Sentencia Penal Nº 609/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 29 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 215/04

Juicio de Faltas nº 80/04

Juzgado de Instrucción nº 1 de Villena

SENTENCIA Núm. 609

En la Ciudad de Alicante a Veintinueve de noviembre de dos mil cuatro.

EL ILTMO. SR. D. VICENTE MAGRO SERVET,Presidente de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de Marzo de 2004, dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Villena, en el Juicio de Faltas nº 80/04 sobre Régimen de visitas, habiendo actuado como parte apelante Gonzalo , asistida por la Letrada Dña. Mª. Pilar Beneyto Ripoll; y como partes apeladas Almudena y Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "El día 2 de enero de 2.004, Gonzalo acudió al domicilio de Almudena para recoger al menor Jesus Miguel al corresponderle tener consigo al menor según el régimen de visitas actualmente vigente, no pudiendo recoger al menor al no encontrarse nadie en el domicilio de Almudena . ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Almudena de la falta por la que se ha seguido este procedimiento , con declaración de las costas de oficio.".

Tercero.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Gonzalo se interpuso recurso de apelación.

Cuarto.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron todas las formalidades legales procedentes.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Respecto del recurso formulado hay que hacer constar que se plantea en primer lugar la admisión a trámite de una prueba de reproducción del CD relativo al juicio verbal nº 67/03 en el que se alega que se incluye la advertencia de la obligación del régimen de visitas y las consecuencias del incumplimiento.

Se plantea, en consecuencia, esta admisión de prueba con carácter previo, pero dado el contenido de la pretensión deducida debe desestimarse la prueba que se postula, habida cuenta que al incidir la argumentación en la tesis del error ex art. 14 CP, la propia desestimación inicial de la proposición de prueba por el juzgado se enraíza en la misma base jurídica de la admisión del error de tipo, con independencia de la línea argumental que a continuación desarrollamos, ya que la tesis planteada debe excluir la existencia del dolo ante el planteamiento más técnico que de ignorancia de una obligación que cualquier persona debe asumir de si la decisión adoptada era ejecutiva o si la pendencia de un recurso dilataba el carácter ejecutivo de la misma. La propia fiscalía postula la desestimación del recurso y a estos efectos hay que recordar que siguiendo constante y uniforme doctrina jurisprudencial toda la teoría del error ya sea de tipo o de prohibición, ha de efectuarse en proyección a cada caso concreto y la carga de la prueba tanto sobre la existencia del error , como acerca de su carácter vencible o invencible, incumbe a quien lo alega en vía de exculpación, pues una vez desvirtuada la presunción de inocencia , que sólo cubre la dispensa de acreditación frente a los hechos constitutivos de la pretensión acusatoria, subsiste la necesidad de probar los hechos impeditivos que el procesado introduce en el proceso, con exigencias que inclinan a un cierto rigor, por cuanto la causa liberadora de responsabilidad ha de estar tan probada como el hecho mismo (Sentencias del T.S. de 18 de octubre d e 1.995, 24 de mayo de 1.996 y 7 de julio de 1.997, entre otras); y por otra parte, la apreciación del error y su vencibilidad vienen determinadas respecto del caso concreto por las circunstancias objetivas del hecho y subjetivas - culturales y psicológicas- de su autor (Sentencias de 8 de mayo de 1.993, 30 de diciembre de 1.994), sin que en fin , para excluir el error se precise que el agente tenga plena seguridad respecto a la ilicitud de su proceder, ni sea necesario un conocimiento exacto y casi técnico de los elementos antijurídicos, bastando que tenga conciencia de la elevada probabilidad de la antijuridicidad de su actuación (Sentencias de 8 de septiembre y 9 de diciembre de 1.993, 17 de abril de 1.995 y 7 de julio de 1.997, entre otras muchas).

Por otro lado, señala el TS en su Sentencia de fecha 10 de Marzo de 2002 que:

Distingue el art. 6.bis.a) CP (actual art. 14 CP) dos tipos de error: el de tipo y el de prohibición. Como se dice en la S 3 octubre 1989, tal distinción radica en que el primer caso ha de tratarse de error invencible sobre un elemento esencial de la infracción penal o que agrave la pena , en cuyo caso excluye la responsabilidad criminal mientras que si ese error es vencible la infracción será castigada, en su caso como culposa, y , en el segundo, tratase de creencia errónea e invencible de estar obrando lícitamente, si bien, siendo vencible la creencia errónea, se observará lo dispuesto en el art. 66 CP , lo que equivale a que tenga una eficacia de eximente incompleta o semieximente.

La S 10 junio 1988, por su parte, afirma que, si bien es cierto que el error sobre un elemento esencial integrante de la infracción o que agrave la pena excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso - según lo dispuesto en el art. 6.bis.a) CP-, no debe olvidarse que para que ello suceda es absolutamente imprescindible que tal extremo se halle demostrado y fundado mediante afirmaciones que lo contengan o evidencien estampadas en la Sentencia de que se trate , sin que, en modo alguno, sean bastantes para estimarlo las subjetivas e interesadas declaraciones del culpable si los hechos probados acreditan lo contrario, pues ni todo juicio erróneo constituye excepción de dolo ni toda falsa interpretación accidental lo excluye, sino sólo la ausencia del conocimiento correcto necesario, como se deduce de la propia redacción del precepto invocado con anterioridad."

En el presente caso la argumentación de la juez " a quo" es sólida para entender que ante un asesoramiento jurídico relativo al carácter ejecutivo, o no , de una medida cautelar puede incardinarse la conducta ahora analizada en el error de tipo del art. 14 CP, por lo que debe confirmarse la Sentencia absolutoria , no sin adelantar por la presente que existe ya el oportuno apercibimiento para el futuro ante un supuesto incumplimiento por la misma cuestión, por lo que si en un futuro se vuelve a producir la situación ya referida en la litis no existirá posibilidad de alegar desconocimiento ante la obligación de observar el régimen de visitas, advertencia que por medio de la presente se conceptúa.

Segundo.- Por ello, tras la presente Resolución y estando ya en vigor la reforma del CP aprobada por Ley 15/2003, de 25 de Noviembre el régimen legal de la obligación del régimen de visitas queda de la siguiente manera:

En el incumplimiento de obligaciones familiares podemos incluir , también, el relativo al del régimen de visitas que con cierta frecuencia suele acudir a los Juzgados penales y que queda tipificado como delito en el art. 556 CP como desobediencia a la autoridad judicial y que en la modalidad de falta se ubica ahora, con mayor precisión , en el art. 618.2 CP, ya que en la reforma del CP aprobada por Ley 15/2003, de 25 de Noviembre se castiga como falta en el artículo 618.2:

2. El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o Resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio , declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días."

