Sentencia Penal Nº 608/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1032/2015 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934543,914934731

Fax: 914934542

Grupo de trabajo : MJ

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0018892

Procedimiento Abreviado 1032/2015

Delito:Apropiación indebida

D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 1032/2015

SECRETARIO DE LA SALA DILIGENCIAS PREVIAS 3737/08 JDO. INST. Nº 41 MADRID-

SENTENCIA NÚMERO 608

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

---------------------------------------------------------Madrid a veintidós de septiembre de 2015

VISTOy OIDOen juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala 1032/2015 correspondiente a las Diligencias Previas 3737/2008 del Juzgado de Instrucción nº 41 de los de Madrid por delito de apropiación indebida seguido contra el acusado Domingo , nacido el día NUM000 /1948 en Monterrei (Orense), hijo de Gervasio y de Berta , con D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en Monterrei (Orense), CALLE000 nº NUM002 , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa.

Han sido partes, el referido acusado, representado por el Procurador Sr. Don Carlos Delabat Fernández y defendido por el Letrado Sra. Gallego Ortíz; Líneas Aéreas Iberia y otros catorce, representadas por el Procurador Sra. Prieto Lara-Barahona y asistidas del Letrado Sr. Navasqüés Cobian, como acusación particular, así como el Ministerio Fiscal representado por el Sr. Soto Bruna y siendo Ponente el Magistrado Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.-La acusación particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida por distracción penado en los artículos 252, en relación con el 250.5 º, y 74.2 del Código Penal , del que es responsable, en concepto de autor, Domingo , de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 28 y 31 del Código Penal ; solicitando se le imponga al acusado las penas de 3 años de prisión y multa de 10 meses a razón de 10 euros por día.Y a que indemnice a las compañías aéreas perjudicadas en la cantidad de 141.604,50 euros, conforme al desglose que indica en su escrito de conclusiones provisionales, más intereses legales y costas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito, solicitando la libre absolución del acusado.

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito solicitando la libre absolución de su representado.

Domingo , mayor de edad, sin antecedentes penales, era administrador de la entidad, agencia de viajes, ASESORES DE VIAJES MERIDIANO, S.L., durante los meses de octubre y noviembre del año 2007.

Dicha entidad obtuvo en el desempeño de su actividad la cantidad de 195.900'67 euros, importe obtenido de las ventas de billetes de las diferentes compañías aéreas a diversos clientes en virtud del contrato suscrito y denominado 'Contrato de agencia de ventas a pasajeros' con IATA el 30/4/2003 y que obligaba al acusado a custodiar el dinero recibido de los clientes hasta su liquidación y entrega a aquellas. Pese a ello, Domingo ordenó ingresar el dinero obtenido en la cuenta corriente abierta en Banesto a nombre de la Agencia de Viajes con cargo a la cual se efectuaba el desenvolvimiento ordinario del negocio.

En la liquidación correspondiente a las ventas de fecha octubre de 2007, se reflejó un importe a ingresar de 120.238'80 euros. Dicha cantidad no fue entregada en la fecha convenida, a las diferentes compañías, el día 15 de noviembre de 2007, como tampoco la cantidad de 75.661'87 euros que debió entregar en Diciembre de 2007.

El perjuicio irrogado a cada una de las compañías aéresas por las ventas efectuadas y no ingresadas fue el siguiente:

IBERIA 58.234,89 EUROS

AIR EUROPA 37.712,04 '

AIR COMET 12.335,21 '

LAN AIRLINES 13.868,25 '

AIR FRANCE 5.810,26 '

AMERICAN AIRLINES 3.148,00 '

SANTA BARBARA 2.123,91 '

KLM 1.790,72 '

AVIANCA 1.712,32 '

ALITALIA 1.492,77 '

AEROLINEAS ARGENTINAS 1.347,47 '

TAP AIR PORTUGAL 916,41 '

LUFTHANSA 407,12 '

ROYAL AIR MAROC 407,01 '

SPANAIR 301,12 '

TOTAL 141.604,50 EUROS

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto y penado en los arts. 252 y 250-1 º, 5º, ambos del C.P .

El Tribunal Supremo en lo que concierne a dicho delito tiene declarado en Sentencia 370/2014 de 9 de mayo 'que el delito de apropiación indebida aparece descrito en el artículo 252 del Código Penal que tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. La doctrina de este Tribunal Supremo (SSTS 513/2007, de 19 de junio , 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio , entre otras muchas) ha resumido la interpretación jurisprudencial de este delito diciendo que el artículo 252 del vigente Código Penal sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico. Esta consideración de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal parte de la distinción establecida en los verbos nucleares de tipo penal, se apropiaren y distrajeren y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente, en los supuestos de obligación de devolver o el destinatario final del dinero, en los supuestos de obligación de entregar, un derecho a recibir otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, como hemos señalado, ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica. De manera que en el ámbito jurídico- penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron, aun cuando ello no significa que cualquier ilicitud civil cometida por el administrador no societario sea merecedora de sanción penal a través del delito de apropiación indebida, pues la distracción requiere una vocación de permanencia. En definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en lícito enriquecimiento del detractor. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.'

