Sentencia Penal Nº 606/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 95/2021 de 05 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Apelación núm. 95/2021

Procedimiento Abreviado núm. 248/2020

Juzgado de lo Penal núm. 27 de Barcelona

APELANTE: Sergio

S E N T E N C I A Nº 606 /2022

Ilmas. Srías.

D. JOAN RÀFOLS LLACHS, Magistrado

D. DANIEL ALMERÍA TRENCO, Magistrado

DÑA. LUCÍA AVILÉS PALACIOS, Magistrada

En la ciudad de Barcelona, a cinco de octubre de dos mil veintidós.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial en el presente Rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de LESIONES, que penden ante este Tribunal en virtud de recurso de Apelación presentado por la representación procesal del acusado Sergio contra la sentencia dictada en los mismos el día 26 de febrero de 2021 , interviniendo el Ministerio Fiscal como parte apelada,

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que debo condenar y condeno al acusado don Sergio como autor criminalmente responsable de un delito de lesionesprevisto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE SEIS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .

Condeno asimismo al acusado a que indemnice a don Carlos Miguel en la cantidad de 730 euros por las lesiones causadas.

Condeno asimismo al acusado a queindemnice a don Luis Alberto por las lesiones causadas(todas las que se describen en el relato fáctico, con la excepción de las dos heridas incisas en el glúteo izquierdo, que no son atribuibles a este acusado) en la cantidad que se determine en ejecución de sentenciaaplicando los siguientes parámetros:

Deberá procederse por el médico forense a determinar el tiempo que habrían requerido para su sanidad las lesiones sufridas por don Luis Alberto si se excluyen las dos heridas incisas en el glúteo izquierdo (lesiones éstas que no pueden atribuirse al acusado al no haberse acreditado que haya sido el autor de las mismas). Una vez realizada esta determinación, a cada día impeditivo se le asignará la cuantía de 63,7 euros y a cada día no impeditivo necesario para la curación, la cantidad de 37, 25 euros (cantidades resultantes de incrementar en un 20% las cantidades previstas en los baremos circulatorios, actualizados al año 2019, en atención al carácter doloso de las lesiones).

La cantidad indemnizatoria resultante devengará los intereses moratorios procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Condeno asimismo al acusado a abonar las costas causadas en esta instancia.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

Esta resolución no es firme y, frente a ella, cabe interponer recurso de apelación que deberá formularse ante este Juzgado en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la presente sentencia.'

TERCERO.-Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado recurso de apelación. Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando en escrito estereotipado la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial recibiéndose el día 25 de mayo de 2021, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 5 de octubre de 2022 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO,siendo por turno de reparto Ponente la Ilma. Sra. Dña. Lucía Avilés Palacios, en comisión de servicio en esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, designada el día 19 de septiembre de 2022 en sustitución del ponente inicialmente nombrado, y quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta en su integridad y se da expresamente por reproducido el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, que tiene el siguiente contenido:

'Se declara probado que sobre las 01:20 horas del día 2 de marzo de 2019, un grupo de jóvenes entre los que se encontraban don Luis Alberto y don Carlos Miguel se hallaba en las inmediaciones de la calle de la Reforma de la localidad de L'Hospitalet de Llobregat realizando un 'botellón' cuando se les acercó un joven y les pidió la botella que estaban compartiendo, a la que éstos se negaron.

Acto seguido, los componentes del referido grupo decidieron abandonar el lugar y dirigirse a la plaza de la Remunta de L'Hospitalet de Llobregat para evitar cualquier incidente.

Mientras se alejaban del lugar un grupo de jóvenes empezaron a seguirles y uno de ellos, dirigiéndose a Luis Alberto, le dijo: '¡Gordo de mierda!'. Otro de los componentes del grupo de perseguidores cogió una bicicleta del servicio de alquiler de bicicletas 'bicing' y la tiró sobre el Sr. Luis Alberto, tras de lo cual varios de los referidos perseguidores, entre los que se encontraba el acusado don Sergio, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM000 de 2000, con D.N.I. núm. NUM001, y carente de antecedentes penales, empezaron a propinaron puñetazos a don Luis Alberto, provocando que este cayera al suelo.

