Sentencia Penal Nº 609/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 107/2009 de 06 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo de Apelación núm. 107/09-K

Procedimiento Abreviado núm. 56/09

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granollers

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs. Magistrados

D.ª Ana Ingelmo Fernández

D. Luis Fernando Martínez Zapater

D. Daniel de Alfonso Laso

En la ciudad de Barcelona, a seis de julio de dos mil nueve.

En nombre de S.M. el Rey de España, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 56/09, Rollo de Apelación núm. 107/09-K, sobre un delito de robo con intimidación y falsificación de documento oficial procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granollers, habiendo sido partes en calidad de apelante D. Emilio , representado por el Procurador Sr. Aso Roca y asistido por la Letrada Dña. Carolina Sabater Raga, y D. Justiniano , representado por la Procuradora Sra. Colomina Danti y asistido por la Letrada Dña. Cristina Aymerich, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Fernando Martínez Zapater, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: En fecha 14 de abril de 2009 y por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granollers se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 56/09 que contiene el fallo siguiente:

"Condeno al acusado D. Sixto como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y de un delito de falsificación en documento oficial, ya definidos, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de reincidencia y disfraz, ya definidas, respecto del delito de robo con intimidación y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto del delito de falsificación en documento oficial, a las siguientes penas: Por el delito de robo con intimidación, prisión de cinco años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por del delito de falsificación de documento oficial, prisión de dieciocho meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de ocho euros.

Condeno al acusado D. Emilio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y de un delito de falsificación en documento oficial, ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, ya definida, respecto del delito de robo con intimidación, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto del delito de falsificación en documento oficial, a las siguientes penas: Por el delito de robo con intimidación, prisión de cuatro años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por del delito de falsificación de documento oficial, prisión de dieciocho meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de ocho euros.

Para el caso de que por los condenados no se abone el importe de las penas impuestas de conformidad con el artículo 53 del Código Penal se establece la responsabilidad personal subsidiaria de los mismos de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

En vía de responsabilidad civil, condeno a D. Sixto y a D. Emilio a abonar conjunta y solidariamente al propietario de la gasolinera AGIP situada en la calle Jordi Camp esquina con la calle Sabadell del polígono Jordi Camp de la localidad de Granollers, la cantidad de 450 ?. Dicha cantidad será incrementada, en su caso, conforme dispone el art. 576 de la LEC de 7 de enero de 2000 .

Todo ello con imposición a cada uno de los condenados de un tercio de las costas causadas.

Absuelvo a D. Justiniano de los delitos que se le imputaban, declarando de oficio las costas respecto de este acusado.

Abónese, en su caso, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que los condenados hayan estado privados de libertad por esta causa.

SEGUNDO: Apelada que fue la sentencia por los referenciados condenados en la instancia y previos los trámites legales se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 25 de junio de 2009 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación ante este Tribunal se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO: Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho.

CUARTO: No se aceptan los Hechos Probados de la sentencia apelada, quedando sustituidos por los siguientes:

"El día 29 de septiembre de 2008, sobre las 19,30 horas, el acusado Sixto , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por un delito de robo con fuerza por el Juzgado de lo Penal número 1 de Orense en virtud de sentencia firme de fecha 26 de diciembre de 2007, ejecutoria 13/2008 , en unión de dos personas que no han podido ser identificadas, puestos de común acuerdo y guiados por el propósito de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se trasladaron, a bordo del vehículo matrícula W-....-WH , perteneciente a Emilio y sin que conste como obtuvieron su uso, a la gasolinera AGIP situada en la C/ Jordi Camp esquina con la C/ Sabadell del polígono Jordi Camp de la localidad de Granollers.