Así , se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2003 que los delitos de incumplimiento de obligaciones derivadas de los convenios judicialmente aprobados o resoluciones judiciales en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos se mantienen y se incorpora una falta para el caso de las conductas de ínfima gravedad, en este último caso incluyendo cualquier incumplimiento de obligaciones no sólo aquellas que tengan contenido económico.

Sin embargo, surgen algunos problemas a la hora de tipificar la conducta del incumplimiento el régimen de visitas , ya que el art. 622 CP también sanciona el incumplimiento del régimen de custodia, y, del mismo modo, es preciso establecer el marco delimitador para definir cuándo una determinada conducta es constitutiva de delito y cuándo lo es de falta, ya que pese a que se va consolidando en las Audiencias Provinciales una , más o menos, uniforme línea jurisprudencial todavía existe alguna disparidad de criterios en esta materia como puso de manifiesto Gema en la reunión de Presidentes de Audiencia Provincial de 2003 celebradas en Girona.

En consecuencia, lo primero que debemos destacar es que supone un acierto el expreso reconocimiento que se hace en la Ley 15/2003, de 25 de Noviembre al tipificar como falta este incumplimiento que se produce con reiterada frecuencia en la ejecución de las medidas adoptadas por los jueces civiles. Ahora bien, ¿tiene reflejo en la vía civil este incumplimiento? ¿Es posible resolver en el proceso civil la falta de entrega de los menores a la parte que no tiene atribuida la guarda y custodia? ¿Es delito o falta el incumplimiento del régimen de visitas?

Su diferencia con el incumplimiento del régimen de custodia en los casos de sustracción de menores. ¿Cómo diferenciar el contenido del tipo del nuevo art. 618.2 CP con el art. 622 CP?

La adición en el art. 618 CP de un nuevo apartado introducido por la Ley 15/2003, de 25 de Noviembre nos permite asegurar la remisión a este precepto del incumplimiento típico del régimen de visitas que en la actualidad, y hasta el día 1 de Octubre de 2004, se remite , en su modalidad de falta, al art. 634 CP.

Ahora bien, a la hora de diferenciar los tipos penales en las situaciones de incumplimiento de los deberes en las relaciones familiares debemos recordar que en el art. 622 CP se sanciona a "Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses".

Este precepto fue modificado por la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de Diciembre sobre sustracción de menores, que le dio una nueva redacción en concordancia con su propia Exposición de Motivos en la que se resaltaba la protección de los intereses del menor como línea de actuación primordial a la hora de legislar en España, especialmente en aquellas cuestiones relacionadas con la custodia, tratando con ello de evitar en lo posible , los efectos perjudiciales que en los supuestos de crisis familiares puedan ocasionarse determinadas actuaciones de sus progenitores.

Ahora bien, como destaca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 10 de Junio de 2003, la finalidad de dicha Ley no se refiere propiamente al régimen de visitas sino a aquellos supuestos de sustracción o de negativa a restituir al menor por parte de uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o sustitución en intereses del menor, supuesto en los que es necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores.

Es decir, que lo que se sanciona en esta falta es la modalidad del incumplimiento del régimen de visitas, pero en su modalidad relacionada con el contenido propio de la reforma producida por la Ley Orgánica 9/2002 , de 10 de Diciembre sobre sustracción de menores, por lo que dejaba al ámbito del art. 634 CP la modalidad típica del mero incumplimiento del régimen de visitas, bien por no entregar el progenitor que tiene atribuida la custodia sobre el menor al otro progenitor, o bien por no devolverlo este último en el plazo marcado. Esta situación, como sabemos, ha quedado encuadrada, en el art. 618.2 CP a partir del día 1 de Octubre de 2004 y hasta esa fecha en el art. 634 CP.

Para el caso de que la conducta fuera de una gravedad tal que mereciere un mayor reproche penal encontraría su tipicidad más adecuada en el art. 556 CP que sanciona el incumplimiento grave del régimen de visitas , como más adelante analizaremos para tratar de distinguirlo de la mera falta, o en los arts. 224, párrafo 2º y 225 bis CP. En el art. 224, párrafo 2º CP, que se introdujo por la Ley Orgánica 9/2002 de 10 de Diciembre se sanciona al progenitor que indujere a su hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por autoridad judicial o administrativa, mientras que en el art. 225 bis CP, introducido también por la citada reforma legislativa como sección 2ª dentro del Capítulo III (De los delitos contra los Derechos y deberes familiares), se sanciona ya la conducta más grave de la sustracción del menor por su progenitor.

Con ello, vemos que en primer lugar se diferencia la conducta del art. 622 CP con el nuevo art. 618.2 CP , ya que podría dar lugar a confusión a la hora de incluir el hecho del incumplimiento del régimen de visitas al reconducirse más la conducta del art. 622 CP a la relacionada con la establecida en la citada Ley Orgánica 9/2002 relativa a la sustracción del menor , más que un mero incumplimiento del régimen de visitas que tiene su propio marco penal.

Resulta curioso observar que ante la confusión conceptual de las faltas tipificadas en los arts. 622 y 634 CP la Audiencia Provincial de Valencia en Sentencia de fecha 1 de Julio de 2002 destacó que en un juicio de faltas se había hecho constar por error en el acta la referencia al art. 622 CP en lugar de hacerlo al art. 634 CP, señalando que la conducta es incardinable en la falta de desobediencia prevista en el artículo 634 del actual C.P., tal y como la calificó en el acto del juicio el Ministerio Fiscal si bien por error en el acta se consignó «falta del artículo 622 por desobediencia», extremo carente de trascendencia dada la homogeneidad de ambas faltas.

En la práctica observamos que la punición de las conductas contempladas en los arts. 618.2 (a partir del día 1 de Octubre de 2004) 622 y 634 CP es muy semejante, por lo que las diferencias lo son a los efectos prácticos de adecuado encuadramiento típico de las conductas , a saber:

Art. 618.2 CP: Multa de diez a dos meses o trabajos en beneficio de la Comunidad.

Art. 622 CP: Multa de uno a dos meses.

Art. 634 CP (No aplicable al incumplimiento del régimen de visitas a partir del día 1 de Octubre de 2004): Multa de diez a sesenta días. (La misma pena que la establecida en el art. 618.2 CP que entró en vigor el día 1 de Octubre de 2004).

La plasmación en el ámbito civil del incumplimiento del régimen de visitas.