Encontrándose ya en el sueño don Luis Alberto, el acusado y no menos de cuatro de sus acompañantes continuaron golpeándole, asestándole patadas contra la cabeza y otras partes del cuerpo.

Don Carlos Miguel, al ver que estaban golpeando a su primo Luis Alberto, acudió en su auxilio, momento en que el acusado le propinó un puñetazo e instantes después abrió una navaja y la dirigió contra don Carlos Miguel con intención de clavársela, si bien éste pudo esquivarla, por lo que únicamente le rozó.

Finalmente, el acusado y sus compañeros se fueron y, al incorporarse don Luis Alberto empezó a cojear y sangrar copiosamente, comprobándose que presentaba unas heridas incisas en el glúteo izquierdo como consecuencia de alguna agresión con un instrumento punzante recibida mientras estaba en el suelo.

A consecuencia de los hechos relatados don Luis Alberto sufrió lesiones consistentes en dos heridas incisas en el glúteo izquierdo de 5 ó 6 centímetros de hondo y 4 ó 5 centímetros de largo, abiertas, y varios golpes en la cara, en la cabeza, en los brazos, excoriaciones en las rodillas, tumefacción en el tobillo, esguince en grado I, tumefacción supraciliar y cigomática bilateral, con múltiples excoriaciones.

Las heridas incisas en el glúteo requirieron para su curación de tratamiento quirúrgico consistente en la administración de puntos subcutáneos y seda en piel.

El esquince requirió de tratamiento médico consistente en vendaje compresivo así como de reposo sin caminar durante dos semanas.

Para la curación de las lesiones descritas se requirió asimismo del transcurso de 22 días, durante 15 de los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.

Como consecuencia de las referidas heridas incisas le han quedado a don Luis Alberto como secuela dos cicatrices en el glúteo mayor izquierdo, perpendiculares al eje céfalo-pédico y eritematosas, la superior de 4 centímetros y la inferior de 2,3 centímetros, determinantes de una perjuicio estético ligero valorado en 2 puntos.

A consecuencia de los hechos descritos don Carlos Miguel sufrió dolor en la nariz, en la mandíbula y en la parilla costal que precisó para su curación de una primera asistencia facultativa sintomática y paliativa, así como del transcurso de 14 días para su curación, 8 de los cuales resultaron incapacitantes para sus ocupaciones habituales.

No ha resultado acreditado que las heridas incisas en el glúteo que presentaba don Luis Alberto al término de la pelea descrita fueran causadas por el acusado'.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del recurso de apelación que se examina en esta instancia la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona que condena al apelante como autor responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE SEIS MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Código Penal. Le impone además la obligación de indemnizar Carlos Miguel en la cantidad de 730 euros por las lesiones causadas y a Luis Alberto por las lesiones causadas (todas las que se describen en el relato fáctico, con la excepción de las dos heridas incisas en el glúteo izquierdo, que no son atribuibles a este acusado) en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

Frente a la versión del acusado que declaró en el plenario que fue detenido en la vía pública sin motivo alguno, simplemente cuando se dirigía tuvo conocimiento de la pelea multitudinaria pero que no intervino en ella, el magistrado de instancia dio por buen la prueba testifical practicada en el acto del juicio, a saber, la de Luis Alberto y de Carlos Miguel, la testifical de, Teofilo e Jose María Jose Ángel, quienes mantuvieron un relato de los hechos coincidente, identificando en su relato Carlos Miguel y el Sr. Jose Ángel al acusado como la persona que golpeó al Sr. Luis Alberto, habiéndolo identificado con convencimiento en rueda de reconocimiento (folios 159 y 124). A tal efecto razona el juzgador de la siguiente forma:

