Sentencia Penal Nº 608/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1374/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0169821
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1374/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid
Procedimiento Abreviado 55/2019
Apelante: D./Dña. Luciano
Procurador D./Dña. ANA FLOR MARTINEZ BLANCO
Letrado D./Dña. MARIA DEL CONSUELO MENENDEZ BAUTISTA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
Apelación (RAA) nº 1374/19
Juzgado de lo Penal Número 23 de Madrid
Procedimiento abreviado nº 55/19
SENTENCIA Nº 608/19
Iltmos. Sres. Magistrados
D. MIGUEL HIDALGO ABIA (Presidente)
Dña. PILAR ALHAMBRA PÉREZ
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL (Ponente)
En Madrid, a dieciseis de octubre de dos mil diecinueve
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en grado de
apelación, el procedimiento abreviado nº 55/19 procedente del Juzgado de lo Penal Número 23 de Madrid y
seguido por un delito de robo con intimidación y tenencia ilícita de armas, siendo partes en esta alzada, como

apelante, Luciano , con impugnación del Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D.
FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 23 de julio de 2019, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'ÚNICO.- Sobre las 19,00 horas del pasado dia 12 de noviembre de 2018 el acusado, Luciano , ya reseñado, acudió al salón de juegos El Dorado sito en el nº 5-7 de la calle Tomás Borrás de esta ciudad, que ya había visitado anteriormente como cliente. Sin embargo, en esta ocasión lo hizo cubriendo la parte superior de su cabeza con una capucha y la parte inferior, hasta la altura de los ojos, con una bolsa de plástico, para intentar evitar ser reconocido y portando una escopeta de caza, inicialmente cubierta por un plástico aunque termino por dejar a la vista sus cañones paralelos, exigiendo a las empleadas del local que le entregaran todo el dinero, consiguiendo así apropiarse de un toral de 2.490 euros con los que se marchó.

La escopeta utilizada por el acusado en la comisión de estos hechos, de la marca Garby, se hallaba en perfecto estado de funcionamiento, tratándose de un arma reglamentada para cuya tenencia y uso son necesarias las correspondientes licencias de armas y guia de pertenencia, autorizaciones administrativas de las que el acusado carecía.

El acusado padece un trastorno por consumo de cocaína de carácter moderado, teniendo plenamente conservadas sus facultades intelectivas, aunque gravemente afectadas, pero no anuladas, sus facultades volitivas en conductas relacionadas con la necesidad de conseguir dinero con que sufragar su adicción'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debocondenar y condeno a Luciano como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de armas en establecimiento o local abierto al público de los arts. 237 y 242.1 , 2 y 3 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1 2º del mismo Código , con la concurrencia de la agravante de uso de disfraz del art. 22 2º y de la atenuante de drogadicción del art. 21 2º del mismo Código en el caso del delito de robo con intimidación: a) Por el delito de robo con intimidación , a la pena de 4 años y 5 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

b) Por el delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 8 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

c) Al pago de las costas procesales causadas.

d) Y a que, por via de responsabilidad civil, indemnice al salón de juegos 'El Dorado' en la cantidad de 2.490 euros con devengo de los interese previstos en el art. 576 de la LEC. '.

Dado el carácter condenatorio de la sentencia y la duración de las penas impuestas, se confirma la situación de prisión comunicada y sin fianza en qu3e se encuentran el ya condenado'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del acusado, el cual fue admitido en ambos efectos, confiriéndose traslado, por diez días, al Ministerio Fiscal y demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº 1374/19 y se señaló día para deliberación, votación y fallo, expresando el ponente el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Muestra el apelante su disconformidad con la resolución impugnada por entender, en síntesis, que se ha producido infracción del principio de presunción de inocencia, con error en la valoración de la prueba, ya que negados los hechos por el acusado, el testimonio de las empleadas del local y del portero de la finca genera dudas sobre su identificación y sobre la tenencia del arma por la que resulta condenado, pues el visionado de las imágenes del local no incluye grabación de audio ni permiten el reconocimiento del autor de modo concluyente, siendo la ropa que vestía el autor la utilizada por una gran parte de la población, sin llegar a practicarse estudio fisionómico o morfológico del mismo. Tampoco consta diligencia de toma de huellas sobre la escopeta de caza cuya tenencia se le atribuye. Por lo demás, no existe fehaciente constancia del importe concreto de la suma sustraída a falta de disponer de una contabilidad actualizada del salón de juegos. De ahí que por todas estas circunstancias debe quedar absuelto.