1.- Cierto es, de todas maneras, que al igual que el incumplimiento del pago de la pensión alimenticia o compensatoria de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos tiene su tipificación en el art. 227 CP también tiene su repercusión en el orden civil. En efecto, el art. 776 Ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil señala en el art. 776 .1º que "Al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérseles multas coercitivas con arreglo a lo dispuesto en el art. 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas".

En consecuencia, con independencia de que el legislador tipifique esta conducta en el Código Penal en el art. 227, se incluye la posibilidad de exigir la ejecución forzosa del incumplimiento de la obligación de pago de las pensiones establecidas por el juez de familia o de primera instancia , quedando en la parte perjudicada la opción de utilizar, o no, la vía penal, ya que así se establece en el art. 228 al exigir el requisito de procedibilidad de la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, pudiendo intervenir el Ministerio Fiscal solo cuando se trate de menor de edad, incapaz o persona desvalida.

2.- De la misma manera, en el marco del tema que ahora analizamos relativo al incumplimiento del régimen de visitas también podemos encontrar la doble referencia en el ámbito civil y penal al incumplimiento de esta obligación fijada por el juez de familia o de Primera Instancia, ya que si, como hemos dicho , se tipifica en el orden penal bien en el art. 556 como delito y 618.2 CP como falta, también encontramos en el art. 776 Ley 1/2000, de 7 de Enero la referencia a la posibilidad de utilizar la ejecución forzosa en el orden civil, ya que se recoge en el art. 776.3º que "El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas."

3.- Es decir, que en el caso de incumplimiento por una de las partes del régimen de visitas acordado por el juez civil podría utilizarse la vía del art. 775 LEC para interesar del juez civil la modificación de la medida acordada en esta cuestión al señalarse en este precepto que "El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados , y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

4.- Estas circunstancias se refieren al incumplimiento del régimen de entrega y recogida de los menores (es decir, por el progenitor no guardador o el guardador) que queda habilitado por el citado art. 776.3º LEC, debiendo utilizarse el trámite previsto en el art. 771 LEC, como establece el apartado 2º del art. 775 LEC.

En consecuencia , es preciso reconducir a la vía civil aquellos supuestos en los que no es posible utilizar de salida la vía penal como fórmula represiva de solución de conflictos, ya que cuando existe marco suficiente en la vía civil debe utilizarse esta en lugar de encontrar en el Derecho penal la fuente solucionadora de los conflictos existentes entre las partes.

5.- Cuando concurra un caso de incumplimiento del régimen de visitas es preciso acudir al juez civil en primer lugar para que se puedan adoptar las medidas precautorias o cautelares para conseguir subsanar el problema suscitado recurriendo, incluso, a la s Fuerzas de Seguridad para cuando no se ha producido la devolución del menor en el plazo marcado en la Resolución judicial y solo a la penal cuando tras el requerimiento judicial por el juez civil se mantiene la situación de incumplimiento.

Así, destaca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de fecha 28 de Diciembre de 2000 que se advierte una instrumentalización de la justicia penal, manteniendo totalmente al margen de lo supuestamente ocurrido al Juzgado competente para adoptar las medidas precautorias que estimara oportunas, cuyo objeto sería salvaguardar los intereses del menor afectado, de superior relevancia constitucional y normativa que el Derecho de visitas de su progenitor. Dicho Juzgado es el de Primera Instancia, y éste no ha adoptado medida alguna para ejecutar las medidas acordadas , cuando el principio de intervención mínima del Derecho penal exige que las conductas reveladoras de incumplimientos parciales de resoluciones judiciales, más aún en el ámbito familiar y si afectan a menores de edad, sean examinadas , valoradas y, en su caso, tratadas en el ámbito del proceso civil, practicando los medios de prueba, incluso de oficio, necesarios para que el conflicto familiar no suponga un daño irreparable para los hijos, o sus progenitores.

Lo procedentes es, pues , acudir en los casos de incumplimiento del régimen de visitas al juez civil y solo en el caso de obstrucción al requerimiento al juez penal, y ello al suponer estos casos una flagrante desobediencia a la autoridad judicial que tiene su reflejo en el art. 634 CP (art. 618.2 a partir del día 1 de Octubre de 2004), o en el art. 556 CP atendiendo a la gravedad de la desobediencia.

Requisitos para la apreciación de este delito. ¿Es necesario que exista un previo requerimiento formal para que se entienda cometido este delito?

1.- Tanto la doctrina como la jurisprudencia , cuando han tratado el delito de desobediencia, han sido unánimes al señalar que el mero incumplimiento de una Sentencia, o de una Resolución administrativa, no es punible, ya que el remedio jurídico que el ordenamiento prevé en ese caso no es la respuesta penal, sino la ejecución forzosa. Ello, como principio básico y en atención a la admisión del principio de intervención mínima del Derecho penal.

2.-Así , para que pueda considerarse punible el incumplimiento es necesaria, en primer lugar, la existencia de una orden o requerimiento concretos , y, en segundo lugar, la constancia de su recepción por el destinatario. Como señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 10 de julio de 1992 "... la base y requisito indispensable y esencial para que pueda ser cometido el delito de desobediencia radica en la existencia de una orden o mandato directo, expreso y terminante dictado por la Autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, que sea conocido real y positivamente por quien tiene obligación de acatarlo y no lo hace...".

Cumplidos estos requisitos objetivos, ha de concurrir también el elemento subjetivo del tipo, constituido por la negativa u oposición voluntaria al cumplimiento de la orden y mandato, a lo que, en ocasiones , añade la jurisprudencia el especifico ánimo por parte del autor de menospreciar el principio de autoridad representado por quien emite o transmite la orden.

En atención a lo expuesto, el mero incumplimiento del régimen de visitas pactado o fijado en la Resolución judicial, que no sólo es un Derecho de los progenitores , aunque en el Convenio regulador se regule en términos que pueden indicar lo contrario "... pudiendo tenerlos el padre...", sino también una de las concretas obligaciones derivadas del ejercicio de la patria potestad en los términos establecidos en el art. 154 del Código Civil, en cuanto que aquellos deben velar por los hijos, educarlos y procurarles una formación integral lo que implica un necesario contacto con los mismos siempre que sea posible, no constituye ilícito penal, como no lo es, en general, el mero incumplimiento de un convenio o de una Resolución judicial, que tiene su tratamiento jurídico natural en la ejecución de Sentencia dictada.

3.- Ahora bien , no podemos olvidar que surge el problema de que hasta que punto es factible la ejecución forzosa de la conducta exigida y si sólo será posible la conminación con las consecuencias derivadas del incumplimiento, esto es, la sanción por desobediencia, por lo que adquiere una importancia extraordinaria examinar si efectivamente ha incurrido en esta conducta delictiva una persona que es denunciada por este delito con independencia de que se hubiera podido acordar o no la ejecución forzosa por el Juzgado de Familia.