'Así, el testigo-víctima don Carlos Miguel ha asegurado que no tiene ninguna duda de que el acusado fue la persona que le dio las patadas en la cabeza a su primo y quien intentó acuchillarle a él pero no le dio, le pasó 'rozando', pues pocos días después de los hechos se lo encontró por la calle. Este testimonio ha de ser puesto asimismo en relación con el resultado de la rueda de reconocimiento efectuada por el Sr. Carlos Miguel en sede instructora el día 26 de septiembre de 2019 (diligencia documentada al folio 159 en la que consta que este testigo reconoció al acusado, precisando que 'lo tiene muy claro').

La víctima don Luis Alberto ha manifestado que él 'diría' que el acusado estaba entre las personas que empezaron a seguirle y acabaron pegándole.

El testigo don Jose Ángel recuerda que el acusado daba patadas a Luis Alberto lo tiró y se encaró con él en el suelo, estando encima de él. Este testimonio ha de ser puesto asimismo en relación con el resultado de la rueda de reconocimiento efectuada en sede instructora el día 11 de junio de 2019 (diligencia documentada al folio 124 en la que consta que este testigo reconoció al 100% al acusado 'como el que se le acercó y el que apuñaló').

El testigo don Teofilo, quien asegura que el acusado era una de las tres personas que, tras lanzarle una bicicleta a Luis Alberto, empezaron a insultar y a golpear a Luis Alberto y posteriormente Carlos Miguel y el acusado se enfrentaron y cayeron al suelo varias veces. Finalmente Luis Alberto, antes de empezar a sangrar, estuvo persiguiendo al acusado y fue a pegarle pero los demás le cogieron para irse.

El testigo don Jose María, quien ha manifestado que hubo una pelea entre varias personas y que vio que el acusado estaba allí y, en un momento dado, vio que agarraba a alguien, sin poder precisar a quién.

Frente a este sólido y plural material probatorio de cargo ningún decisivo valor de descargo cabe atribuir a la versión de descargo ofrecida por el acusado y apoyada por su pareja doña Micaela según la cual, si bien el acusado se encontraba en el lugar de los hechos y presenció una pelea multitudinaria, ninguna intervención tuvo en la misma'.

SEGUNDO.-Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en la existencia de error en la valoración de la prueba porque considera que en la instancia no se ha valorado correctamente la declaración de la pareja del acusado que manifestó que estaban paseando y que el acusado no intervino en la pelea, la falta de persistencia de Carlos Miguel en su declaración en instrucción y en fase del plenario, y alude a hipótesis infundadas acerca de la posibilidad de apuntar con la navaja a dos personas a la vez. Además considera que el lugar de los hechos estaba muy concurrido y que no se ha podido determinar el grado de participación de su defendido, ni se ha determinado ningún ánimo de lesionar. Muestra su sorpresa por la calificación de los hechos realizada por el Fiscal . Que la mayor parte de las lesiones que presentaba el sr. Luis Alberto se debieron a que le cayó previamente una bicicleta que se la lanzó persona no determinada, pero que él no fue.

No solicita expresamente nada en el 'suplico' de su escrito aunque la Sala debiéndose integrar por la Sala dicha omisión por referencia al cuerpo de su escrito en el sentido de que solicita la revocación de la sentencia y la absolución del apelante.

TERCERO.-El recurso de apelación interpuesto por la parte ha de prosperar en esta alzada y ello por las razones jurídicas que se explicitan a continuación.

Como recuerda la Sentencia nº 14/2017 de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, cuando es la defensa del acusado la que invoca en error en la valoración de la prueba, deberá estarse a la doctrina sentada por el TC especialmente en la STC 184/2013, de 4 noviembre (RTC 2013, 184)(FJ7), según la cual: ' ...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo'.

