que llegaron a la boca de metro tras ser avisados. Les dieron alcance dentro del vagón del metro. Que estaban muy agitados de ir corriendo y sudando, y nerviosos. Que al entrar dentro vieron a tres personas vestidas de negro entrar en las instalaciones del metro. Que los vieron en la escalera y luego dentro del vagón. Que no recuerda apreciar que tuvieran lesión.
El testigo Policía Nacional NUM012 refirió que su intervención consistió en entrar dentro de la parada de metro para localizar a los tres individuos que supuestamente habían entrado huyendo. Que les comisionaron diciendo que los autores habían tenido un accidente y habían salido corriendo hasta la parada de metro. Que participó en la detención. Indicaron al maquinista que no continuase hasta finalizar la intervención. No los llegan a tener en su campo de visión, cuando llegan ya están dentro del vagón. Que recuerda que en el cacheo incautaron unos guantes, que localizaron bragas y capuchas, que cree que en el interior de una papelera.
El testigo Policía Nacional NUM018 refirió que vieron a las personas que tuvieron el accidente correr y les indicaron la dirección que llevaban viéndoles entrar en la boca de metro, que otro indicativo entró y allí les detuvieron. Que fueron a ver el vehículo accidentado, que encontraron jamones y otros efectos como mazas que estaban en los pies de los asientos traseros. Que el coche tenía forzada la cerradura y el claxon. Que había también monedas y una caja registradora. Que una persona vio los hechos y les dio detalles del accidente y de las personas que salieron del vehículo.
La Policía Nacional NUM019 refirió que les comisionaron porque había sucedido un robo en una charcutería. Que se personaron y vieron dañada la verja de entrada, y roto el cristal. Que junto a la verja había un destornillador, que el dueño echó en falta 11 jamones. Que comisionaron a los compañeros de policía científica. Que vieron por cámaras que llevaban ropa oscura y uno una gorra roja y se lo reseñaron por los equipos de transmisión.
Los peritos Policías Nacionales NUM020, NUM021 refirieron haber hecho la inspección ocular del vehículo. Que había una maza y tres destornilladores. Que enviaron restos biológicos. Que incautaron guantes sin valor. Que el vehículo presentaba exteriormente daños en el lateral derecho sobre todo, también el paragolpes y fracturado el bombillo. En el interior habían fracturado el bombín, y los jamones que estaban en el maletero. Que el cajetín de la caja registradora estaba en la parte de atrás. Que había una gorra en el interior del vehículo. Que no sabe cuántas monedas había.
El testigo Policía Nacional NUM007 refirió que saltó una llamada de un alunizaje en una jamonería, que cuando llegaron a la calle, se encontraron con el León negro, que una maniobra para para evitarlos y se empotraron en un jardín, salieron tres personas corriendo hacia el metro. Iban vestidas de oscuro, uno de ellos llevaba una gorra roja. Que el resto del operativo consiguieron localizarlas dentro del metro. Que el coche presentaba daños. Que saltó un bordillo. Que por radio no les dieron características. Sólo que salieron a la huida. Que no filiaron a la persona del vehículo que supuestamente estuvo a punto de impactar.
El testigo Policía Nacional NUM013 refirió que ese día se produjo un robo con fuerza, se les comisionó y pasaron las características del vehículo, que tuvieron al parecer un accidente, que llegaron al metro y vieron que eran unas personas de las mismas características que las que habían pasado por emisora, que eran tres varones, vieron a tres personas jadeando, nerviosas y sudorosas. Que en el andén encontraron unos guantes en una papelera, y se encontraron unas bragas y unos guantes también en la vía pública.
Se visualizaron los videos donde se observa a los acusados entrar en la estación de Metro Avda. Guadalajara, bajar hasta el andén, y adentrarse en un vagón donde fueron detenidos por los agentes actuantes.
No hay prueba documental relevante aportada al procedimiento por cuanto en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial cabe precisar que el atestado, con independencia de su consideración material de documento, no tiene, como regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, las declaraciones tienen la consideración de prueba testifical ( STC 217/89, STS 27.9.2006).
De la prueba practicada, cabe alcanzar una convicción condenatoria y de la concurrencia de prueba de cargo suficiente para enervar el principio a la presunción de inocencia de los acusados y ello por cuanto aunque los acusados niegan haber participado en estos hechos, hay que partir de que los acusados no niegan haber entrado a la estación de metro, aunque sólo refieren que iban a un local y sólo se saltaron los tornos para ir a ese evento. Refieren que antes habían estado en un domicilio con otras personas y que habían quedado en el establecimiento con otras personas, sin que dichas personas hayan sido llamadas a juicio como prueba de descargo.