Una vez en la gasolinera, mientras una persona no identificada permanecía vigilante en el interior del vehiculo, Sixto , con la cara parcialmente tapada con un pañuelo, y la otra persona no identificada, que llevaba la cabeza totalmente cubierta por una prenda de vestir, llevando cada uno de ellos un cuchillo de unos quince centímetros de hoja, penetraron en el interior de la gasolinera y, esgrimiendo los cuchillos que llevaban, se dirigieron a la dependienta Dña. Belinda , colocándole, la persona no identificada, el cuchillo en la espalda y diciéndole "ábreme la caja y déjate de tonterías", añadiendo Sixto "déjate de tonterías y no cierres la puerta". Dña. Belinda , ante el temor de sufrir un mal grave e inmediato, abrió la caja registradora, apoderándose Sixto y la persona no identificada que le acompañaba de la cantidad de 450 ? y emprendiendo la huída junto con la otra persona que les esperaba en el vehículo antes citado.

El vehículo propiedad de Emilio presentaba, en el momento de los hechos antes citados, la placa de matrícula trasera manipulada de forma burda para simular que los dos primeros dígitos de la misma eran "66" y no "55", sin que conste en que dicha manipulación se realizara por su propietario Emilio o por Sixto o por otra persona desconocida. Pese a dicha manipulación, Dña. Belinda pudo, al salir de la gasolinera y mientras el vehículo abandonaba la misma, anotar los números y advertir que los dígitos citados habían sido manipulados y que la matricula real era W-....-WH .

El vehículo citado fue localizado en una zona de bosque próxima al camino rural de Can Colomer, en la localidad de Canovelles, sin que conste la identidad de la persona que lo condujo hasta allí".

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución. Han presentado recurso ambos condenados en la instancia.

La defensa letrada de D. Emilio alega, de forma resumida, error en la apreciación de las pruebas practicadas, tanto en cuanto a la participación de su defendido en el delito de robo con intimidación como en el delito de falsificación de documento oficial. Alega asimismo la infracción de normas por inaplicación de las circunstancias atenuantes acreditadas en el acto del juicio, inaplicación del art. 242.3 y del art. 21.2 del Código Penal y termina solicitando que se estime el recurso y que se dice sentencia por la que se absuelva a Emilio de los delitos de que viene condenado.

Por su parte, la defensa de Sixto considera que se ha producido un error en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas y que han motivado la condena, por los motivos que se exponen en el recurso y que se dan por reproducidos en este trámite en cuanto resulten necesarios, así como la infracción de la norma penal por inaplicación del art. 242.3 del CP y por aplicación indebida de la garante de disfraz del art. 22.2 del mismo texto legal. Solicita la absolución de su defendido de los delitos de que viene condenado y, de forma subsidiaria que se aplique el tipo atenuado previsto en el art. 242.3 y la inaplicación de la agravante de disfraz del art. 22.2, ambos del CP .

SEGUNDO: Es sobradamente conocido, por reiterado en innumerables resoluciones, que el recurso de apelación faculta al Tribunal ad quem para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica. Cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, como regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez a quo, formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por los acusados, con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Además, como sostiene reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, tan abundante que su cita resulta reiterativa por sobradamente conocida, si bien es factible sostener una resolución condenatoria en base a pruebas indiciarias, es preciso que no exista una sola prueba indiciaria sino una pluralidad que, no siendo contradictorias, sino concomitantes e interrelacionadas entre sí, se refuercen unas con otras para llegar a configurar el criterio y convencimiento en el juzgador sobre los hechos y la participación en los mismos del imputado.

En idéntico sentido, la doctrina del TC establece que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados, y que los hechos constitutivos de delitos deben deducirse de los indicios a través de un proceso razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

La prueba indiciaria requiere, por tanto, para ser tomada en consideración como prueba de cargo, que exista una pluralidad de indicios, que lo indicios estén acreditados por prueba de cargo de carácter directo, que los indicios sean periféricos respecto al dato fáctico a probar y que esté interrelacionado con el hechos nuclear que precisa de pruebas, así como la racionalidad de la inferencia o valoración alcanzada y que esta esté expresada en la motivación de la sentencia de instancia. La revisión de la racionalidad, conforme a las reglas de la experiencia, tanto del resultado de las pruebas directas en las que se funda el juicio de inferencia, como del propio resultado de este juicio realizado por el Juzgador a quo y explicitado en la sentencia de instancia, es uno de los aspectos que pueden y deben ser objeto de revisión, en su caso, por la vía del error en la apreciación de las pruebas.