El Ministerio Fiscal se opone, en cambio, al recurso dado que la valoración de las pruebas corresponde en exclusiva al juzgador y las evacuadas justifican el dictado de un fallo condenatorio.



SEGUNDO.- Y así planteada la cuestión, la resolución debe ser confirmada íntegramente, toda vez que sustentada la fundamentación de la sentencia en exclusiva valoración de prueba personal y, en particular, en la declaración de los testigos comparecidos durante el plenario, resulta preciso recordar antes de nada que si bien la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso; esto, sin embargo, cuando la prueba es de naturaleza personal, como aquí ocurre, importa mucho, para una correcta ponderación de su carácter persuasivo, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta derivada de la visualización del video de grabación de la vista oral, sin posibilidad alguna de contradicción ni inmediación. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente. Y no sucede así en este caso, pues la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Ahora bien, la valoración efectuada por el Juez a quo, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno. Es preciso recordar que, como señalaba la Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Y en este caso concreto, del resultado de las pruebas evacuadas en el acto del juicio oral se infiere la participación del recurrente en los hechos declarados probados, pues el testimonio de las empleadas del local resulta muy firme y contundente, no sólo sobre la forma de producirse el atraco, sino sobre la identificación del acusado, pudiendo reconocerle, sin ningún género de dudas, en rueda practicada en fase de instrucción, tanto por su condición de cliente del local como porque el disfraz que utilizaba no impidió que pudieron verle parcialmente la cara, identificándolo asimismo por su voz. La existencia de un cristal en la cabina de seguridad del local tampoco priva de validez a este reconocimiento, especialmente porque fue precisamente la empleada que allí se encontraba, Purificacion hacia quien se dirigió el acusado para exigir que le entregara el dinero.

Las características de su vestimenta contribuyeron también a su identificación, al igual que el visionado de los fotogramas extraídos de las imágenes de grabación de la sala de juegos, lo que permitió asimismo identificar y reconocer, además, el arma utilizada y siendo ésta la que, por sus características, se correspondía con la que el portero de la finca, Abel manifiesta conservaba desde unos días por habérsele entregado aquél dentro de una bolsa, observando que faltaba, pero que de nuevo apareció días después, aunque en lugar distinto donde inicialmente fue depositada. Según se desprende de los informes periciales incorporados a la causa, oportunamente ratificados durante el plenario, no disponía de la oportuna de licencia y guía de armas, lo que permite imputarle, a su vez, un delito de tenencia ilícita de armas.

De ahí que ante la evidencia y confluencia de todos estos indicios, deviene innecesaria la diligencia de tomas huellas -por otra parte, inútil dado el tiempo del que dispuso después de los hechos para hacer desaparecer cualquier vestigio y su posterior manipulación por los agentes a quienes les fue entregada-, como la falta de un estudio antropomórfico y fisionómico a lo que alude el recurrente y que dicha parte tampoco interesó.

No se olvide, en cualquier caso, que, según reiterada doctrina jurisprudencial, la previa identificación fotográfica, tal y como en este supuesto consta en el atestado policial, no resta valor al posterior reconocimiento en rueda, pues el Tribunal Supremo tiene dicho que el valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también identificado antes en fotografías exhibidas por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación; práctica que no contamina ni erosiona la confianza que puedan suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral ( Sentencias de 14 Mar. 1990; 12 Sep. 1991; 22 Ene.

