Sentencia Penal Nº 607/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 733/2014 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil catorce.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los recurrentes acusados Felicidad , Amadeo , Carmelo , Enrique , Gregorio y por la Acusación Particular Milagrosa , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que les absolvió de un delito de calumnias con publicidad, condenándoles por delito de injurias, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados por la Procuradora Sra. Cano Lantero y la Acusación Particular por la Procuradora Sra. Agulla Lanza.

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo incoó Procedimiento Abreviado con el nº 13 de 2010 contra Felicidad , Amadeo , Carmelo , Enrique y Gregorio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, que con fecha 24 de febrero de 2014 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Al tiempo de ocurrir los hechos, los acusados eran todos mayores de edad y carecían de antecedentes penales. Carmelo era Suboficial, Enrique era Sargento, Gregorio Suboficial y Amadeo Agente, todos ellos de la Policía Local de Oviedo. La coimputada Felicidad era limpiadora en las dependencias de la Policía Local. En fechas comprendidas entre octubre de 2007 y febrero de 2008, los funcionarios policiales acusados se reunían habitualmente, sobre las 15 ó 15:30 horas, a tomar café en un cuarto destinado a archivo y provisto de cafetera, microoondas y pequeña nevera, en los locales de la Policía Local de Rubín (Oviedo), aunque no todos coincidan diariamente. En dicha dependencia, criticaban a la Sargento del mismo Cuerpo, Milagrosa , en términos tales como que 'era una puta', que 'había conseguido puestos a base de abrirse de piernas', que 'su hijo era del Jefe' de la Policía ( Teodulfo ), y que 'hacía la calle porque le venía de familia'. Era un tema recurrente de conversación, que obedecía tanto a la antipatía que todos ellos tenían a la denunciante, mujer que hacía valer con frecuencia su graduación, como a la gran animadversión, que sentían hacia el entonces marido de Milagrosa , Ángel Daniel , responsable de la Sección de Policía Local en Asturias de un determinado sindicato y que mantenía una agria confrontación con dicho grupo de policías, cercanos a la Jefatura del Cuerpo en aquel momento. Asimismo, en la Sala de Control de Tráfico, la acusada Felicidad hacía los mismos comentarios en presencia de Esperanza , trabajadora de una empresa privada de dicho Centro. A través de la emisora oficial del Cuerpo se difundió en repetidas ocasiones, comprendidas en el mismo período, el mensaje, en forma de estribillo o sonsonete ' Gamba se folla a Peliteñida ', siendo Tango el indicativo de los Sargentos y otros mandos, si bien no se ha podido determinar su autoría, ni que los acusados lo encomendaran a otros, pues el sistema de radio-transmisiones era analógico por aquellas fechas y además la voz estaba distorsionada. Con fecha 5 de febrero de 2008 apareció en el tablón de anuncios de las dependencias policiales un recorte de periódico (folio 175 de la causa) en el que pone en letras rojas 'el hijastro la caba pepelín', y en mayo siguiente también se colgó un escrito en el que se insinuaba una relación sentimental de Milagrosa con otro funcionario del Cuerpo, sin que se haya podido determinar quién puso dichas notas ni que los acusados se lo hubiesen encargado a otra persona. Como consecuencia de estos hechos, la denunciante Milagrosa ha tenido que acudir a consulta psicológica desde abril de 2008 y ha recibido tratamiento farmacológico con ansiolíticos desde marzo de 2010 por trastorno adaptativo.

2.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Absolvemos libremente a los acusados Carmelo , Enrique , Gregorio , Amadeo e Felicidad , ya circunstanciados, del delito de calumnias con publicidad que se les imputaba. Condenamos a dichos acusados, como responsables en concepto de autor, únicamente del delito continuado de injurias, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de multa de siete meses con una cuota diaria de 8 euros, que será de 5 euros para Felicidad , con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, conforme al anterior fundamento quinto, y al pago por cada uno de ellos de una quinta parte de las costas causadas, excluidas las de la acusación particular. Declaramos la obligación de los acusados, como responsables civiles, de indemnizar solidariamente a Milagrosa en 6.000 euros por daños morales, suma de la que responderá el Excmo. Ayuntamiento de Oviedo, en calidad de responsable civil subsidiario.

3.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Felicidad , Amadeo , Gregorio , Carmelo , Enrique y por la Acusación Particular Milagrosa , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- I.-El recurso interpuesto por las representaciones de los acusados Felicidad , Amadeo , Carmelo , Enrique y Gregorio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 L.O.P.J ., por considerar infringidos principios constitucionales recogidos en el art. 24 C.E ., como son la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia ..... ; Segundo.- Infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 L.E.Cr ., por entender que dados los hechos que se declaran probados en la sentencia, se ha incurrido en error iuris, infringiendo normas penales de carácter sustantivo y otros preceptos del mismo carácter que han debido ser observados en la apreciación de aquéllas; Tercero.- Infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr ., por entender que en la apreciación de las pruebas ha habido un error de hecho resultante de los siguientes documentos y declaraciones testificales del juicio oral que obran en autos; Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 3 del art. 851 L.E.Cr ., cuando por entender que a efectos de la posterior calificación jurídica, no se resuelve en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de la defensa; Quinto.- Por infracción de ley amparados en el art. 849.1 L.E.Cr .