Por ello, entendemos que debe establecerse un claro marco diferenciador en esta materia, ya que la parte tiene la posibilidad de utilizar la vía que le permite el art. 776.3 LEC, que se remite a la del art. 775 a fin de modificar la medida referente al régimen de guarda y custodia de los menores , o privar al progenitor incumplidor del régimen de visitas, en su caso. Nótese que esta opción puede utilizarse en el caso de incumplimiento reiterado, como señala el art. 776.3º LEC , por lo que la presentación de una denuncia por la vía del art. 556 CP o del nuevo art. 618.2 CP a partir del día 1 de Octubre de 2004 es una opción de la parte.

4.-Sin embargo, entendemos que para poder acudir a la vía penal es preciso un previo requerimiento para que se cumpliera lo estipulado en el convenio regulador o en la Sentencia en el caso de oposición en lo referente al régimen de estancias con sus hijos, por lo que si no consta que se hiciera personalmente al denunciado, no se entiende cometido este delito.

La Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, en su amplia mayoría , viene exigiendo el requerimiento previo judicial al incumplidor para que tras su nueva negativa se entienda cometido el ilícito penal. Sin embargo, este no es el parecer de todas las Audiencias Provinciales, ya que frente al anterior criterio existen Sentencias en las que se plasma que el mero incumplimiento de la Resolución judicial que acordó el régimen de visitas ya puede suponer una actuación ilícita en el orden penal señalando que ya se tenía conocimiento, por la notificación de la Sentencia de cuáles eran los día señalados para que tuviera lugar la obligación del cumplimiento del régimen de visitas.

Así, podemos establecer una secuenciación de los dos criterios para destacar los argumentos utilizados en uno y otro sentido. Veamos.

Sentencias que entienden necesario el requerimiento previo judicial para que se entienda cometido el ilícito penal

Los argumentos que se utilizan para mantener este criterio son los siguientes:

No se ha acreditado que existiera un requerimiento expreso por parte de la Autoridad Judicial para que la acusada entregara al denunciante la hija de ambos. Las Sentencias dictadas en toda clase de procedimientos tienen unos cauces para su ejecución. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 31 de Marzo de 2000).

El incumplimiento de lo acordado de la providencia que estableció el reparto entre denunciante y denunciada del período de vacaciones escolares de sus dos hijas , no rebasa la esfera de lo civil puesto que no existió requerimiento o apercibimiento expreso de cese en el incumplimiento y de advertencia que de persistir en el mismo la conducta. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 6 de Noviembre de 2000).

El incumplimiento de la obligación de facilitar la realización del Derecho de visitas no es «per se» un incumplimiento con relevancia penal. Sólo la orden expresa, terminante y legítima del Juzgado de primera instancia competente genera en quien la recibe una obligación de cumplimiento. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de fecha 7 de Febrero de 2001).

Las Sentencias dictadas en toda clase de procedimientos tienen unos cauces para su ejecución si quien resulta obligado a realizar algo en virtud de la misma, no lo hace voluntariamente, y en ningún caso ese no hacer voluntariamente lo que resulta obligado en virtud de una Sentencia puede constituir una falta de desobediencia si no ha mediado un mandato expreso de la Autoridad Judicial ordenando realizar alguna cosa, en este caso un requerimiento para la entrega de la menor, al menos en alguna ocasión en el curso del procedimiento. Si no se entendiera así, bastaría en toda clase de procedimientos civiles que la persona condenada en virtud de Sentencia firme no cumpliera lo que en ella se dice para ser considerada autora de una falta , o bien de un delito de desobediencia, prescindiendo de los diversos procedimientos judiciales existentes para la ejecución de las Sentencias , lo que desde luego pugna claramente con el ordenamiento jurídico español. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 26 de Noviembre de 2002). Esta postura, que compartimos, se deberá circunscribir para hechos ocurridos a partir del día 1 de Octubre de 2004 a los casos de delito del art. 556 por incumplimiento del régimen de visitas, ya que si no ha existido requerimiento la conducta será constitutiva de falta del art. 618.2 CP (Ley 15/2003, de 25 de Noviembre) como más adelante desarrollamos.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de Septiembre de 2002 se señalan los requisitos básicos para entender cometida la infracción penal de la desobediencia referidos a:

La existencia de una orden emanada de la Autoridad o sus agentes.

Que la orden o mandato sea expresa , terminante y clara, por imponer al particular una conducta activa o, pasiva indeclinable o de estricto cumplimiento , que ha de acatar sin disculpas.

Que la misma se haga conocer a éste por medio de un requerimiento formal, personal y directo.

Que el requerido no acate la orden, pese al apercibimiento de que de no hacerlo incurriría en responsabilidad penal.

Pues bien, en este caso , vemos que se exige que se de en el sujeto un especifico ánimo de menospreciar o desconocer el principio de autoridad, representado por quien emite o transmite la orden, por lo que toda la temática relativa al incumplimiento del régimen de visitas ha girado hasta la aprobación de la Ley 15/2003, de 25 de Noviembre sobre la figura del requerimiento previo que a partir del día 1 de Octubre de 2004 solo quedará para integrar la comisión del delito del art. 556 CP.

Sentencias que entienden que no es necesario el requerimiento previo judicial bastando el incumplimiento del régimen de visitas acordado en el procedimiento civil.

Sin embargo , existen Sentencias que señalan que no es preciso un requerimiento expreso para que se entienda cometido el ilícito penal y que con la reforma producida por la Ley 15/2003, de 25 de Noviembre adquieren una gran importancia, ya que se debe entender alterado a partir del día 1 de Octubre de 2004 los criterios para interpretar estos hechos, tal y como analizamos en el punto siguiente. Veamos los razonamientos de estas Sentencias:

No es preciso que medie en cada caso un requerimiento específico de cumplimiento de la obligación, porque ello sería tanto como aprobar el incumplimiento permanente y privar de eficacia coercitiva a la función jurisdiccional, cuando la progenitora conocía perfectamente su deber de respetar el estatuto de visitas y el daño que su incumplimiento representa no solo al Derecho del otro progenitor sino , y quizá sea lo más grave, al buen orden de hábitos y cuidados de la vida del menor. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense de fecha 3 de Junio de 2003).