Ello es así, porque el derecho de todo condenado a que el fallo condenatorio y la pena impuesta en primera instancia sean revisados por un Tribunal superior, consagrado internacionalmente en el art. 14.5 PIDCP (RCL 1977, 893) y en el art. 2 del Protocolo 7 del CEDHLF, y reconocido entre nosotros como parte esencial del derecho al proceso debido ( art. 24.2 CE (RCL 1978, 2836) , implica que la apelación se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior pueda controlar efectivamente 'la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto' ( STC 184/2013 de 4 nov. FJ7, con cita de otras SSTC).

También hemos dicho que como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, y la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas de carácter subjetivo, tiene por objeto examinar, en cuanto a su origen la validez y regularidad procesal, y verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas. Así, cuando se invoca el error en la valoración de la prueba, el objeto primordial de la segunda instancia es comprobar si la sentencia impugnada declara como probado algo distinto de lo que dijeron los acusados o los testigos y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de dichas declaraciones conduce a un resultado ilógico o absurdo, o si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

En el presente caso, una vez examinada la grabación del acto del juicio, la Sala ha llegado a la conclusión de que la Magistrada a quono ha valorado correctamente la prueba practicada en el acto del juicio al omitir -tanto en la fundamentación jurídica como en la parte dispositiva de la sentencia- un pronunciamiento expreso en relación con el supuesto segundo delito de lesiones por el que se le impone a Sergio la obligación indemnizatoria. De la fundamentación jurídica resulta imposible saber respecto de qué lesiones se condena al Sr. Sergio , si por las causadas al Sr. Luis Alberto o por las causadas al Sr. Carlos Miguel, no existiendo tampoco concreción acerca de -excluidos los puntos de sutura del glúteo en el caso del Sr. Luis Alberto, si se trataría entonces de un delito leve o menos grave de lesiones ( art. 147.1 o art. 147.2 del Código Penal).

Aún cuando se integrase dicha omisión en la fundamentación jurídica, no podría encontrar reflejo en los hechos probados puesto que se omite la referencia en estos a la concreta conducta que lleva a cabo el acusado para causarle las lesiones.

CUARTO.-Además tampoco, según aprecia la Sala de oficio, el magistrado de instancia no hace referencia al especial ánimo de lesionar característico del delito de lesiones en relación con ninguna de las acciones descritas en los hechos probados y que darían lugar a la calificación como delito leve o menos grave de lesiones.

En efecto, examinada la resolución recurrida se constata que los hechos que han sido declarados probados en la misma impiden la adecuada subsunción de la conducta en el tipo penal en virtud del cual ha resultado condenado el apelante.

Conviene recordar que el juicio de subsunción jurídica puede y debe ser examinado por la Sala de oficio no exigiendo la alegación de parte para proceder a su estudio. En este caso, como se explicado, se omite además la referencia al ánimo de lesionar en relación con los dos delitos de lesiones por los que condena, además de que en relación con las lesiones del agente 19.899 no analiza la juzgadora en la fundamentación jurídica cómo se causan y tampoco contiene un reflejo paralelo en los hechos probados de la sentencia.

Pues bien, como ya se ha anticipado en la sentencia que examinamos, hay un defecto en el relato de los hechos probados centrado en los citados aspectos, lo que es básico y fundamental para poder efectuar un juicio ponderativo penal, y, el punto clave para resolver el presente recurso, es que no lo podemos suplir ni integrar con la fundamentación jurídica, cuando en la misma tampoco se analiza el animus laedendiexigible en el tipo penal leve o menos grave de lesiones; al efecto, la referencia a ese elemento subjetivo no se recoge en la fundamentación jurídica ni, en consecuencia, se analiza su concurrencia en el caso enjuiciado. Acaso hace referencia en los hechos probados a que 'Encontrándose ya en el sueño don Luis Alberto, el acusado y no menos de cuatro de sus acompañantes continuaron golpeándole, asestándole patadas contra la cabeza y otras partes del cuerpo.