II.-El recurso interpuesto por la representación de la Acusación Particular Milagrosa , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por error en la apreciación de la prueba amparado en el art. 849.2 L.E.Cr .; Segundo.- Por infracción de ley amparado en el art. 849.1 L.E.Cr .; Tercero.- Por infracción de ley amparado en el art. 849.2º L.E.Cr .; Cuarto.- Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1 L.E.Cr .; Quinto.- Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1 L.E.Cr .; Sexto.- Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1 L.E.Cr .; Séptimo.- Infracción de ley, amparado en el art. 849.1 L.E.Cr .; Octavo.- Por infracción de ley amparado en el art. 849.1 L.E.Cr .; Noveno.- Por infracción de ley amparado en el art. 849.1 L.E.Cr .

5.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de todos los motivos aducidos por la representación de los acusados, apoyando el motivo cuarto de la Acusación Particular e impugnando el resto, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de septiembre de 2014.

Fundamentos

RECURSO DE LOS ACUSADOS Felicidad , Amadeo , Carmelo , Enrique y Gregorio

PRIMERO.-Con amparo en el art. 5.4 L.O.P.J . en el motivo primero alegan vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .).

1.Ambos derechos fundamentales se vulneran, en opinión de los recurrentes, si las alegaciones defensivas no se recogen en la sentencia ni se argumenta contra su desestimación. Partiendo de los certificados laborales éstos imposibilitan la realidad del factum, dada la imposibilidad de que a la hora y lugar donde se dice que se reunían los acusados, pudiera producirse realmente tal reunión y cometerse los hechos delictivos.

Las certificaciones que reflejan lo establecido reglamentariamente, demostrarían que de ser cumplidas, los contactos y demás actos ofensivos, no hubieran podido producirse, ya que es imposible que los cinco acusados tomaran el café juntos ningún día, como corroboran algunos testimonios.

Tampoco existe prueba concreta que constate o evidencie que los acusados realizaron los comentarios injuriosos que se les atribuyen.

2.La sentencia combatida da cumplida respuesta a los reparos opuestos por los recurrentes en el fundamento jurídico segundo en donde se desgrana la prueba de cargo y de descargo, que en valoración directa e inmediata del Tribunal sentenciador, se ha reputado suficiente para acreditar la imputación acusatoria. Los testigos Paula y Esperanza , con la negativa a declarar de Felicidad y las respuestas también negativas de los acusados constituían las probanzas esenciales de naturaleza incriminatoria, especialmente orientadas a demostrar la autoría de los hechos.

A pesar de que los recurrentes entienden que la Sala de instancia no ha ponderado las alegaciones o argumentos de descargo, no es así, pues el esencial constituido por la prueba documental de los horarios laborales y estancias en los lugares donde se cometían los hechos, han sido analizados y valorados en la pág. 7 de la sentencia, llegando a la conclusión de que las horas eran aproximadas, que no todos los acusados concurrían a la misma hora, que su estancia en el lugar para poner de relieve las incidencias o que el pase de lista (briefing) duraba aproximadamente 10 minutos, o a lo sumo 20. El testimonio del Comisario Fernando y del Jefe de la Policía Local, Sr. Pablo , confirmaban la realidad de los insultos, con ocasión de los comentarios allí realizados, por lo que acreditada la autoría por los testimonios de las limpiadoras, las pruebas de cargo eran suficientes para sustentar la sentencia de condena.

Lo que no puede el recurrente ni tampoco este Tribunal de casación es proceder a una nueva valoración de la prueba, careciendo de inmediación, limitándose su cometido a controlar y comprobar que la prueba incriminatoria se ha obtenido legítimamente y se ha practicado con plena regularidad procesal en el juicio oral y de la misma puede desprenderse, como razonable consecuencia, la culpabilidad de los acusados, y es lo cierto que ninguna arbitrariedad ni desajuste con la lógica o la experiencia se ha detectado en la ponderación probatoria hecha por el Tribunal provincial.

El motivo por todo ello ha de rechazarse.

SEGUNDO.-Con sede en el art. 849.1º L.E.Cr . en el correlativo ordinal se alega aplicación indebida de los arts. 208 y 209 C.P. en relación al 74 del mismo cuerpo legal .

1.Los recurrentes protestan porque la sentencia no concreta o precisa las manifestaciones injuriosas que realizaron cada uno de los acusados, qué días ocurrieron, quiénes estaban presentes y cuándo se comentaban.

Falta precisión y acreditamiento probatorio de que las manifestaciones ofensivas se realizaban a diario o en todo caso en qué días y qué acusados los proferían.

Por otro lado sostuvieron que existía imposibilidad física si nos atenemos a las obligaciones laborales desempeñadas por los acusados, acreditadas documentalmente.

2.Los argumentos relativos a la inexistencia de prueba de cargo o a la valoración de la de cargo y de descargo, no tendrían cabida en un motivo por corriente infracción de ley, que obliga apriorísticamente a respetar en toda su literalidad, orden y significación el relato probatorio, como establece el art. 884.3 L.E.Cr ., por lo que la pretendida insuficiencia probatoria o imposibilidad de asistencia al lugar de los hechos en esas horas, carece de relevancia y consideración, sin perjuicio de recordar que basta con que concurriera un acusado, si existía cuando menos, un solo interlocutor (v.g. señora de la limpieza) percibía las frases deshonrosas y desprestigiadoras evacuadas por alguno o algunos de los acusados.

