Sentencia Penal Nº 608/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 271/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo Apelación 271/ 2018
Procedimiento Abreviado nº 264/2018
Juzgado Penal 25 de Barcelona
SENTENCIA Nº.
Ilmas. Señorías
DON ANDRES SALCEDO VELASCO
DON IGNACIO DE RAMON FORS
DOÑA MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 271/ 2018, formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 25 de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 264/2018 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo
con intimidación y un delito leve de lesiones, siendo parte apelante el MINISTERIO FISCAL y parte apelada
la representación procesal del acusado Hernan , y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. DOÑA
MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 26 de septiembre de 2018 se dictó Sentencia en cuyos hechos probados literalmente se dice: UNICO: Probado y así se declara que Hernan , con documento chileno nº NUM000 , mayor de edad, en situación irregular en España, puesto de común acuerdo en el ánimo de enriquecimiento ilícito, y en la acción con otras tres personas no identificadas, en torno a las 22.45 horas del día 14 de septiembre de 2016, acudió al establecimiento comercial 'EL Corte Inglés' sito en la calle Salvador Dalí nº 15 de la localidad de Cornellá de Llobregat, y, tras violentar con herramientas útiles para ello el cristal esquinero de la fachada de la puerta principal, se introdujo en el citado centro comercial, junto con sus acompañantes, y con herramientas como un destornillador y una pata de cabra, violentaron las vitrinas y expositores de la zona de joyería, apoderándose de múltiples joyas, metiéndolas en diversas bolsas que portaban consigo. Acto seguido, dos de los acompañantes del acusado se dirigieron hacia la ventana por la que habían entrado portando diversas joyas, momento en el que el vigilante de seguridad del centro comercial con TIP NUM001 , Jon , acompañado por el perro de seguridad, se encaminó en dicha dirección requiriéndoles para que se detuvieran, consiguiendo los dos citados asaltantes salir por la ventana y huir con las joyas aprehendidas pese a perder varias piezas de joyería en su huida, y al mismo tiempo detrás del vigilante y del perro de seguridad se acercó un tercer asaltante con una pata de cabra y el acusado con un destornillador de grandes dimensiones, enfrentándose el vigilante de seguridad con ellos mostrando el arma reglamentaria, momento en el que el tercer individuo golpeó al perro con la pata de cabra y la alzó con el ademan de golpear al vigilante, huyendo acto seguido por la citada ventana.

Finalmente el acusado, en su huida, tras deshacerse del destornillador que portaba, para conseguir huir y hacer suyas las joyas que llevaba en una bolsa, forcejeó con el vigilante de seguridad, y consiguió también salir por la ventana por la que había entrado con el resto de asaltantes, siéndole arrebatada por el vigilante de seguridad la bolsa con diversas piezas de joyería que portaba.

El acusado y sus acompañantes llegaron a apoderarse de joyas por valor de 73.907 euros, consiguiendo finalmente, tras perder algunas piezas por la intervención del vigilante de seguridad, huir del lugar con 90 piezas de joyería tales como pendientes, pulseras, sortijas, medallas, cruces, cadenas, colgantes, y medias alianzas de oro, ascendiendo el montante definitivamente sustraído a 23.588 euros. Asimismo causaron desperfectos en las vitrinas de la joyería pendientes de valoración, y en el cristal del escaparate de la entrada, valorados en 785 euros, cantidad indemnizada al 'Corte Inglés' por sus aseguradora.

La legal representante de 'El Corte Inglés' Teodora reclama tanto por el valor de las joyas sustraídas como por el de los desperfectos causados.

El vigilante de seguridad, Jon , sufrió como consecuencia del forcejeo lesiones consistentes en distensión de las muñecas y del tobillo izquierdo, que requirieron para sus sanidad de una primera asistencia facultativa, tardando en curar, sin secuelas en 8 días, de los cuales 3 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales. Reclama por las lesiones sufridas.

El acusado Hernan fue detenido en Chile en fecha 7 de julio de 2017, en virtud de orden de detención internacional, manteniéndose en privación de libertad hasta su entrega a las autoridades españolas el 10/11/2107, encontrándose en prisión provisional en España desde dicha fecha.