TERCERO: Pues bien, en tales términos, no cabe duda a la Sala de que los hechos son constitutivos del ilícito penal imputado, mas no puede compartir el razonamiento del Magistrado-Juez a quo en cuanto a la valoración de la prueba practicada como suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del apelante Emilio y tener por acreditada su participación en los hechos de autos.

Y ello por cuanto a pesar de existir un conjunto plural de pruebas indiciarias de cargo contra el acusado, así, en primer lugar su propio reconocimiento de la titularidad del vehículo utilizado en los hechos de autos, el hecho de que la placa de matrícula trasera de éste hubiera sido manipulada de forma burda, acreditado por la declaración de la testigo víctima de los hechos, y el abandono del turismo pocos días después, en el que pudo haber participado Emilio , tratando de simular su sustracción, hecho acreditado por la identificación de una huella digital del recurrente en un lugar en el que solo podía haber sido impresa tras haber desmontado la pieza, así como la circunstancia de que pudo tener conocimiento, por terceras personas, de que el vehículo estaba siendo investigado por funcionarios de MMEE, tales indicios no resultan en modo alguno concluyentes para concluir de los mismos que Emilio era el que conducía el vehículo durante los hechos de autos.

Las declaraciones prestadas por el imputado en el acto del juicio oral, en tanto no han sido desvirtuadas por el resultado de otras pruebas, y aún modificando su inicial declaración ante los funcionarios de los MMEE tras su detención, no puede ser utilizada como indicio para confirmar el resultado de los anteriores, de los que no se desprende, de forma razonable y directa, la participación de Emilio que se ha declarado probada en la instancia.

A tenor del resultado de la prueba indiciaria practicada, resulta perfectamente viable que el conductor del vehículo, no identificado, fuera una tercera persona y que el aquí apelante únicamente permitiera que terceras personas utilizaran su vehículo, sin que exista dato alguno para deducir que conociera sus propósitos, y pudiendo haber procedido a su abandono y a la realización de los daños en el mecanismo de arranque con que fue localizado para evitar que los funcionarios policiales lo implicaran en algún hecho delictivo, como finalmente se produjo. El apelante debe ser absuelto del delito de robo con intimidación de que venía condenado.

CUARTO: Por lo demás, ninguna prueba se ha practicado que permita considerar probada su participación en el delito de falsedad en documento oficial por el que también viene condenado. Afirma en la sentencia el Juzgador a quo que la manipulación de la matrícula solo pudo tener como finalidad dificultar la identificación del vehículo utilizado en el robo y, en consecuencia, infiere que no pudieron ser sino los autores del robo los autores de la falsificación.

Si bien puede llegar a deducirse, de forma razonable, que la manipulación podía tener como finalidad dificultar la identificación del vehículo con el propósito de perpetrar algún hecho delictivo, de este único dato no puede deducirse que fueran los autores de éste los que la realizaron, ya que ésta, desconociéndose en que momento se verificó, pudo haber sido cometida incluso por un tercero ajeno a los hechos constitutivos del delito de robo con intimidación.

Ninguna prueba pericial practicada en la causa ha permitido encontrar indicios suficientes que pudieran conducir a la identificación de la persona o personas que manipularon la placa de matrícula. Por lo demás, es sobradamente conocida la doctrina del TS (entre otras STS de 2-11-01, 16-10-03 y 7-6-06 ) que establece que la acción falsaria que se realiza de forma tan tosca que es apreciable a simple vista no es falsedad penalmente relevante. En este supuesto, la tosquedad de la manipulación resulta evidente ya que incluso la testigo, que salió de la gasolinera y pudo observar la matrícula trasera del vehículo "a un metro escaso" tal y como consta en el acta del juicio, pudo llegar a percibir la modificación realizada, y así se la describió a los funcionarios policiales que comenzaron sus investigaciones con ese dato fundamental aportado por la testigo y dirigiendo las mismas hacia un vehículo con la matrícula correcta.