La obligación de hacer, en este caso entregar las niñas al padre, es algo más que un mandato genérico de una Sentencia civil, es el deber de cumplimiento de un Derecho fundamental (protección de infancia y juventud art. 20 CE) al tiempo que de un principio informador o rector de la política social (protección de la familia (art. 39 CE). Toda Sentencia en el orden civil contiene una declaración o una obligación , pero en uno y otro caso, comportan un mandato, «erga omnes» o a persona determinada, para que le cumpla, respetando lo que declara u obligando a hacer o a dar. En este caso, obligando a hacer: entregar a las menores los períodos de estancia con su padre. El mandato va dirigido a la madre, que es la persona bajo cuya guarda y custodia están las menores, y es una orden inequívoca. No cabe alegar que las niñas no querían ir con su padre. Su incumplimiento caprichoso , y en los autos no hay razón para estimar que el incumplimiento no fue caprichoso, pues la razón subjetiva que se aduce no impide que así se califique, vulnera el principio de autoridad que la ejecutoria contiene y viola al mismo tiempo el Derecho de tutela judicial. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 4 de Abril de 2003.). Este es el criterio válido para aplicar el nuevo art. 618.2 CP para los hechos ocurridos a partir del día 1 de Octubre de 2004.

De la declaración de la acusada se desprende claramente su conocimiento pleno y cierto del auto judicial que le imponía un determinado régimen de visitas a favor del padre de su hija, y en el cual se reiteraba expresamente la obligación de la acusada recurrente de cumplir y no impedir el régimen acordado, con apercibimiento de poder incurrir en un delito de desobediencia del art. 556 del CP. Tampoco el hecho de no haberse practicado ningún otro requerimiento o apercibimiento a la acusada, además del contenido en el auto judicial, resulta relevante, habida cuenta de que en los propios fundamentos de esta Resolución se expone que la acusada presenta una «gran oposición» a que el padre se relacione con su hija, y «no quiere que la menor contacte con su padre en ninguna forma» , habiéndose constatado su conducta de «impedir a toda costa la comunicación» entre ambos. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 24 de Febrero de 2003.). En este caso se refleja que el conocimiento del contenido de la Resolución judicial y su expreso incumplimiento sin causa que lo justifique conlleva la aplicación del ilícito penal que quedó incluido en el nuevo art. 618.2 CP a partir del día 1 de Octubre de 2004.

Por otro lado, en ocasiones se dan casos en los que el progenitor que tiene concedido el régimen de visitas tiene que cambiar de domicilio por motivos profesionales y tras intentar, sin conseguirlo, cambiar con su ex pareja el régimen de visitas para hacerlo más prolongado o adecuarlo al largo desplazamiento que, posiblemente, deba hacer opta por la vía de hecho y lo reintegra más tarde de lo estipulado en convenio o Resolución judicial en procedimiento contencioso al progenitor que tiene atribuida la custodia.

En estos casos es cierto que el progenitor que tiene atribuido el régimen de visitas debió interesar en el Juzgado de Familia la suspensión o modificación del régimen acordado por cambio sustancial, aunque fuera temporal, de sus circunstancias personales, pero debemos puntualizar que de esta omisión no se puede deducir sin más que concurra el requisito subjetivo de menospreciar el principio de autoridad que es el bien jurídico protegido por la falta del art. 634 CP.

Del mismo modo , suele ser habitual, también, que muchos casos de incumplimiento del régimen de visitas se produzcan en los casos en que la progenitora que tiene atribuida la custodia del menor no lo entrega al otro progenitor al incumplir este, al mismo tiempo, la obligación del pago de la pensión compensatoria y alimenticia.

En consecuencia, esta conducta de incumplimiento del progenitor que tiene la obligación de pagar no le permite a ella incumplir el régimen de visitas y no entregar a los menores hasta que no se produzca el pago de la pensión. En esta línea se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 6 de Julio de 2001, que señala que: "Deterioradas las relaciones conyugales y producida la separación , se establecen entre los contrayentes una serie de Derechos y obligaciones cuyo incumplimiento por parte de uno de ellos provoca la incidencia, en la pertinente responsabilidad penal, al tener las obligaciones carácter bilateral y sinalagmdtico; si uno de ellos, principalmente el marido, tiene a su cargo regularmente la obligación de pagar la correspondiente pensión alimenticia, su incumplimiento incide en la responsabilidad penal prevista en los artículos 226 y 227 del Código Penal; paralelamente, a su contraparte, por tener a su cargo la custodia de los hijos menores, se le impone la obligación de facilitar el régimen de visitas , a fin de mantener en lo posible la afección natural de los hijos respecto a sus progenitores; su incumplimiento da lugar a la responsabilidad penal establecida en el artículo 556 del Código Penal , al constituir ello desobediencia grave a la autoridad."

¿Deberá interpretarse de la misma manera la exigencia de requerimiento judicial previo para que se entienda cometido el delito o falta respecto a hechos que se hayan cometido a partir del día 1 de Octubre de 2004 la reforma del CP? ¿Cuándo se entiende que la conducta es delito y cuándo será falta a partir de esa fecha?

1.-La exigencia del requerimiento previo por el juez civil, en los casos en que se hubiere producido un incumplimiento del régimen de visitas y quisiere instarse un procedimiento penal, está clara con la ubicación como desobediencia a la autoridad judicial de esta conducta. Sin embargo, respecto a los hechos cometidos a partir del día 1 de Octubre de 2004, en virtud de la Ley 15/2003 , de 25 de Noviembre, y, por ello, con el art. 618.2 CP nos plantea la pregunta de si seguirá siendo exigible el requerimiento previo del juez civil para que, producido a continuación un nuevo incumplimiento pueda acudirse a la jurisdicción penal.

2.-Pues bien, la respuesta que entendemos adecuada debe ponerse en relación con la reforma que se introduce con la adición del nuevo párrafo 2º del art. 618 CP, ya que respecto a hechos ocurridos hasta el día 1 de Octubre de 2004 seguiremos incluyendo esta conducta , en su modalidad de leve, en el art. 634 CP, es decir, como falta de desobediencia, sí que será preciso la existencia del previo requerimiento, ya que es este el que cualifica la conducta en el ámbito penal, habida cuenta que el incumplimiento del contenido parcial una Resolución judicial no abre la vía penal, sino la ejecución forzosa de la Sentencia, por lo que desaparecida la remisión al art. 634 CP y vista la dicción literal del nuevo art. 618.2 CP debe entenderse que no será preciso el requerimiento para condenar por falta , que ahora sí que se exige para condenar por la falta del art. 634 CP.