SEGUNDO.- En la dicha Sentencia y en su parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLO: CONDENO a Hernan , como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE TRES AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y como autor responsable de un delito leve de lesiones a la pena de MULTA DE TREINTA DIAS con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del CP y al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil Hernan , indemnizara a la legal representante del Corte Inglés Teodora en 23.588 euros y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a la factura que obra al folio 398, de las actuaciones. Asimismo indemnizará a Jon en 330 euros. Todo ello con los intereses del artículo 576 LEC.

Conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico séptimo, si la sentencia fuera recurrida se decidirá en resolución aparte sobre la prórroga de la prisión preventiva.

Firme la presente sentencia ACUERDO, la sustitución de la pena de prisión impuesta a Hernan , por su expulsión del territorio nacional sin que pueda regresar a España en un periodo de OCHO años desde la fecha de su efectiva expulsión , manteniéndose la situación de prisión hasta que se haga efectiva dicha expulsión.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el MINISTERIO FISCAL, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó expresados en su escrito.



CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnando expresamente el recurso la defensa del acusado Hernan a medio de escrito de fecha 8 de noviembre de 2018. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección NOVENA de la Audiencia de Barcelona, teniendo entrada en fecha 16 de noviembre de 2108.



QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho, con la precisión que realizamos en el fundamento siguiente.



SEGUNDO.- Interesa el Ministerio Fiscal la revocación parcial de la sentencia dictada a fin de que se incorpore en la calificación jurídica del delito de robo con intimidación del artículo 242.1 del CP, por el que ha resultado condenado el acusado Hernan , el subtipo agravado del uso de instrumento peligroso previsto en el artículo 242.3 del CP, y que en consecuencia se le imponga la pena de cinco años de prisión tal y como se encuentra peticionado en su escrito de conclusiones (folio 501) elevadas a definitivas en el acto del juicio oral.

En apoyo de su petición de que se incorpore el uso de arma (instrumento peligroso) a la calificación jurídica, el Ministerio Fiscal, se basa en que no se comparte la argumentación contenida en el fundamento jurídico segundo de la sentencia que dice' no se puede apreciar el subtipo agravado de uso de arma al entender que de castigarse además el uso de instrumento peligroso se estaría penando dos veces el portar el objeto y mostrarlo , uno para considerar que hay intimidación y otro para el subtipo agravado de instrumento peligroso..., no apreciándose en este momento ya que no se estaba usando ningún instrumento peligroso, por lo que no cabe apreciar el subtipo agravado del apartado 3 del artículo 242 CP' que lo pone en contradicción con el relato de hechos probados ' ... como el acusado portaba un destornillador de grandes dimensiones que usaron para romper las vitrinas y al ser sorprendidos por el vigilante de seguridad, para intimidar a este y poder huir del lugar con los objetos sustraídos...' por lo que dicho razonamiento no se comparte por el recurrente, y para ello cita varias sentencias de esta Audiencia Provincial de Barcelona y otra de Alicante.



TERCERO.- Examinadas las actuaciones, que comportan el presente rollo de apelación, ya se anticipa por el Tribunal que el único motivo esgrimido por la acusación pública en su escrito de recurso no puede prosperar, pues lo primero que debemos precisar es que tipo de conducta fue la llevada a cabo por el acusado según el relato de hechos probados, que hemos aceptado en esta alzada y que no han sido cuestionados ni solicitada su modificación por el Ministerio Fiscal, con el fin de imputarle el instrumento peligroso como subtipo agravado, tal y como pretende la acusación pública.