Don Carlos Miguel, al ver que estaban golpeando a su primo Luis Alberto, acudió en su auxilio, momento en que el acusado le propinó un puñetazo e instantes después abrió una navaja y la dirigió contra don Carlos Miguel con intención de clavársela, si bien éste pudo esquivarla, por lo que únicamente le rozó'. Y en la fundamentación jurídica que como'consecuencia de los hechos relatados, don Luis Alberto y don Carlos Miguel sufrieron las lesiones que se han dejado arriba descritas, las cuales requirieron el tiempo de curación y los medios curativos que se han dejado expresados, son hechos que han resultado acreditados por (i) la prueba pericial consistente en el examen del médico forense Dr. Luis Enrique quien ha ratificado y ampliado en el juicio oral el informe médico-forense de sanidad relativo a don Luis Alberto que obra al folio 132 de la causa; así como el informe médico-forense de sanidad relativo a don Carlos Miguel que obra al folio 165 de las actuaciones; y por la prueba pericial documentada consistente en el informe de asistencia urgente relativo a don Carlos Miguel que obra a los folios 11 a 12 de la causa; y el informe de asistencia en urgencias relativo a don Luis Alberto que obra a los folios 13 a 16 de las diligencias'.

Es decir, se trata de un relato de hechos de todo punto incompleto, junto con una fundamentación jurídica incompleta en relación al elemento subjetivo, e incompatible con el dictado de una sentencia condenatoria pues, ocioso será resaltarlo, la vertiente subjetiva del delito leve de lesiones (al igual que su antigua falta) exige un ánimo de lesionar, esto es, de menoscabar la integridad física o psíquica ajena. Ello determina inexorablemente la imposibilidad de mantener el fallo condenatorio producido en la Instancia.

En el caso de autos, es palmario que esa integración deviene imposible, y es insubsanable en esta alzada, por cuanto se omite un elemento esencial del tipo penal.

A la hora de determinar si se puede integrar el hecho probado con una mención que resulta del todo trascendental y que lo es en contra del reo, venimos sosteniendo reiteradamente que ello no es posible. Como indica la STS 4283/2014, de 23 octubre: 'Pues bien, en relación a la redacción del hecho probado, como se dice en la STS 630/2008 de 8 de Octubre , este debe de integrarse por un relato que sea comprensible y en el que se narren los hechos que el Tribunal sentenciador considere que se han acreditado, y estos hechos deben sertanto los hechos físicos como los psíquicoscomo esta Sala ha dicho con reiteración.

Los hechos subjetivos que constituyen los elementos subjetivos del tipo, tales comola intención de vender la droga, el ánimo de lucro, la intención de lesionaro de matar, y otros semejantes, son hechos subjetivos, más aprehendidos que demostrados -- STS 361/2006 --, pero ello no les priva de su condición de hechos, de distinta naturaleza que los físicos, pero unos y otros tienen, deben tener, su presencia en el hecho probado, luego, en la motivación fáctica, deberá expresar el Tribunal las razones y probanzas que tuvo en cuenta para tener por acreditado tal hecho subjetivo.

Esta es la constante jurisprudencia de la Sala de la que son exponentes las SSTS 555/2001 , 1065/2005 , 361/2006 , 547/2006 , 598/2006 o 528/2007 .

La conclusión es obvia: en el hecho probado deben hacerse constar todos los elementos necesarios que vertebran el delito concernido sin que sea posible integrar el factum con los elementos esenciales del delito que omitidos en el factum, se encuentran en la motivación.

Ciertamente hemos dicho que cabe la posibilidad de integrar el factum en contra del reo con los elementos fácticos indebidamente deslizados en la motivación de la sentencia, pero esta posibilidad tiene como límite que tales elementos fácticos no pueden ser los que de forma esencial vertebran el tipo penal concernido.