3.- En efecto, observemos que la dicción literal del art. 618.2 CP castiga al que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o Resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito. Es decir, que la descripción literal de la falta es clara al sancionar al que incumpliere directamente las obligaciones que cita el precepto sin ser preciso un requerimiento previo , como sí que se exigía al sancionar como falta del desobediencia del art. 634 CP, habida cuenta que era el incumplimiento del requerimiento judicial efectuado por el juez civil lo que se sancionaba como falta en el orden penal en el citado art. 634 CP. 4.- En efecto, con la legislación en vigor hasta el día 1 de Octubre de 2004 es preciso que se intente el requerimiento previo, ya que como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 24 de Diciembre de 2001, no puede considerarse punible, ni como delito ni como falta, el mero incumplimiento de una Sentencia , cuando no consta que se haya seguido el procedimiento de la LEC para la ejecución forzosa de las obligaciones de hacer o no hacer, o de que haya precedido un requerimiento judicial previo y especifico, recibido por el denunciado, que le conminare a la realización de una conducta concreta.

Señala este Sentencia que "el incumplimiento voluntario de lo dispuesto en una Resolución judicial, sin requerimiento ejecutivo previo, hace innecesario cualquier razonamiento adicional. La conducta del denunciado sino cumple voluntariamente la Resolución judicial, puede ser ilegitima y frente a ella el Juez civil puede reaccionar a instancia de parte, por medio de la ejecución forzosa, emitiendo las ordenes oportunas para el cumplimiento efectivo de lo resuelto."

5.- Ahora bien , una vez que la reforma del CP ha entrado en vigor entendemos que la situación cambia de la siguiente manera, a saber: Si se produce el incumplimiento de la obligación familiar establecida en convenio judicialmente aprobado o Resolución judicial no es preciso la existencia del requerimiento previo al no tratarse ya de una falta de desobediencia, sino de un nuevo tipo penal que contempla como ilícito penal esta conducta. Claro está que podrán concurrir causas de justificación que impidan que se condene por el mero incumplimiento , ya que hay que estar a las circunstancias del caso concreto.

Sin embargo, está claro que la situación cambiará y que en los casos en los que haya existido un requerimiento judicial y un claro y patente incumplimiento del progenitor de cumplir con el respeto al régimen de visitas establecido en convenio judicialmente aprobado o Resolución judicial ya no estaremos hablando de la existencia de una falta, criterio que mantenían la mayoría de las Audiencias Provinciales, sino de un delito del art. 556 CP, y ello porque será la única vía para sancionar la desobediencia del progenitor al cumplimiento del régimen de visitas acordado en el procedimiento civil.

6.- Nótese que tenemos que ponernos en la mente del legislador a la hora de interpretar por qué tipifica la conducta del incumplimiento del régimen de visitas como falta y no establece el corolario en si modalidad de delito, como señalábamos con anterioridad al cuestionar este "olvido". La pregunta que surge, pues, es esta , ¿se trata de un olvido? O ¿es una opción deliberada para sancionar directamente como falta todo supuesto de incumplimiento de obligación familiar? Pues bien, entendemos que la norma descrita en el art. 618.2 CP es lo suficientemente clara para entender correcta la remisión a la modalidad de delito de los casos en los que haya existido un requerimiento claro de que se debe cumplir con la Resolución judicial bajo apercibimiento de desobediencia, y que en el caso de que este se produzca ya no podremos estar hablando de una mera falta , sino de un delito de desobediencia del art. 556 CP. Esta y no otra debe ser la razón del cambio, ya que en caso contrario no se entiende la modificación legislativa, fuera de aislar expresamente, como falta, las actitudes del incumplimiento de las obligaciones familiares.

Para justificar esta remisión a la consideración como delito del art. 556 CP de los incumplimientos de los requerimientos judiciales que se produzcan a partir del día 1 de Octubre de 2004 debemos señalar que la falta de desobediencia leve a la autoridad, tipificada penalmente en el art. 634 del Código Penal, requiere para su incriminación la concurrencia de una serie de requisitos o elementos característicos , a saber:

La existencia de una orden emanada de la Autoridad o de sus Agentes, en el ejercicio de las funciones de su cargo, que contenga , por imponerlo así de consuno, el Derecho, la moral y los buenos principios, un mandato legítimo que derive de sus facultades regladas o atribuciones competenciales, sin extralimitaciones o excesos.

Que la orden sea expresa, terminante y clara, imponiendo una conducta indeclinable o de estricto cumplimiento y que se ha de acatar sin disculpas.

Que se haga conocer mediante un requerimiento formal, personal y directo.

Que el requerido no acate la orden colocándose en actitud rebeldía o de abierta oposición que, por su ánimo de desobedecer , lesione sensible e indudablemente el principio de autoridad al que desprestigia y veja.

En consecuencia, al desaparecer la posibilidad de incardinar esta conducta en el art. 634 CP por existir un precepto propio y específico que sanciona esta conducta del incumplimiento del régimen de visitas sin más requisito que el incumplimiento de la obligación familiar establecida en convenio aprobado judicialmente o en Resolución judicial, cierto es que existiendo el requerimiento previo podrá tipificarse más adecuadamente en el art. 556 CP , que sí que exige ese requerimiento al tratarse del delito de desobediencia y no haber previsto el legislador un tipo similar al de la falta del art. 618.2 CP en su modalidad como delito, por lo que se mantiene la remisión al art. 556 CP y, en consecuencia, aquí sí, la existencia del previo requerimiento.

Recordemos, a estos efectos, que el Tribunal Supremo señala (Sentencia de 10 de Julio de 1992, entre otras) que «la base y requisito indispensable y esencial para que pueda ser cometido el delito de desobediencia, radica en la existencia de una orden o mandato directo , expreso y terminante dictado por la Autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, que sea conocido real y positivamente por quien tiene la obligación de acatarlo y no lo hace», por lo que en base a ello no puede, considerarse punible, ni como delito ni como falta, el mero incumplimiento de una Sentencia, cuando no consta haya precedido un requerimiento judicial específico que le conminara a la realización de una conducta concreta. Ahora bien , plasmado en el texto punitivo la conducta que se fija en el art. 618.2 CP ya no estamos hablando de una actuación de desobediencia, sino del mero incumplimiento de la obligación familiar que será punible como tal a partir del día 1 de Octubre de 2004.

7.- Nótese que cuando la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales estaba exigiendo la existencia de un previo requerimiento al infractor se hacía por la ubicación de la actuación ilícita en el marco del delito y falta de desobediencia (arts. 556 y 634 CP respectivamente). Ahora bien, con la adición del nuevo art. 618.2 CP se entiende no aplicable el tipo penal de la desobediencia en su modalidad de falta , dejando tan solo subsistente el delito de desobediencia para cuando existiere persistencia en la actitud infractora.