Más específicamente y en supuestos idénticos al que ha sido objeto de enjuiciamiento en la presente causa, cuando de Agencia de Viajes y venta de billetes se trata, la STS 197/2014 de 13 de mayo concluye que 'Existió efectivamente una apropiación indebida de los importes de las liquidaciones efectuadas, y que se correspondían con el importe de los billetes vendidos en la entidad del recurrente, durante los meses indicados, bastando al respecto la cita del art. 7-2º del contrato de agencia de ventas a pasajeros por él suscrito con IATA , según el cual, todo el dinero cobrado por el agente para el transporte y los servicios accesorios de acuerdo con este contrato, incluida la remuneración aplicable que el agente tiene derecho a reclamar, '... es propiedad del transportista y queda confiando al agente en custodia...'. La claridad de la norma hace inaplicable la doctrina que considera que no existe el delito de apropiación indebida en aquellos casos en los que se acredite una relación económica compleja. En el contrato de agencia es claro que no puede darse tal situación, porque no hay ni un ius retentionis a cuenta de las comisiones debidas ni tampoco la posibilidad de efectuarse autopago a cuenta de tales comisiones por prohibirlo el art. 7-2º antes citado, ni por tanto se da la situación de existencia de deudas y créditos recíprocos entre las partes.'

En el presente caso, el acusado tanto en su declaración restada a través de Cooperación Internacional en Agosto de 2010 (folios 205 y siguientes) y en la prestada en la vista oral manifestó que las cantidades obtenidas con las ventas de billestes de compañías aéreas era ingresada en la cuenta general de ingresos y pagos de la Agencia de Viajes Meridiano de la que era administrador único.

Los empleados que trabajaban en la Agencia de Viajes corroboran este extremo y manifiestan además que el negocio arrastraba un déficit y por eso el Jefe había contratado una póliza con el banco. Allí se ingresaba el dinero obtenido de la venta todos los días. Relatan igualmente que el acusado, quien habitualmente residía en República Dominicana, cuando venía a España avisaba de la cantidad de dinero en efectivo del que quería disponer, no constándoles que luego lo reintegrara a la caja.

La conducta llevada a cabo por Domingo cumple por tanto los requisitos del tipo penal de apropiación indebida ya referido y por consiguiente deber ser considerado autor del mismo. Ahora bien, no comparte este Tribunal la acusación que formula el letrado que asiste a las Compañías aéreas perjudicadas respecto a la consideración del delito del art. 252 C.P . como continuado ( art. 74 C.P .). Entendemos que no estamos ante una pluralidad de conductas o acciones en ejecución de un plan preconcebido sino que pese a no ser ingresadas las cantidades debidas y devengadas por las ventas de Octubre y Noviembre (a ingresar en Noviembre y Diciembre de 2007), dicha apropiación se hizo en unidad de acto.

SEGUNDO.- Del citado delito es responsable en concepto de autor por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme establecen los arts. 27 y 28 del C.P . el acusado Domingo .

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Toda persona responsable criminalmente responde también civilmente de los daños y perjuicios causados conforme establecen los arts. 109 y siguientes del Código Penal , así como del pago de las costas causadas, las cuales comprenderán , tal como establece el art. 240 de la L.E.Crim . y 123 C.P . las causadas por la acusación particular.

QUINTO.-En cuanto a la individualización de la pena, atendiendo a las circunstancias concretas del caso (elevada cuantía, tiempo transcurrido y previsión legal de uno a seis años de prisión) la fijamos en prisión de dos años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de ocho meses con cuotas de seis euros.

VISTOS,los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Domingo como autor responsable de un delito de apropiación indebida sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya tipificada, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de ocho meses con cuotas de seis euros, abono de las costas causadas incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a las compañías aéreas perjudicadas en las cantidades siguientes, las cuales devengarán el interés previsto en el art. 576 de la LEC :

IBERIA 58.234,89 EUROS

AIR EUROPA 37.712,04 '

AIR COMET 12.335,21 '

LAN AIRLINES 13.868,25 '

AIR FRANCE 5.810,26 '

AMERICAN AIRLINES 3.148,00 '

SANTA BARBARA 2.123,91 '

KLM 1.790,72 '

AVIANCA 1.712,32 '

ALITALIA 1.492,77 '

AEROLINEAS ARGENTINAS 1.347,47 '

TAP AIR PORTUGAL 916,41 '

LUFTHANSA 407,12 '

ROYAL AIR MAROC 407,01 '

SPANAIR 301,12 '

TOTAL 141.604,50 EUROS

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en audiencia pública, con la asistencia del Sr. Secretario Judicial. Doy fe.