Respecto a la concreción, no resulta necesario si ésta se ha producido en un período de tiempo en que el hecho no había prescrito, siendo indiferente que las ofensas proferidas de carácter ofensivos las pronunciaran uno, dos o más acusados, o se refieran a un aspecto u otro de las descalificaciones deshonrosas que propalaban. Lo cierto es que todos los hechos los realizaron repetitivamente, como proclaman los hechos probados (habitualmente).

El delito de injurias graves se había cometido por concurrir el elemento objetivo (las expresiones proferidas, por su significación son gravemente atentatorias al honor u honorabilidad y prestigio de una policía local) y el elemento subjetivo lo integraba el propósito (que no podía ser otro) que causar dolor moral, con expresiones denigratorias o hirientes para el honor y reputación del sujeto pasivo.

Esta Sala tiene dicho que determinados vocablos o expresiones por su propio sentido gramatical, son tan claramente insultantes y ofensivos que el ánimo específico se halla ínsito en ellos, ya que ningún otro propósito cabría estimar (v.g. animus difamandi, retorquendi, contrariandi, etc.).

Concurriendo ambos elementos constitutivos del ilícito penal imputado es obvio que ha sido correctamente aplicado el art. 208 y 209 en relación al 74, todos del C. Penal .

3.Lo dicho con carácter general debe merecer una consideración específica en relación a la recurrente Felicidad , y con respecto a la continuidad delictiva.

En efecto, en el relato probatorio, intangible en este trance procesal, del mismo modo que en relación a los demás acusados se afirma que las expresiones ofensivas se repitieron en otras ocasiones (habitualmente, dice el factum), no existe tal precisión en relación a Felicidad .

En punto y aparte el factum establece el comportamiento delictivo de esta recurrente en los siguientes términos: 'Asimismo, en la Sala de Control de Tráfico, la acusada Felicidad hacía los mismos comentarios en presencia de Esperanza , trabajadora de una empresa privada de dicho Centro'.

Pues bien, en ese texto no se concreta si ello ocurrió en una o más ocasiones. Tampoco los fundamentos jurídicos precisan más sobre esta particular acusada.

De ahí que no pueda estimarse en ésta el carácter continuado del delito, considerando indebidamente aplicado el art. 74 C.P ., lo que tendrá la pertinente repercusión en la imposición de la pena.

Así pues, el motivo se estima parcialmente respecto a la acusada Felicidad y sobre el particular extremo (continuidad delictiva).

TERCERO.-Con amparo procesal en el art. 849.2 L.E.Cr . por error en la apreciación de las pruebas, resultante de los documentos y declaraciones testificales del juicio oral que obran en autos.

1.Los recurrentes efectúan una exhaustiva relación de declaraciones testificales analizando y valorando o criticando la valoración hecha por el tribunal sentenciador.

Junto a tales declaraciones se añade como prueba documental los certificados del Ayuntamiento donde se establecen las intervenciones y horarios de los distintos acusados, sin concretar si realmente los cumplían o en caso de cumplirlos, si lo hicieron en los horarios que se determinan.

2.La comisión del delito ha quedado sobradamente acreditada. Con tal prueba lo que se pretende es discutir la autoría de los acusados, acudiendo a unas certificaciones laborales, que no se acreditan que fueran comprobadas y sin embargo sí existen pruebas que acreditan su autoría.

Sobre este particular no es de más recordar la doctrina sentada por esta Sala al establecer los requisitos para la prosperabilidad de un motivo de esta naturaleza.

Estos requisitos se pueden resumir en los siguientes:

A) Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

B) Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. Sobre esta cuestión podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se entienden por tales aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma.

C) Que el documento en sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

D) Que el supuesto error patentizado por el documento no esté a su vez desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración en conciencia de conformidad con el art. 741 L.E.Cr .

E) Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el sumario o en el rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

F) Finalmente, el error denunciado ha de ser transcendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del asunto, por lo que no cabe la estimación del motivo si este sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificarlo ( STS. 765/04 de 14 de junio ).

G) A los anteriores, ha de añadirse, desde una perspectiva estrictamente procesal, la obligación que compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 L.E.Cr .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ) pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la STS 332/04 de 11 de marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del mismo que demuestren claramente la equivocación en la que se dice incurrió el Tribunal ( STS 465/2004 de 6 de abril y 1345/2005 de 14 de octubre ).

3.A la vista de tal doctrina jurisprudencial hemos de afirmar que ninguna de las declaraciones testificales posee valor documental. Incluso las certificaciones solo se han limitado a reflejar la normativa existente sobre horarios y la asignación de turnos e intervenciones de los integrantes de la plantilla, que en ningún caso excluyen que se hayan proferido las expresiones que se les atribuyen. Incluso, aunque el factum precisa el lugar, el delito existiría aunque fuera en local diferente o en una hora distinta, pero el relato factual ha reflejado la convicción del Tribunal, y cuando a lo referido en una certificación se oponen testimonios incriminatorios de testigos, se impone la libre valoración probatoria del Tribunal, que actuará de conformidad al art. 117.3 C.E . y 741 L.E.Cr .

Por todo ello el motivo debe rechazarse.

CUARTO.-El motivo del mismo orden hace referencia a diversos defectos procesales, que los residencian en los apartados 3º, 2 º y 1 del art. 851 L.E.Cr .