En efecto, las Audiencias Provinciales (en su gran mayoría, ya que hemos visto que no ha sido una postura pacífica) habían mantenido la tesis de la necesidad del previo requerimiento para entender cometida la falta del art. 634 CP, y así, podemos señalar a modo de ejemplo , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de fecha 13 de Febrero de 2003 que señala que "el mero incumplimiento del régimen de visitas acordado en el convenio y aprobado en la Sentencia de separación, solo tiene trascendencia civil sin integrar una infracción penal de desobediencia pues para que la misma se produzca es presupuesto necesario, tanto para que haya delito como para que haya falta, que, como reiteradamente tiene dicho la jurisprudencia , medie relación directa entre la autoridad y el infractor derivada de un requerimiento personal que aquélla haga a éste para que realice una concreta conducta. Y aquí nada de eso ha ocurrido pues la simple notificación, aun personal, de la Sentencia no tiene obviamente aquella virtualidad. Ni su incumplimiento daña el principio de autoridad, lo que si pasa cuando se incumple el requerimiento".

Vemos que la exigencia del requerimiento giraba sobre la idea de la tipificación de esta conducta como delito o falta de desobediencia, por lo que a partir del día 1 de Octubre de 2004 es el mero hecho del incumplimiento de la obligación familiar del régimen de visitas el hecho típico y punible sin ser preciso más requerimiento que la previa notificación de la Resolución judicial que así acuerde el correspondiente régimen de visitas que tienen que observar los progenitores.

Así, respecto de los hechos ocurridos hasta la entrada en vigor de la Ley 15/2003, de 25 de Noviembre que ha traído consigo el art. 618.2 antes citado puede hablarse que la diferencia entre el delito y la falta de desobediencia de los arts. 556 y 634 CP se circunscribía antes exclusivamente , en la intensidad y gravedad de la desobediencia. Así lo refleja la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 22 de Abril de 2002 que señala que "la reiterada y persistente negativa al incumplimiento de la orden o mandato que revela una actitud de franca rebeldía, dará lugar a la apreciación del delito , mientras que la negativa menos contumaz será constitutiva de falta. Por consiguiente la gravedad o levedad cualitativa de la desobediencia es la que marca la intensidad de la infracción y se determinará mediante una ponderada valoración de las circunstancias que concurran en el suceso."

Se entiende que sería el caso concreto el que resolvería la cuestión hasta el día 1 de Octubre de 2004, ya que en atención a la rebeldía del incumplidor a aceptar el mandato contenido en la Resolución judicial sobre el régimen de visitas podrá diferenciarse la existencia del delito de la falta, mientras que a partir de dicha fecha si se produce el requerimiento previo para que el progenitor cumpla el contenido de la Resolución judicial y se mantiene el incumplimiento podrá incluirse la conducta en el art. 556 CP al no haber establecido el legislador un precepto en el CP paralelo al art. 618.2 de la reforma, pero haciendo constar que se mantiene tal tipo delictivo creando como falta la nueva conducta del incumplimiento de esta obligación en el art. 618.2 CP, sin más exigencia que la de que se haya acordado como tal en convenio judicialmente aprobado o Resolución judicial en el caso de ser Contencioso el procedimiento.

¿Es preciso que en los casos en que la conducta pueda ser constitutiva de delito del art. 556 CP se deba efectuar en el requerimiento el apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia para el caso de persistir en el incumplimiento del régimen de visitas?

1.- En principio , entendemos que no es preciso que exista una previa constancia del apercibimiento que en el requerimiento judicial se haga al incumplidor del régimen de visitas de que su obstinación al cumplimiento puede dar lugar a un delito del art. 556 CP ( ya que sabemos que para la falta no es preciso el requerimiento previo respecto de hechos ocurridos a partir del día 1 de Octubre de 2004 con la nueva redacción del art. 618.2 CP). Ello es evidente por cuanto no es preciso realizar advertencias previas a nadie de que su conducta determinada puede dar lugar a un hecho delictivo tipificado en el Código Penal. La Admisión de esta tesis podría llevar a posicionamientos absurdos.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 9 de septiembre de 2002 se señala claramente que no puede pretender que una persona, sin sufrir el correspondiente reproche penal, pueda pactar y suscribir un convenio regulador , presentarlo a la aprobación de la Autoridad judicial, mover a ésta a dictar una Sentencia que lo recoja en sus propios términos, y luego, ya firme tal Resolución , hacer caso omiso de lo por ella misma pactado, desacatando al tiempo a la Autoridad judicial Sentenciadora.

En efecto, si rechazable es el incumplimiento del régimen de visitas en los casos de procedimientos Contenciosos, más aún lo es en los casos de mutuo acuerdo , ya que insiste la referida Resolución en la propia filosofía que preside el régimen de visitas centrado en que al progenitor al que corresponde la guardia y custodia del hijo menor, corresponde asimismo el facilitar el contacto de éste con el otro ascendiente; de tal manera que la relación paterno-filial no se vea afectada, o lo sea en la menor medida posible, por la disolución del matrimonio de los padres. El Derecho de los hijos a relacionarse con los padres es un Derecho fundamental de aquellos, que no debe ser entorpecido por el actuar malicioso de uno de éstos.

En efecto, lo que preside esta institución del régimen de visitas es la necesaria concurrencia de las voluntades de ambos progenitores de que los hijos puedan hacer vida con cualquiera de ellos. Pero es que , además, se recuerda que las resoluciones judiciales deben ser acatadas por los afectados por ellas, y cumplidas en sus propios términos.

En el supuesto analizado por la citada Sentencia la recurrente fue personalmente apercibida, por el Juzgado que conoció de la separación matrimonial, para «que cumpla en su integridad el contenido del convenio regulador aprobado por Sentencia firme dictada en las presentes actuaciones de separación número 132/99 , apercibiéndola que de no verificarlo le parará el perjuicio a que haya lugar en Derecho, incluso el de incurrir en un delito de desobediencia a la Autoridad judicial». Sin embargo, se entiende que para que se entienda cometido el delito del art. 556 CP tan solo será preciso el requerimiento judicial sin necesidad de que exista, además, un apercibimiento específico de la comisión del delito de desobediencia, ya que este se integra nada más que con el propio requerimiento, no siendo requisito específico el apercibimiento concreto de que se cometería un delito en el caso de incumplir el requerimiento efectuado. Lo que ocurre es que, en ocasiones , se suele recurrir a esa fórmula pero más por cláusulas de estilo que por exigencias formales.