El relato de hechos probados en lo que aquí nos interesa, describe que tras el apoderamiento de las joyas que portaban los intervinientes que consiguieron escapar por la ventana por donde habían entrado, momento en el cual el 'vigilante de seguridad acompañado por el perro de seguridad se encamino en dicha dirección requiriéndoles para que se detuvieran, consiguiendo los dos citados asaltantes salir por la ventana y huir con las joyas ... y al mismo tiempo detrás del vigilante y del perro de seguridad se acercó un tercer asaltante con una pata de cabra y el acusado con un destornillador de grandes dimensiones, enfrentándose el vigilante de seguridad con ellos, mostrando el arma reglamentaria, momento en el que el tercer individuo golpeó al perro con la pata de cabra, y la alzó con ademan de golpear al vigilante huyendo acto seguido por la citada ventana.' Hasta aquí, lo primero que constata el Tribunal es que respecto de ese tercer individuo que porta la pata de cabra, se describe perfectamente el uso que hace de la misma contra el vigilante de seguridad y contra el perro de seguridad y sin embargo respecto del acusado, solo se indica que portaba un destornillador de grandes dimensiones, pero no se describe que acción intimidante dirigió hacia el vigilante: a) si blandió el destornillador frente al vigilante; b) si lo dirigió contra el cuerpo del mismo; c), o sobre que parte de su persona, d) ni tampoco que uso o exhibición amedrentadora le dio al destornillador y por tanto solo tenemos como dato cierto que lo portaba pero, este único dato no basta para tener por acreditado el plus que requiere la acción para su incardinación en el subtipo agravado que precisa de un especial desarrollo de la acción con el uso de ese instrumento peligroso. El Tribunal Supremo en sentencias como las de 23-10-2002 destaca que la más reciente jurisprudencia, nos indica que la agravación es un medio peligroso, y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento, creando un mayor riesgo al atracado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar esa voluntad contraria al desapoderamiento, descartando aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo por su naturaleza objetiva, no son susceptibles de ocasionar ese peligro potencial para la integridad física del agredido.

En efecto para la más reciente jurisprudencia ( STS 104/04 de 30-1, y STS 155/05 de 15-2) la agravación no depende solo, ni principalmente de las características propias del instrumento u objeto agresivo, que, en cualquier caso, ha de ser capaz de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que se utiliza en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tener en cuenta la composición, la forma y las demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado que ha de tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que dicho objeto o instrumento ha sido utilizado en el caso concreto, debiendo abarcar el dolo del autor el peligro creado con su acción. Esta valoración, exigirá el análisis riguroso de las circunstancias concurrentes de forma que, como se defiende en la STS 1267/03 de 8 de octubre, en cada caso se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado.

Con base en dicha doctrina jurisprudencial, en el presente caso, como hemos tenido ocasión de resaltar, el factum de la sentencia no describe la forma en que dicho objeto, el destornillador, fue utilizado por el acusado contra el vigilante y por tanto, no cabe apreciar el subtipo agravado. Con ello procedemos a desestimar el recurso, sin aceptar en este concreto caso, la valoración que realiza la Juzgadora de instancia, ' no se puede apreciar el subtipo agravado de uso de arma al entender que de castigarse además el uso de instrumento peligroso se estaría penando dos veces el portar el objeto y mostrarlo, uno para considerar que hay intimidación y otro para el subtipo agravado de instrumento peligroso' decimos que no compartimos en esta alzada, el dicho razonamiento, ya que el uso del destornillador no queda absorbido por la intimidación, pues se puede dar la intimidación sin instrumento peligroso y por ello el CP, prevé una mayor pena cuando se esgrime o se usa ese instrumento peligroso, y en el presente caso, no queda acreditado que el acusado usara el destornillador para intimidar al vigilante, pues tal y como están redactados los hechos probados, el acusado no hace nada con el destornillador Por otro lado, y para concluir en cuanto a la huida del acusado, debemos recordar que al tener el vigilante de seguridad el arma reglamentaria en la mano para conseguir parar a los asaltantes y compensar el hecho de que eran más y llevaban objetos contundentes, el acusado, según se indica en el propio escrito de acusación y declara el testigo, se deshizo del destornillador, lo tiro y salió del centro, momento en el que forcejeo con el vigilante de seguridad que intentaba impedir que se marchara con la bolsa, no consiguiendo evitar que se fuera pero si recuperar la bolsa' Dicho razonamiento es matizado por esta sala en el sentido de que no consta acreditado del relato de hechos probados que el acusado amenazara al vigilante con el destornillador en su huida, pues consta que el acusado lo tiró en la huida, y por ello, no podemos tener por acreditado el subtipo agravado tal y como se pretende por el Ministerio Fiscal.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal 25 de Barcelona en fecha 26 de septiembre de 2018 en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente aquella Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, y si el dispuesto en el artículo 847.1 letra B) de la LECRIM, conforme a la interpretación dada por el Pleno no Jurisdiccional del TS adoptado en acuerdo de fecha 9-6-2016, devolviéndose al Juzgado a su firmeza.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr.

Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justica doy fe.