En primer lugar ha de partirse de que el vehículo utilizado en los hechos es el SEAT LEON que sufre un accidente en un lugar cercano a la boca de metro por la que entran los acusados y ello por cuanto es plenamente identificado por las personas que han depuesto y vieron a los implicados huir tras cometer el robo. En el vehículo se encontraron efectos compatibles con el robo cometido y ello por cuanto, no sólo se encontraron útiles tales como una maza o destornilladores, sino sobre todo, los jamones sustraídos y el cajetín de la caja registradora. En la inspección ocular del local se determinó que se forzó la cerradura, posiblemente con un destornillador, y que se rompió la cristalera, posiblemente con un objeto contundente como una maza. El propietario del local no duda en afirmar que le fueron sustraídos 11 jamones, que posteriormente fueron identificados en el vehículo sustraído y reintegrados al propietario.
En segundo lugar, el vehículo fue sustraído en la calle Gonzalo de Berceo y el robo se produce en la calle Manchester. La calle Suecia se encuentra según manifiestan los policías deponentes se encuentra cercana a dicho lugar. La dinámica comisiva y la cercanía de los lugares donde suceden los hechos son lógicos y coherentes con las manifestaciones de los agentes. Se reseña por emisora que las personas que se han visto salir del local y coger el coche son tres varones vestidos de negro una con gorra roja, que son características que se reseñan por los agentes que visualizan la salida del vehículo y la entrada en el metro.
En tercer lugar, los acusados vestían de negro, se les ve entrar en la estación de metro sin que se haya visto a otro grupo o personas de características similares que entren durante el lapso temporal en el que suceden los hechos. Los agentes que intervienen en la detención refieren que los encuentran jadeantes y sudorosos, lo que es consecuente con el hecho de que hubieran salido corriendo a la carrera desde el lugar del accidente. Es también significativo que se encuentre en el lugar guantes y bragas compatibles con los hechos cometidos y de similares características a los encontrados en el propio vehículo y en el exterior.
Los hechos que se declaran probados son constitutivos de a) un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura de los artículos 237, 238.2º, 241.1 inciso segundo y 4 en relación con el artículo 235.7º del Código Penal y de b) un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura de los artículos 237, 238.2º, 241.1 inciso segundo.
Concurren los requisitos del tipo penal del robo con fuerza en las cosas: i) una acción de apoderamiento, de sustracción; ii) tiene como objeto cosas muebles, objetos de valor que se encuentran en el interior de la vivienda; iii) de ajena pertenencia; iv) contra la voluntad de su propietario, es decir con fuerza en las cosas como medio que se utiliza para lograr la sustracción, en este caso, mediante el escalamiento, y v) ánimo de lucro, de obtener cualquier beneficio, provecho o ventaja económica, como móvil de la acción, lo que se pone de manifiesto por la propia mecánica comisiva.
Por otra parte, la jurisprudencia ha establecido como criterio en los delitos patrimoniales para delimitar la consumación de la tentativa la teoría de la 'illatio', que se centra no en la mera aprehensión de la cosa, ni en su separación de la posesión material del ofendido, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencial, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello con base en la interpretación de los verbos apoderar y tomar, que definen las conductas típicas de los artículos 234 y 237, que implicarían la apropiación de la cosa ajena, que pasaría a estar fuera de la esfera del control y disposición de su titular, para entrar bajo la iniciativa y autonomía de decisión del aprehensor.
De esa manera la consumación requeriría que el autor hubiera tenido la libre disponibilidad, facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir, de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración. No es necesario que se alcance el fin último pretendido por el sujeto activo, que supondría otra fase distinta y posterior de agotamiento material.
La jurisprudencia ha establecido que no se traspasa el ámbito de la tentativa acabada, en situaciones límites, cuando el sujeto se ha apoderado de la cosa y es sorprendido 'in fraganti' o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta que se le da alcance, sin que en ningún momento hubiera podido disponer de lo sustraído.
Los acusados, aunque fueron perseguidos por dotaciones policiales, no fue con solución de continuidad, sino que tuvieron plena disponibilidad sobre lo sustraído durante varios minutos hasta que se inició la persecución, no habiéndose recuperado la totalidad de la cantidad en metálico sustraída, por lo que los hechos han de reputarse consumados.
La sustracción se produce en local abierto al público fuera de horas de apertura.