2.-Pese a ello no es esta una postura pacífica, ya que en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 21 de Mayo de 2002 se entiende que sí que es preciso que con el requerimiento se haga constar una expresa referencia a la posible comisión de un delito de desobediencia del art. 556 CP, añadiendo que, además, para que se entienda cometido este delito es preciso que con carácter previo se haya acudido también al procedimiento de multas coercitivas, por el incumplimiento del régimen de visitas, previsto en el art. 776.1º LEC. En efecto, se destaca en esta Sentencia que para que se entienda cometido el delito del art. 556 CP "Será necesario por tanto: 1º que se haya llevado a cabo un requerimiento por parte del Juzgado o tribunal que ha dictado la Resolución que se pretenda que deba ser cumplida, y 2º que en dicho requerimiento el propio órgano haya advertido que caso de incumplir la Resolución podrá ser condenado en un proceso penal por el delito o falta sancionado en el Código Penal en los artículos 556 o 634."

Pero , además, se exige en la misma que "todo esto deberá estar precedido por las sanciones coercitivas que ha establecido la Ley de Enjuiciamiento Civil que ha inaugurado un procedimiento específico de sanción civil para el incumplimiento de resoluciones judiciales, ya que en los artículos 709 y 710 de la LEC se establecen las «multas coercitivas». El Art. 776 de la Ley del Enjuiciamiento de Civil prevé específicamente las multas coercitivas aplicables al incumplimiento de las obligaciones establecidas en las medidas de las Sentencias de separación, tanto sean éstas pecuniarias o de cumplimiento personalísimo."

Entendemos, de todas maneras, que la opción de la utilización de la vía del art. 776 L.E.C. es una opción de la parte, pero si se produce un requerimiento expreso al progenitor que está incumpliendo el régimen de visitas para que deje de hacerlo y cumpla el contenido de la Resolución judicial se está dando cumplimiento a los presupuestos que la Jurisprudencia ha exigido para que se entienda cometido el delito de desobediencia, incluido el que se produce ante la obstinación de cumplir una Resolución judicial que fija un determinado régimen de visitas. Estos presupuestos o requisitos no son otros que la existencia de una orden emanada de la Autoridad judicial que contenga un mandato legítimo y este se produce en la propia Resolución judicial que marca y fija el régimen de visitas establecido para el progenitor que no tenga atribuido la custodia del menor; esta orden es expresa, terminante y clara , ya que impone una conducta indeclinable o de estricto cumplimiento y que se ha de acatar sin disculpas, por cuanto los días establecidos para que tenga lugar el régimen de visitas es algo que no merece mayor concreción; que se haga conocer mediante un requerimiento formal, personal y directo, lo que se produce en dos ocasiones, ya que en una primera se le notifica la Resolución en que así se acuerda, por lo que integraría la falta del art. 618.2 CP a partir del día 1 de Octubre de 2004 sin necesidad de mayor requerimiento previo que la constancia y conocimiento expreso producido por la notificación de la obligación que tienen que cumplir ambos progenitores y, por último , se exige que el requerido no acate la orden colocándose en actitud rebeldía o de abierta oposición que, por su ánimo de desobedecer, lesione sensible e indudablemente el principio de autoridad al que desprestigia y veja.

En consecuencia, no puede exigirse, además, que en el requerimiento se adicione la advertencia de que su obstinación puede dar consigo la comisión de un hecho delictivo, al haberse cumplido los presupuestos o requisitos formales que integran jurisprudencialmente la comisión de un delito de desobediencia del art. 556 CP.

Por todo ello, esta será la interpretación a seguir en relación al objeto del tema planteado en el presente recurso respecto a los incumplimientos del régimen de visitas, pero que visto el contenido de la prueba practicada debe confirmarse la argumentación de la juez " a quo" y desestimar el recurso deducido , no sin advertir a la parte que tiene que observar el cumplimiento del régimen de visitas de la obligación que al efecto tiene de facilitar las medidas y régimen fijado por el juez civil , tal y como se fije judicialmente en esta vía.

Además, hemos visto que con la legislación en vigor hasta el día 1 de Octubre de 2004 era preciso que se intentara el requerimiento previo, ya que como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de fecha 24 de Diciembre de 2001, no puede considerarse punible, ni como delito ni como falta , el mero incumplimiento de una Sentencia, o Resolución judicial, cuando no consta que se haya seguido el procedimiento de la LEC para la ejecución forzosa de las obligaciones de hacer o no hacer, o de que haya precedido un requerimiento judicial previo y especifico, recibido por el denunciado, que le conminare a la realización de una conducta concreta.

Señala este Sentencia que "el incumplimiento voluntario de lo dispuesto en una Resolución judicial, sin requerimiento ejecutivo previo , hace innecesario cualquier razonamiento adicional. La conducta del denunciado sino cumple voluntariamente la Resolución judicial, puede ser ilegitima y frente a ella el Juez civil puede reaccionar a instancia de parte, por medio de la ejecución forzosa, emitiendo las ordenes oportunas para el cumplimiento efectivo de lo resuelto."

Por las razones apuntadas los hechos declarados probados no constituyen falta de incumplimiento de régimen de visitas, habida cuenta que tras la puesta en práctica de la vía civil debe reconducirse a la vía penal con anterioridad a la reforma del CP cuando exista un previo requerimiento añadido a la Resolución judicial en que así lo acuerde, motivo por el que es evidente que la juez " a quo" inadmitió el medio probatorio que se desestima en la alzada, tampoco es constitutivo de la falta del art. 622 CP por los motivos y diferencias antes expuestos y existen motivos suficientes y probados para aplicar el art. 14 CP; aunque es básica para la absolución la argumentación antes expuesta en torno al régimen jurídico que en la vía penal se disciplina respecto al régimen de visitas, no obstante advertir el distinto régimen introducido a raíz de la reforma para los hechos de incumplimiento que en el futuro se produzcan.

Ha quedado explicitado suficientemente la desestimación de la prueba propuesta en la alzada al tener el ámbito de resolución del recurso de apelación planteado con independencia de la viabilidad, o no , de esta prueba que se propone, por lo que por los motivos explicitados de forma extensa en la presente Resolución debe desestimarse la prueba propuesta en la alzada.

TERCERO..- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de D. Gonzalo debo confirmar la Sentencia apelada, dictada en el presente Juicio de Faltas nº 80/04, por el Magistrado-Juez de Instrucción nº 1 de Villena, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Únase testimonio de dicha resolución a los autos principales que se remitirán al juzgado de origen, para su ejecución y cumplimiento.

Así , por esta mi sentencia, contra la que no cabe recurso, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.