1.En primer término los recurrentes aluden a que la sentencia no ha resuelto todos los puntos objeto de defensa, especialmente no ha dado respuesta a la imposibilidad física de coincidir tomando café los acusados, por estar de descanso, vacaciones, permisos, horas sindicales, bajas médicas de algún acusado, etc.

El motivo no puede prosperar al faltar los requisitos esenciales para su prosperabilidad, ya desde su propio enunciado. Las exigencias legales, jurisprudencialmente señaladas en la denominada 'incongruencia omisiva' o 'fallo corto' son las siguientes:

a) No resolución de alguna cuestión o pretensión jurídica.

b) Que tal pretensión se haya efectuado en tiempo y forma.

c) Que no esté resuelta la cuestión bien de forma directa, bien de forma implícita.

Es patente que no se pretende en este caso la resolución de una cuestión estrictamente jurídica, normalmente contenida en el escrito de calificación provisional o definitiva.

El submotivo ha de rechazarse.

2.En relación al nº 2 del art. 851 los recurrentes han malinterpretado lo que realmente establece el precepto, que concreta el supuesto casacional a aquellos casos en que la sentencia solo expresa que los hechos alegados por las acusaciones no se hayan probado, sin hacer relación a los que resulten probados, habiendo los recurrentes tergiversado la redacción del precepto refiriéndose a 'sin hacer expresa relación de los que resultaron probados por la defensa'.

Es claro que el precepto no alude para nada a la descripción de hechos que resultaron probados por la defensa, ya que el objeto procesal en una causa penal lo integran las pretensiones de las partes acusadoras, que son las que delimitan el contenido de la pretensión penal, limitándose la defensa a desvirtuar o enervar las imputaciones acusatorias, pero en ningún caso proponer un relato probatorio favorable a la defensa.

Por todo ello el submotivo debe rechazarse.

3.Por último con base en el art. 851.1º L.E.Cr . alegan los recurrentes que la sentencia no expresa claramente los hechos probados, cuando su sola lectura permite percatarse de lo que allí se explicita, suficiente para realizar el juicio de subsunción. Sobre la contradicción de los hechos probados, partiendo de que ha de ser gramatical, no conceptual, y limitada a los hechos probados, tampoco se detecta ninguna contradicción ni el recurrente nada concreta en tal sentido.

Igualmente no aparece en el relato probatorio la incorporación de un concepto jurídico que trate de sustituir la relación de hechos o parte de ellos con su mención en el 'probatum'. Esta Sala desconoce también a qué concepto se están refiriendo los recurrentes.

Por todo lo expuesto procede desestimar igualmente el submotivo, como los anteriores.

QUINTO.-En el quinto y último motivo los recurrentes, con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley), considera indebidamente aplicados los arts. 116 y 121 C.P .

1.Respecto al apartado de responsabilidad civil nos dice que el Tribunal de instancia no ha fundamentado y razonado la cantidad señalada como indemnizaciones referidas al daño moral. Sostienen que la baja médica de la ofendida y los problemas de esa naturaleza provienen de situaciones anteriores. Además el cambio de destino o movilidad laboral con traslado para ocupar un puesto compatible no tenía su origen en estos hechos sino en el noviazgo y posterior matrimonio con su actual marido en Palma de Mallorca.

Respecto a la multa la cuantía señalada no la establece en proporción a los ingresos de cada uno.

2.La sentencia en el fundamento jurídico sexto razona las cantidades recibidas como indemnización y ciertamente no puede prescindirse de algunos aspectos que, alegados por los recurrentes, el Tribunal tuvo en cuenta para reducir las exageradas cantidades solicitadas por la ofendida.

En efecto, todos los males y sufrimientos padecidos por la querellante no provenían de su trabajo, sino de otras situaciones, aunque no es menos cierto que la angustiosa situación creada por los acusados contribuyó de modo ostensible a agravar la situación. Tampoco es cierto que el delito cometido fuera el hecho determinante para trasladarse a Palma de Mallorca, sino fundamentalmente una relación de noviazgo y posterior matrimonio con su actual marido.

Pues bien, tales situaciones han sido tenidas en consideración por la Audiencia para rebajar sustancialmente la indemnización solicitada. Su fijación corresponde al Tribunal de instancia, el cual no puede conceder una cuantía que exceda de las peticiones de las partes, además debe ser proporcionada y razonable, esto es, acompasada a sus efectos negativos en la persona de la ofendida. Pero incluso en la fijación del daño moral a diferencia del daño material, los referentes del Tribunal de instancia son menos concretos y precisos.

Por todo ello y teniendo en consideración todas las circunstancias concurrentes y el criterio de los Tribunales en casos similares, la Audiencia ha señalado prudencialmente una cantidad en cuya determinación han tenido influencia las alegaciones de los recurrentes.

Respecto a la cuantía de la multa impuesta, el 'quantum' fijado es harto beneficioso para los multados, ya que las percepciones laborales (como limpiadora o como policías municipales con graduación), justifica la cantidad señalada y más en tiempos actuales de altísima tasa de paro en nuestro país.

El motivo se desestima.

RECURSO DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR ( Milagrosa )

SEXTO.-En el motivo primero se alega error facti ( art. 849.2 L.E.Cr .).