Concurre en el acusado Baldomero el subtipo agravado del art. 241.4 del Código Penal en relación con el art. 235.7 del Código Penal al constar que el acusado había sido condenado ejecutorialmente al menos por tres delitos comprendidos en el título XIII del Código Penal, conforme se ha expuesto en el relato de hechos probados.
El acusado Baldomero es autor del delito definido en el apartado a) del párrafo primero del fundamento antecedente. Los acusados Borja y Benito son autores del delito definido en el apartado b) del párrafo primero del fundamento antecedente. Todos ellos por su participación directa y material en los hechos ( art. 28 CP).
No concurren.
1) Establece el art. 241.1 la penalidad para el delito de robo en local abierto al público de dos a cinco años de prisión. Conforme al inciso segundo, 'si los hechos se hubieran cometido en un establecimiento abierto al público, o en cualquiera de sus dependencias, fuera de las horas de apertura, se impondrá una pena de prisión de un año a cinco años'.
2) Establece el nº 4 de dicho precepto que: 'Se impondrá una pena de dos a seis años de prisión cuando los hechos a que se refieren los apartados anteriores revistas especial gravedad atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados, y en todo caso cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas del art. 235'.
Surge en relación con el supuesto el problema jurídico derivado del marco penal en el que ha de imponerse la pena en la dicotomía de aplicar la pena prevista en el subtipo agravado (dos a seis años de prisión), o la prevista en el art. 241.1 agravada por la concurrencia de la agravante de multirreincidencia del art. 22.8ª en relación con el art. 66.5ª Código Penal (3 años y 6 meses de prisión a 5 años de prisión, e incluso pena superior en grado, 5 años y 1 día de prisión a 7 años y 6 meses de prisión).
Sobre este particular se ha pronunciado la Sala 2ª del Tribunal Supremo en sentencia de 29 de mayo de 2019 (Ponente: Miguel Colmenero Menéndez de Luarca):
'1. La situación anterior a la reforma operada en el CP por la LO 1/2015 era la siguiente. En el artículo 22.8 CP se recogía la agravante de reincidencia. En el artículo 66.1.3, se disponía que la pena se impondrá en la mitad superior cuando concurran solo una o dos agravantes. En el artículo 66.1.4, se preveía la posibilidad de imponer la pena superior en grado, en la mitad inferior, si concurrieran más de dos agravantes y ninguna atenuante. Y en el artículo 66.1.5 se contemplaba la posibilidad de aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley, teniendo en cuenta las condenas precedentes y la gravedad del nuevo delito cometido, cuando concurra la agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable, al delinquir, hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza. En este último caso, se trataba, por lo tanto, de una posibilidad discrecional que debería ser aplicada de forma razonada, atendiendo a los criterios marcados legalmente, pero que suponía un posible tratamiento más severo a los casos de multirreincidencia, cifrada ésta en la condena anterior por, al menos, tres delitos comprendidos en el mismo título del Código y de la misma naturaleza que el enjuiciado. Además, se trataba de una posibilidad aplicable a toda clase de delitos, ya que en su redacción no se contenía exclusión alguna. En aplicación de esta regulación legal, el delito de robo en casa habitada, que tenía señalada una pena tipo de dos a cinco años de prisión, cuando concurriera la agravante de reincidencia, debía ser castigado con la pena impuesta en la mitad superior, es decir, entre tres años, seis meses y un día y cinco años.
Si en lugar de una o, incluso, dos condenas anteriores, el sujeto hubiera sido condenado por tres o más delitos, siempre comprendidos en el mismo título del Código y de la misma naturaleza, la pena se individualizaría con arreglo al artículo 66.1.5, de forma que se encontraría comprendida entre tres años, seis meses y un día y siete años y seis meses.