Esta es la postura admitida hoy por la Sala Casacional, de suerte que no cabrá la integración en el factum en contra del reo de los elementos esenciales del delito que se encuentren en la motivación. También tiene declarado esta Sala que en beneficio del reo siempre cabrá la posibilidad de tal integración -- STS 713/2012 de 2 de Octubre y las allí citadas'.

La doctrina que secundamos se encuentra igualmente recogida en STS 292/2020, de 10 de junio (Ponente: Manuel Marchena Gómez) así como en STS 366/2018 (Ponente: Ana María Ferrer García) que señala que: 'Respecto a la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia, dijimos en la STS 495/2015, de 29 de junio y las que ella cita, que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.'

Siendo ello así entendemos incompleta la descripción fáctica e insuficiente para la subsunción típica que se propone que además resulta incompleta y confusa pues se condena por un delito menos grave de lesiones sin que por otro lado, dicha calificación guarde correspondencia con el resultado lesivo excluidas las heridas sufridas por el Sr. Luis Alberto, y sin que se sepa si la condena lo es por las lesiones que éste sufrió o por las sufridas por el Sr. Carlos Miguel, con omisión en todo caso de un pronunciamiento condenatorio del que se haga depender la responsabilidad civil que sí prevé en la parte dispositiva de la sentencia.

La falta de alegación expresa en la apelación de la omisión del ánimo de lesionar consideramos que no es obstáculo para la apreciación del defecto en la doble omisión expuesta, habida cuenta además de que el recurrente aduce veladamente y con ocasión del motivo expresamente alegado, el de error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues como señala la Sentencia 421/2021, de 28 de octubre, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona (Ponente: Susana Calvo González) 'es cierto que el defecto constatado adquiere una clara relevancia formal pero tampoco puede soslayarse su relevancia como presupuesto de afectación del derecho a la presunción de inocencia pues nadie puede ser condenado por hechos que no presentan los caracteres de delito, entendiendo por tales, no los que fueron objeto de acusación, sino de declaración judicial como probados, pues son respecto a estos contra los que el inculpado puede y, en su caso, debe defenderse.

Así las cosas, como tribunal de apelación, la Sala se enfrenta a un problema relevante de límites revisores. En efecto, el aquietamiento de la acusación a la fórmula de declaración de hechos probados impide a la Sala toda labor reconstructiva de los mismos, pues ello supondría la necesidad de revisar y revalorar toda la prueba de la acusación para extraer conclusiones fácticas integrativas que supondrían una evidente extralimitación del objeto devolutivo, delimitado por el recurso del inculpado, con una indeseable consecuencia en términos de reformatio in peius ( STC 310/2005 ) .

La solución anulatoria, dialécticamente posible, no es a nuestro parecer apropiada pues ello supondría conceder a la acusación una segunda oportunidad de condena cuando la misma no ha cuestionado el factum de la sentencia dictada en la instancia.

En consecuencia, sin hechos probados determinativos e informativos de los elementos de hecho para fundar la condena, esta carece de consistencia por lo que la infracción de formas de producción adquiere el valor de infracción lesiva del derecho a la presunción de inocencia. Si es así, no cabe otra decisión, con estimación del recurso, que revocar la sentencia de instancia, absolviendo al recurrente de los hechos y del delito por el que resultó condenado.'

Por todo ello procede estimar la apelación y revocar la condena declarando la libre absolución del apelante pues tal como se encuentran relatados los hechos probados devienen atípicos frente a la subsunción propuesta por la acusación y recogida en la sentencia.

QUINTO.-Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Sergio contra la Sentencia nº 73/2021 de 23 de febrero dictada por el Juzgado Penal nº 27 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 248/2020 y con revocación de su parte dispositiva DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al apelante del delito de lesiones por el que fue condenado con todos los pronunciamientos favorables, manteniendo el resto de pronunciamientos declarando de oficio las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

En caso de no se prepare el recurso o una vez resuelto éste, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.