1.Pretende la recurrente hallar responsabilidades en los acusados por ostentar a la fecha de los hechos ciertos cargos dentro del organigrama policial, como intendentes-inspectores y subinspectores en el COP (Centro Operativo Policial), particularmente por omitir las obligaciones de evitar el mal uso de la emisora de la policía municipal como se deduce de las órdenes del Cuerpo.El factum debería modificarse en el sentido de relatar la posición que ocupaban los acusados como mandos intermedios de la policía local.

A su vez debería completarse la narración histórica con la afirmación de que 'la víctima estuvo de baja hasta el año 2012 en que el Ayuntamiento le concedió un puesto compatible a sus padecimientos integrados por estrés psicológico importante y trastorno adaptativo mixto con tratamiento farmacológico. La falta de respuesta de la empresa le produjo un empeoramiento de su sintomatología'.

2.Los documentos enunciados 'Órdenes del Cuerpo' e 'Informes Psicológicos' por sí mismos no añaden ninguna responsabilidad a los acusados, por tanto son incapaces de modificar en el tenor de la sentencia aspectos relevantes.

En el proceso no se pudo identificar la voz de una grabación, nadie lo grabó y nadie lo denunció al mando superior, por lo que ahora no cabe imputar responsabilidades de comisión por omisión ( art. 11 C.P .). Tampoco se comprende cómo se pretende a estas alturas del proceso exigir responsabilidades de este orden a estos mandos y no a otros, superiores o inferiores de los cerca de 40 que existían en la policía local. Los mandos en general manifestaron no haber oído nada y por ende en ausencia de prueba la simple mención del cargo que ocupaban no puede originarles responsabilidades penales.

En orden a las bajas de la ofendida, ya se establecieron las causas y la relativa influencia en las mismas de los insultos, en base precisamente a los dictámenes periciales. No procede ahora achacarles mayores responsabilidades a los acusados por algo que el Tribunal ya tuvo en cuenta. Las bajas, por otro lado, de la ofendida, fueron abundantes y al parecer tuvieron otras causas o concausas, a la vista de la coincidencia con circunstancias ajenas a las ofensas recibidas, como el denegarle un cambio de destino, un permiso de estudios, cuando se enfrenta a sus compañeros de división, cuando la trasladan, cuando los Tribunales anulan sus ascensos, etc.

Por lo expuesto el motivo debe decaer.

SÉPTIMO.-Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) la recurrente en el segundo motivo estima inaplicado, cuando debió serlo, el art. 823 bis de la L.E.Cr .

1.Discrepa la recurrente acerca de la valoración judicial contenida en el fundamento jurídico primero que no equipara los equipos de transmisiones internas de la policía local para el desempeño de su función con los medios de comunicación social a que se refieren los arts. 816 y ss. L.E.Cr . en relación al art. 30 C.P .

Acepta la recurrente que se desconocen los concretos autores de las emisiones por radio de los equipos de comunicación entre policías locales, pero al conocerse quiénes eran los mandos del C.O.P. (Centro Operativo Policial) serían éstos los responsables, equiparando al responsable de la C.O.P. con el director de la publicación o programa donde se difunde el texto ofensivo, respondiendo por la vía del art. 11 C. Penal .

Por otra parte la recurrente no halla ningún obstáculo constitucional para que el Tribunal de casación condene pese a la absolución en la instancia, al existir un error en la valoración de la prueba sobre la base de documentos 'literosuficientes' y por tanto un error en la aplicación del derecho.

2.El motivo carece de fundamento por diversas razones. En primer término no es posible conforme a la inequívoca dicción del art. 849.1º L.E.Cr . alegar la infracción de un precepto procesal o adjetivo, limitándose dicho cauce procesal a las infracciones de ley sustantiva.

En segundo término la vía del art. 849.1º L.E.Cr . obliga al pleno respeto del tenor de los hechos probados que deben íntegramente aceptarse en todo su contenido, orden y significación, lo que no se hace en el presente motivo ( art. 889.3 L.E.Cr .).

En tercer lugar la recurrente parte de una modificación del factum, cuando en el motivo primero se dijo que no procedía, llevando a cabo una interpretación de los hechos y un juicio de subsunción que solo corresponde de modo exclusivo y excluyente al Tribunal sentenciador ( art. 117.3 C.E . y 741 L.E.Cr .).

En último término, inalterado el relato probatorio, no puede esta Sala de casación ante un recurso por infracción de ley condenar a unos acusados absueltos en la instancia sin haber disfrutado de la inmediación judicial, en tanto atacarían al derecho de defensa y a un juicio justo, habida cuenta que los hechos probados, sin alteración alguna, no puedan considerarse delictivos. Véase jurisprudencia del T. Constitucional SS.T.C. 167/2002, 170/2002; 197/2002; 198/2002; 230/2002; 41/2003; 68/2003; 118/2003; 189/2003; 50/2004; 75/2004; 192/2004; 200/2004; 14/2005; 43/2005; 78/2005; 105/2005; 181/2005; 199/2005; 202/2005; 203/2005; 229/2005; 90/2006; 309/2006; 360/2006; 15/2007; 64/2008; 115/2008; 177/2008; 3/2009; 21/2009; 118/2009; 120/2009, 184/2009; 2/2010; 127/2010; 45/2011 y 142/2011. A todas ellas deben añadirse como más recientes las de, SS.T.S 450/2011, de 18 de mayo; 1217/2011, de 11 de noviembre; 1223/2011, de 18 de noviembre; 1385/2011, de 22 de diciembre; 209/2012, de 23 de marzo y 236/2012, de 22 de marzo.