De esta forma, en relación con la agravante de reincidencia, se regulaba una agravación progresiva de la pena en función de la inexistencia de agravantes (toda la extensión de la pena); agravante de reincidencia por condena de hasta dos delitos (mitad superior imperativamente); agravante de reincidencia por condena de al menos tres delitos (mitad superior imperativamente y hasta la pena superior en grado potestativamente). 2. La reforma operada por le Ley Orgánica 1/2015, modificó esta regulación, pero solo en relación con algunos delitos, entre ellos el delito de robo del artículo 241 CP . Se añadió el apartado cuarto al artículo 241, y en él se dispone que cuando los hechos de los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el artículo 235, la pena será de dos a seis años de prisión. Entre las circunstancias del artículo 235 se encuentra (7ª) la relativa a la multirreincidencia, es decir, cuando al delinquir el culpable hubiera sido condenado al menos por tres delitos comprendidos en el Título en el que se encuentran el hurto y el robo (Título XIII) siempre que sean de la misma naturaleza. Esta regulación, que no tiene carácter general, aunque se repite en otros delitos concretos, viene a configurar para estos delitos, entre ellos el robo en casa habitada, un nuevo marco penológico. Parece hacerse con una cierta falta de coherencia, pues del Preámbulo de la ley parece desprenderse que la intención del legislador es agravar el tratamiento a estos casos. Pero, en realidad, en el caso del robo en casa habitada, el marco penológico no es necesariamente más grave. Si solo concurre la multirreincidencia, la prohibición de la doble valoración en relación con el principio non bis in ídem, impide considerarla como agravante dentro de la aplicación del artículo 241.4, de manera que un delito de robo en casa habitada con la agravante de reincidencia a causa de una o dos condenas anteriores sería castigado con una pena que se situaría entre tres años, seis meses y un día y cinco años. Mientras que ese mismo delito con la misma agravante, pero derivada de tres o más condenas anteriores, sería castigado con una pena comprendida entre dos y seis años. Es decir, con una pena que, aunque tenga un límite máximo superior, tiene un límite mínimo inferior, lo que produce la inconsecuencia de que un número mayor de condenas anteriores puede dar lugar, en función de la mayor o menor gravedad del delito y de las circunstancias del culpable, a una pena menor que la correspondería a un supuesto de menor número de condenas anteriores. Es forzoso coincidir con el Ministerio Fiscal en que esta regulación presenta una cierta incoherencia e incongruencia. Pero, lo que resulta de total claridad es que el legislador ha implantado un marco penológico diferente para los casos de multirreincidencia respecto de determinados delitos, aunque las consecuencias no sean, probablemente, las deseadas. La regulación general subsiste para los delitos en los que no se haya incorporado una regulación especial y determinada. Pero para éstos, y entre ellos el robo en casa habitada, es inevitable la aplicación del principio de especialidad del artículo 8.1 CP, que conduce a la aplicación de la regulación específica, en el caso, al artículo 241.4 CP. 3. Sugiere el Ministerio Fiscal que, en estos casos, el límite mínimo debería quedar establecido en tres años, seis meses y un día. Esta es la pena mínima que correspondería si se apreciara la reincidencia simple y no la multirreincidencia. El planteamiento es razonable, pues parece lógico continuar en la línea anterior de agravación progresiva. Pero esta solución supondría aplicar en dos ocasiones la misma agravante de reincidencia. En una primera ocasión, para situar la pena en la mitad superior de la pena tipo. Y en una segunda ocasión para establecer un nuevo marco punitivo llegando a un límite máximo de seis años de prisión. Lo cual no resulta posible. Por otro lado, tampoco es exacto sostener que el marco penológico señalado para el tipo agravado es menos grave que el correspondiente al tipo básico. Pues, si bien es cierto que el límite inferior de la pena es superior en este último, el límite superior es mayor en el primero. Y, de otro lado, una pena superior a cinco años es pena grave ( artículo 33 CP ). En sentido contrario, no puede olvidarse, entre otros aspectos, que el mínimo legal en el primer caso permite la suspensión de la pena. Sugiere el recurrente que el principio de proporcionalidad al individualizar la pena conduciría a respetar como límite mínimo los tres años, seis meses y un día. Sin embargo, este principio, que se concreta inicialmente en la disposición legal, no permite prescindir del marco establecido en la ley dentro del cual ha de individualizarse la pena, aunque al moverse dentro del mismo deben evitarse condenas desproporcionadas a la gravedad de los hechos. En ese sentido, en la sentencia recurrida, recogiendo los razonamientos de la instancia, se ponderan la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias del culpable, para individualizar la pena en la extensión de tres años, dentro del marco legal, al no concurrir otras circunstancias atenuantes o agravantes.