1993; 19 Feb. y 6 Mar. 1997; 11 Nov. 1998; 21 Sept 2000 y 9 Febr 2010, entre otras muchas). De hecho, la prueba de reconocimiento en rueda es propia de la instrucción sumarial y, por tanto, debe efectuarse en sede judicial, como se deduce claramente del artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no por ello debe estimarse 'sic et simpliciter' ilegal su práctica en sede policial, pero en tal caso debe ser ratificada por el testigo en sede judicial, convirtiendo en prueba judicial lo que hasta entonces sólo sería medio de investigación policial; significando esta misma jurisprudencia, en relación a la previa exhibición de fotografías, que, como acto de investigación policial, su lugar y momento es durante la fase de atestado y ciertamente no equivale a la diligencia de reconocimiento en rueda, que debe efectuarse mediante visualización personal del sospechoso junto con otras personas, pero sí puede ser el examen fotográfico medio de investigación que sirve para orientar la encuesta policial, y como tal, dicho examen fotográfico ni vicia ni impide el posterior reconocimiento en rueda, siempre que se le exhiban diversas fotografías y no una sola, tal y como aquí ha ocurrido según se desprende del examen del atestado. En cualquier caso, ello no ha sido objeto de expresa impugnación tampoco por el recurrente, limitándose a poner en duda su reconocimiento ante el interés espurio que pudieran tener las empleadas del local o el portero del inmueble donde residía para identificarle por diferentes motivos, pese a que los testigos fueron advertidos de la obligación de decir verdad y de las consecuencias derivadas de su falta, y sin que en su testimonio, firme y preciso, el juzgador advierta ninguna duda, otorgando a su declaración plena verosimilitud. Téngase en cuenta que su identificación resulta posible a pesar de llevar la cara tapada en cuanto que como cliente habitual del local conocían sus características físicas, las cuales describen, como asimismo la indumentaria que llevaba, reconociéndole también por su voz.

En definitiva, y como síntesis de toda la doctrina jurisprudencial sobre la materia, una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2017, con cita de las SSTS 503/2008, de 12 julio, 601/2013 de 11 julio, 754/2014 de 8 mayo, 134/2017 de 2 marzo, recuerda que 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

De ahí que, en tales circunstancias, y partiendo de la redacción de hechos probados de la sentencia, no hay duda que éstos integran el delito de robo con intimidación, junto con el de tenencia ilícita de armas, por los que resulta condenado, pues de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (como las Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998, entre otras), para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia que se dice infringido se requiere que en la causa exista un absoluto vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria.

Si, por el contrario, como aquí ocurre, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y resultado de dicha valoración es el perfecto encaje legal de los hechos descritos en ambos tipos penales definidos por el Juez a quo, sin que se advierta infracción en la valoración de la prueba ni en la aplicación de precepto legal alguno, por lo que el recurso debe ser desestimado en su integridad y la sentencia ratificada, al igual que en lo relativo a la determinación del importe de la responsabilidad civil, pues si bien en principio las empleadas de la sala de juegos no pudieron cuantificar el dinero sustraído, tras efectuar recuento de caja se cifró en 2490 euros.

En el ámbito jurisprudencial, y por lo que se refiere a la prueba de preexistencia del dinero o de los efectos objeto de la acción de robo, ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1989 puntualizaba que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio Texto legal, ya que el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles con cualquier forma de acreditación ( Sentencias del Tribunal Supremo 196/93, de 3 de Febrero y 80/95, de 27 de Enero).

No olvidemos en este sentido que, con respecto a la acreditación de la preexistencia del dinero apropiado, viene a señalar el artículo 762, regla 9º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que en el procedimiento abreviado la información prevenida en el artículo 364 sólo se verificará cuando a juicio del instructor hubiere duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación. En efecto, el artículo 364 de dicho Texto legal señala que 'en los delitos de robo, hurto, estafa, y en cualquier otro en que deba hacerse constar la preexistencia de las cosas robadas, hurtadas o estafadas, si no hubiere testigos presenciales del hecho, se recibirá información sobre los antecedentes del que se presentare como agraviado y sobre todas las circunstancias que ofrecieren indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que resulte cometido el delito'.

Es decir, del juego de ambos preceptos se desprende que el perjudicado en los delitos contra la propiedad, como es el robo con intimidación, y dentro del procedimiento abreviado, no deberá acreditar la preexistencia del dinero o los objetos que se dicen sustraídos, bastando con su propia declaración complementaria con las diligencias probatorias que pudieran recogerse. Y en este caso, el recuento de la caja es lo que permite determinar el importe sustraído, lo que nada tiene que ver con la supuesta falta de contabilidad a que se alude y de la que tampoco queda, por otra parte, cumplida constancia.



TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de las costas de esta alzada, a tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Luciano , contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 23 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 55/19, confirmando la mencionada resolución en todos sus términos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y las partes, haciendo saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo señalado en el reformado artículo 792-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación a los artículos 847-2 b) y 849-1 del mismo Texto legal, por estricta aplicación de ley y con absoluto respeto a los hechos declarados probados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.