Por todas esas razones el motivo ha de decaer.

OCTAVO.-En el tercer motivo con respaldo procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . (equivocadamente se menciona el nº 2 del art. 849) por rechazar indebidamente la sentencia la aplicación de la agravante de actuar por motivos racistas ( art. 22.4 C.P .).

1.En el factum se declara probado que los acusados criticaban a la sargento del mismo cuerpo en términos como 'que era una puta', 'que había conseguido puestos a base de abrirse de piernas', 'que su hijo era del jefe de la Policía ( Teodulfo )', 'que hacía la calle porque le venía de familia' .....que obedecía tanto a la antipatía que todos ellos tenían a la denunciante como a la gran animadversión que sentían hacia el entonces marido de Milagrosa , Ángel Daniel , responsable de un sindicato de la sección de la Policía Local en Asturias. En el fundamento de derecho tercero nos dice el Tribunal sentenciador que, aunque las expresiones vertidas son de carácter ofensivo e intrínsecamente machistas, los acusados no actuaban impulsados por la intención de vejar a una mujer por el hecho de serlo, sino que obraban por razón de una 'enemistad a muerte' con la jefatura del cuerpo, por eso concurrían móviles sindicales y profesionales por encima de la condición femenina en sí de la ofendida.

El recurrente considera que las razones ofrecidas por la combatida no pueden excluir la estimación de la agravación, ya que pudiendo utilizar otras expresiones ofensivas ante el marido de la sargento querellante, utilizan a ella para ofender al marido, lo que supone una concepción machista. En definitiva se busca ofender al marido con la ofensa inferida a la mujer.

2.Esta Sala de casación considera que la combatida ha argumentado correctamente para excluir la agravación, por cuanto los móviles patentemente evidenciados obedecían a otras finalidades.

La utilización de la mujer del Sr. Ángel Daniel para ofenderle a él, tampoco posee una mera finalidad machista, sino que su utilización estaba justificada por el parentesco, como hubiera sucedido si hubiera sido una amiga, su cuñada, su hija, etc. Se pretende ofender a una persona a través de otra próxima a aquélla, aunque entienda el ofensor que las expresiones inferidas de rechazo no agradarían a la querellante.

Por todo ello no aparece una clara finalidad en el actuar delictivo dirigido a humillar la condición femenina de la víctima.

El motivo ha de rechazarse.

NOVENO.-En el motivo cuarto, también canalizado a través del art. 849.1º L.E.Cr ., la recurrida deniega la publicación de la sentencia a cargo de los acusados, conforme había solicitado la acusación particular, vulnerando con ello lo dispuesto en el art. 216 C. Penal .

1.El código, según la recurrente prevé expresamente que la reparación del daño en los delitos de injurias y calumnias comprenda tambiénla publicación de la sentencia condenatoria a costa del condenado.

Tal publicidad nada tiene que ver con las notificaciones ordinarias previstas en los arts. 205 y 206 de la L.O.P.J ., por tanto el razonamiento del Tribunal sentenciador no es aceptable al considerar suficiente la publicidad producida por la repercusión mediática que la causa tuvo en el plenario.

2.A la recurrente le asiste razón y el motivo es apoyado por el Mº Fiscal, ya que se incorpora como parte de la reparación civil esta publicación, que no puede obviarse si el ofendido lo interesa como es el caso.

De todos modos será en ejecución de sentencia donde el Tribunal de origen determine el tiempo, forma y alcance de tal publicación, una vez oídas las dos partes, todo ello a costa de los condenados, como explícitamente establece el art. 216 C.P .

El motivo debe acogerse.

DÉCIMO.-En el quinto motivo, con igual apoyo procesal ( art. 849.1º L.E.Cr .) se reputa indebidamente aplicado el art. 57 C.P .

1.La recurrente nos dice que la sentencia recurrida en el fundamento de derecho décimo deniega la condena a la pena solicitada por la acusación particular, consistente en imponer a los acusados la prevista en el art. 57 del Código Penal : una orden de alejamiento a 400 metros y prohibición de comunicarse por cualquier medio con la ofendida y sus familiares (madre, hijos y padre de éstos) por tiempo de cinco años.

Considera que argumento por el que se rechaza esta petición es inasumible. El que la perjudicada resida en Palma de Mallorca no quiere decir que no merezca la protección solicitada, que además del alejamiento físico incluye la comunicación por cualquier medio y no solo respecto de ella, sino también de su madre, sus hijos y el padre de éstos que sí residen en Oviedo, localidad a la que se desplaza la perjudicada en sus períodos de vacaciones.

2.La facultad inaplicada depende enteramente del arbitrio del juez sentenciador, debiendo esta Sala de casación controlar con carácter excepcional, cualquier decisión arbitraria o que se aparte de los términos en que la ley se expresa.

Amén de este arbitrio, evidenciado en la expresión 'podrán acordar' y no 'acordarán', deben añadirse los criterios normativos a los que el Tribunal debe ajustar la decisión y tales parámetros o criterios valorativos los integra ' la gravedad de los hechos' o ' el peligro que el delincuente represente'.