La pena solo puede considerarse desproporcionada si se pone en relación con los casos antes mencionados. Pero esa es una cuestión que debe resolver el legislador, y lo ha hecho de la forma antes expuesta. Aunque pueda ser objeto de críticas bien fundadas'
Conforme a estas premisas, este Tribunal entiende proporcional a los hechos cometidos y a su gravedad la imposición al acusado Baldomero de la pena de tres años de prisión y a los acusados Borja y Benito la pena de dos años de prisión. Se justifica la imposición de la pena en dicha extensión en las siguientes circunstancias del hecho y del autor: Los hechos se cometen en establecimiento abierto al público, iniciándose una persecución que a alta velocidad que potencialmente era peligrosa para el tráfico rodado e incluso para peatones que pudieran circular por el lugar llegando a impactar violentamente en un parque al perder el control del vehículo. Añadidamente se produjo el robo de uso de un vehículo a motor que el Ministerio Fiscal ha entendido subsumido en la mecánica comisiva imputada. Y aunque la multirreincidencia del acusado Baldomero ya ha sido tenida en cuenta para la tipificación de los hechos, ciertamente su hoja histórico penal revela una actividad criminal previa a la comisión de los hechos elevada con condenas en relación a delitos patrimoniales, lo que evidencia reiteración delictiva.
El artículo 109 del Código Penal dice que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'. Y el artículo 110 del mismo texto, establece que ello comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios'
Teniendo en cuenta que de la comisión de un hecho delictivo no se deriva sólo la responsabilidad penal sino que también puede derivarse la responsabilidad civil
Los daños se encuentran acreditados por la inspección ocular obrante en autos además de por las propias manifestaciones de los perjudicados y por los informes periciales de valoración aportados. Las facturas aportadas en relación con el vehículo sustraído son superiores al valor venal por lo que ha de establecerse este valor más un 30% (folios 129 y siguientes).
En relación con la indemnización de vehículos en situación de siniestro total, la sentencia 420/20, de 14 de Julio, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo establece que cuando la reparación del vehículo siniestrado sea más alta que el valor de mercado del coche, se indemnizará el valor venal o de mercado más una cantidad porcentual, de recargo o de suplemento por riesgo o confianza. [...]. Reseña esta sentencia que 'en los supuestos en los que el importe de la reparación resulte muy superior con respecto al valor de un vehículo de similares características, no es contrario a derecho que el resarcimiento del perjudicado se lleve a efecto mediante la fijación de una indemnización equivalente al precio del vehículo siniestrado, más un cantidad porcentual, que se ha denominado de recargo, de suplemento por riesgo o confianza, y que, en nuestra práctica judicial, se ha generalizado con la expresión de precio o valor de afección, que comprenderá el importe de los gastos administrativos, dificultades de encontrar un vehículo similar en el mercado, incertidumbre sobre su funcionamiento, entre otras circunstancias susceptibles de ser ponderadas, que deberán ser apreciadas por los órganos de instancia en su específica función valorativa del daño.'
Destaca la sentencia que el resarcimiento del perjudicado no puede suponer para éste un beneficio injustificado, sino que existen límites en el deber de reparar o indemnizar el daño. El resarcimiento del daño habrá de ser racional y equitativo, no se puede imponer al causante una reparación desproporcionada o un sacrificio económico desorbitado que sobrepase la entidad real del daño.
Al folio 129 de las actuaciones consta el valor venal de vehículo en la cantidad de 2.900 euros. Se establece un valor de afección de un 30% conforme al criterio habitual de esta Audiencia Provincial y mayoritario en el resto de Audiencias Provinciales, por lo que la indemnización máxima por el vehículo se fija en 3.770 euros. No obstante al ser inferior el importe de las facturas aportadas, 3.755,30 euros, ha de estarse a esta cantidad, que deberá ser satisfecha por los acusados de forma conjunta y solidaria al propietario del vehículo Seat modelo León matrícula ....-TEJ, D. Evelio.
También de forma conjunta y solidaria deberán indemnizar a la compañía REALE SEGUROS GENERALES S.A. en la cantidad de 4.289,25 euros por el importe abonado a Fernando como propietario del establecimiento 'Remiro Pérez, S.L.' por los daños causados en el mismo y por el género desechado. Así mismo deberán abonar a Fernando la cantidad de 243,41 euros por los daños causados en el establecimiento de su propiedad y género perdido no abonado por la compañía aseguradora.
Dichas cantidades devengarán el interés legal correspondiente conforme al artículo 576LEC.
Las costas ocasionadas en el presente procedimiento deben ser impuestas a los acusados, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
En concepto de responsabilidad civil los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente en la cantidad de 3.755,30 euros al propietario del vehículo Seat modelo León matrícula ....-TEJ, D. Evelio.
También de forma conjunta y solidaria deberán indemnizar a la compañía REALE SEGUROS GENERALES S.A. en la cantidad de 4.289,25 euros y a D. Fernando en la cantidad de 243,41 euros.
Dichas cantidades devengarán el interés legal correspondiente conforme al artículo 576LEC.
Se imponen a los acusados las costas procesales.
Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firma.