Pues bien, el Tribunal ha podido tener en cuenta que si el procedimiento se inició en el año 2007 y concluyó en 2014, todo ello en Asturias, y mientras duró el procedimiento o la mayor parte de él (casi 7 años )denunciante y denunciados estuvieron trabajando juntos, sin incidencias reseñables, ahora que la denunciante vive en Mallorca, varios años con su nuevo esposo, resulta difícil concluir que puedan mediar incidentes o puedan perturbar los acusados la paz y tranquilidad de la querellante o de su familia, a la vista de la escasa gravedad de los hechos y el tiempo transcurrido desde su comisión.

El arbitrio judicial, debe, por tanto, respetarse y rechazar el motivo.

DÉCIMO PRIMERO.-En el motivo sexto, también con igual anclaje procesal que los anteriores ( art. 849.1º L.E.Cr .), protesta la querellante por la denegación de lo dispuesto en el art. 56.3 C.P ., habida cuenta que los acusados son funcionarios públicos.

1.Pretende la recurrente que los acusados sean condenados a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su función.

2.La pretensión debe ser absolutamente rechazada por faltar el presupuesto normativo que permite la aplicación de la medida. En efecto la previsión legal del art. 56 C.P . alcanza a las penas de prisióninferiores a diez años, y es lo cierto que en nuestro caso las penas definitivamente impuestas están constituidas por multa y no por prisión

El motivo se rechaza.

DÉCIMO SEGUNDO.-Con igual apoyo procesal que los anteriores ( art. 849.1º L.E.Cr .: corriente infracción de ley) en el motivo séptimo se insiste en que la indemnización impuesta a los acusados debe elevarse a 30.000 euros por cada uno de los delitos por lo que se acusó (calumnias e injurias), entendiendo infringidos los arts. 110 , 112 , 113 , 116 , 121 y 212 C.P .

1.El impugnante sostiene que para cuantificar la indemnización hay que partir de la gravedad del hecho y de su reiteración.

Insiste en exigir responsabilidad civil por el delito de calumnias por el que no se le condena a los acusados, en particular por los delitos cometidos a través de la emisora.

2.El motivo carece del menor fundamento, ya que no existió, según la sentencia publicidad en las injurias y los acusados no fueron condenados por calumnias. La indemnización fue fijada en 6.000 euros por daño moral, ya que los pretendidos efectos perjudiciales o daños soportados, no provenían exclusivamente del delito por el que se le condena como el Tribunal sentenciador explicó en el fundamento jurídico sexto de la combatida, al que nos remitimos.

Al no existir razones para distribuir la responsabilidad solidaria de forma asimétrica, debe entenderse impuesta por partes iguales.

A todo ello debe añadirse que el Tribunal ha condenado como responsable civil subsidiario al Ayuntamiento, ya que los hechos se cometieron en el desarrollo de un servicio que a dicha entidad compete prestar y controlar.

El motivo debe rechazarse.

DÉCIMO TERCERO.-También por corriente infracción ( art. 849.1º L.E.Cr .) en el motivo octavo se entienden infringidos los arts. 109 y 110 del C. Penal y 1.100 , 1106 y 1108 del C. Civil , a la vez que se aplica indebidamente el art. 576 L.E. Civil .

1.No admite la recurrente el rechazo de los intereses de mora por razón de las indemnizaciones, que a su juicio deben distinguirse de los moratorios de carácter procesal.

En el fundamento séptimo se resuelve en tres líneas la cuestión. Allí se dice que 'Atendido lo dicho en el apartado anterior, los intereses no deben correr desde el escrito de acusación, siendo aplicable 'ope legis' lo dispuesto en el nº 576 L. E. Civil'.

La acusación particular solicitó en su momento los intereses devengados por la cantidad que se determine como responsabilidad civil desde la fecha de la reclamación, que en este caso la constituiría el escrito de conclusiones provisionales. Todo ello teniendo en cuenta que son compatibles ambas indemnizaciones.

2.La recurrente ha realizado afirmaciones correctas y desarrollado argumentos que tienen amparo en nuestras leyes, pero que en el caso de autos no resultarían aplicables.

En efecto son plenamente compatibles los intereses procesales moratorios ( art. 576 L.E.Civil ) que deben correr ope legis, desde el dictado de la sentencia hasta la ejecución de la misma y que están constituidos por el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, que la Audiencia accede por estar impuestos ope legis. Sin embargo tal concepto debe distinguirse de los intereses moratorios de carácter indemnizatorio, que debe devengar toda cantidad dineraria concreta que se reclame desde el momento de la reclamación (interpelación judicial) que es el momento a partir del cual se incurre en mora civil ( art. 1.100 C. Civil ).

Pues bien, siendo eso así, el principio debe surtir efectos cuando las cantidades reclamadas están previamente determinadas pero no cuando el proceso se utiliza como instrumento de determinación.

El daño moral solicitado en total ascendía a 60.000 euros, y el Tribunal sentenciador otorgó solo 6.000 por las razones expuestas en el fundamento 7º de la sentencia, pero en todo caso su concreta determinación se produjo en el proceso, por lo que partiendo del principio de que 'in illiquidis non fit mora', los intereses indemnizatorios no han existido antes de dictar sentencia, y dictada ya, deben operar exclusivamente los establecidos en el art. 576 L.E.Civil (interés legal más dos puntos).

Ello hace que el motivo se desestime.

DÉCIMO CUARTO.-En el motivo noveno y último, a través de igual cauce procesal que los anteriores ( art. 849.1º L.E.Cr .) considera indebidamente aplicados los arts. 123 y 124 C.P .

1.La recurrente entiende que la sentencia ha sostenido el principio contrario al legalmente establecido a efectos de la imposición de costas en favor de la acusación particular. Así, la condena en costas en los delitos perseguibles solo a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular.

Otra cosa -según puntualiza la querellante- es que a los acusados se le impongan las costas en la parte proporcional que corresponda si han sido condenados por unos delitos y absueltos por otros de los que eran acusados, pero ello no empece para que en la condena se incluyan las costas de la acusación.

2.A la recurrente le asiste razón, a la vista de la contundencia de la declaración legal del art. 124 C.P .

La jurisprudencia de esta Sala, ha venido estableciendo con reiteración las siguientes reglas:

1) La condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parteincluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 C.P .).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla generallas costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, o sostenidas por el Mº Fiscal.

4) Es el apartamento de la regla generalcitada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

5) La condena en costas no incluye las de la acusación popular.

En atención a tales normas legales y jurisprudenciales, es obvio e incontestable que las costas de la acusación particular han de ser incluidas, dado el carácter privado, únicamente perseguible a instancia de parte, de los delitos imputados ( art. 215: 'Nadie será penado por calumnia o injuria sino en virtud de querella de la persona ofendida por el delito o de su representante legal'). Esta misma limitación en el ejercicio de las acciones penales por injuria y calumnia establece el art. 104 de la L.E.Criminal .

Pero incluso, aunque no se tratase de un delito estrictamente privado, la intervención en el inicio y progresión de la causa no ha sido inútil o superflua, ya que se ha condenado por el delito de injurias, y respecto al de calumnias, se ha conseguido probar la existencia del delito, y aunque no pudiera acreditarse la identidad de los autores, si bien podría racionalmente inferirse que las especies calumniosas a la querellante procedían del bloque opositor próximo al Jefe de la Policía, no pudo probarse en juicio con la precisión exigible la autoría de tales calumnias.

Respecto a la publicidad, indudablemente se propagaron en un medio capaz de realizar una cierta expansión de las noticias calumniosas o injuriosas, pero no reunía las características legales, a juicio del ponderado criterio del Tribunal, para fundamentar una condena.

Por las razones expuestas, la condena en costas por los delitos a que han sido condenados los acusados deben incluir las de la acusación particular necesariamente, y una razón más de que la intervención de la acusación particular en juicio ha sido eficaz es que el presente motivo, gracias a su iniciativa, no secundada por el Mº Fiscal, se ha conseguido aplicar un precepto insoslayable ( art. 124 C. Penal ). En todo caso las costas del querellante impuestas al acusado lo serán por el delito por el que se le condena, no por el que se le absuelve.

El motivo debe estimarse.

DÉCIMO QUINTO.-Las costas procesales deben imponerse a los acusados recurrentes salvo a Felicidad , que se declaran de oficio. También deben declararse de oficio las de la querellante que también recurrió, todo ello de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNpor infracción de ley, con estimación de sus motivos 4º y 9º interpuesto por la representación de la Acusación Particular Milagrosa ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección segunda, de fecha 24 de febrero de 2014 , en causa seguida contra los acusados Felicidad , Amadeo , Carmelo , Enrique y Gregorio por delito de injurias. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso, con devolución del depósito constituido.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por la representación de los acusados contra indicada sentencia, a excepción de Felicidad , declarándolas de oficio las de esta última recurrente por estimación parcial del motivo segundo, condenándoles a los demás al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Oviedo, con el nº 13 de 2010, y seguida ante la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, por delito de injurias contra los acusados Carmelo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Oviedo el NUM001 -59, Suboficial de la Policía Local; Enrique , con D.N.I. nº NUM002 , nacido en Oviedo el NUM001 -59, Sargento de dicho Cuerpo; Gregorio con D.N.I. nº NUM003 , nacido en Oviedo el NUM004 -58, Suboficial de la Policía Local; Amadeo , con D.N.I. nº NUM005 , nacido en Oviedo el NUM006 -62, Agente del repetido Cuerpo y contra Felicidad , con D.N.I. nº NUM007 , nacida en León el NUM008 -49, limpiadora, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 24 de febrero de 2014 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

ÚNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con los motivos que se estiman.

SEGUNDO.-Como tenemos dicho en la sentencia rescindente el Tribunal ejecutor procederá a la publicación de la sentencia condenatoria en los términos establecidos en el art. 216 C.P . a costa del condenado, en el tiempo y forma que determine el Tribunal, una vez oídas las dos partes.

TERCERO.-Respecto a las costas procesales, se entienden impuestas las de la instancia en favor de la acusación particular, que al tratarse de delito privado, perseguible únicamente a instancia de parte deben preceptivamente incluirse ( art. 124 C.P .).

CUARTO.-La suspensión de la continuidad delictiva en la acusada Felicidad ( art. 74 C.P .), hace que la pena se reduzca a tres meses de multa, con la cuota diaria señalada por la Audiencia.

III. FALLO

Que la condena a la recurrente Felicidad por el delito de injurias, lo será a la pena de 3 meses de multa, con la cuota diaria señalada por la Audiencia. En todo lo demás se mantienen los pronunciamientos recaídos en la sentencia combatida, si bien procede añadir a la misma que las costas del juicio impuestas a los acusados deben incluir las de la acusación particular. A su vez, la sentencia condenatoria recaída deberá publicarse en la forma que determine el Tribunal sentenciador, conforme a lo previsto en la ley.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.