Lo anteriormente expuesto supone una insuficiencia en la actividad probatoria de cargo con relación a la participación de Emilio en los hechos de los que viene condenado, y no concurriendo, por lo expuesto en el presente caso, las condiciones de que la prueba indiciaria sea sólida, aunque sí plural, ni toda concomitante ni complementaria ni corroborada plenamente por circunstancias periféricas que estén firmemente acreditadas, procede estimar el recurso interpuesto y dictar una sentencia absolutoria respecto del acusado dicho por los delitos que, por su supuesta participación en los hechos objeto del presente procedimiento, le atribuye el Ministerio Fiscal y por los que fue condenado en la sentencia de instancia.

Pueden, es cierto, existir sospechas de su posible participacion, pero no sostenerse que haya quedado debidamente acreditado que el mismo fuera autor o partícipe de los ilícito que le son atribuidos.

Debe, por tanto, absolverse a Emilio de los delitos de los que viene condenado en la instancia, por lo que resulta innecesario el examen de los restantes motivos del recurso de apelación.

QUINTO: El primero de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Sixto se refiere al error en la valoración de las pruebas. Se reitera aquí, y en cuanto resulta aplicable, la doctrina jurisprudencial recogida en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución.

La participación de Sixto en el robo con intimidación se establece en al sentencia de instancia tras la valoración de la prueba testifical de cargo de Dña. Belinda , así como la ratificación por ésta de la diligencia de reconocimiento de identidad en rueda de detenidos que consta realizada en la instrucción de la causa (folio 106). El resultado de la prueba testifical ha sido correcta y razonablemente motivado por el Juzgador a quo, que, además, ha valorado su resultado conjuntamente con el resultado de la documental obrante en autos consistente en la impresión de imágenes de la grabación de vídeo de los hechos que figuran unidas a los folios 63 a 83 de las actuaciones.

Las citadas son pruebas directas de cargo, practicadas en forma legal, con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y oralidad que presiden el acto del juicio oral, y suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. El resultado razonablemente obtenido de las mismas no ha resultado desvirtuado por las alegaciones realizadas por la parte apelante, que, en definitiva, resultan alegaciones de carácter defensivo y carentes de soporte probatorio alguno en cuanto a la plena identificación del apelante como uno de los dos individuos que, portando sendos cuchillos, intimidaron a la testigo que depuso en el acto del juicio y se apoderaron de la cantidad de dinero en efectivo que ha sido declarado probada.

En cuanto a las pruebas relativas a la forma y tamaño de los cuchillos que portaban y exhibían, y con los que intimidaron a la víctima en el interior de la gasolinera, las propias declaraciones de la víctima en el acto del juicio oral así como las anteriormente prestadas durante la instrucción de la causa y ratificadas en el juicio, describen con claridad y de forma rotunda los mismos, y el tamaño de su hoja, "que cree que más de quince centímetros", por lo que, y a tenor de los razonamientos expuestos por el Juzgador a quo, existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto a los hechos que constituyen el subtipo agravado del delito de robo con intimidación y uso de armas o instrumentos peligrosos, previsto y penado en los artículos 237 y 242 párrafos 1 y 2 del Código Penal .

No ofrece duda alguna a este Tribunal que un cuchillo de las dimensiones que han sido descritas por la víctima debe ser considerado como un arma de especial peligrosidad por su potencial lesivo e intimidatorio, y que la exhibición de los mismos realizada por el ahora apelante y por la persona no identificada que le acompañaba integra el tipo penal que ha sido mencionado. Por lo expuesto, resulta procedente desestimar el presente motivo de apelación y mantener la condena de Sixto por el delito de robo con intimidación y uso de armas u otros instrumentos peligrosos de que viene condenado.

SEXTO: Con relación a la participación como autor de Sixto en el delito de falsedad documental de que viene condenado, deben reiterarse ahora los argumentos expuestos en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución, en orden al recurso de apelación presentado por Emilio , que resultan plenamente aplicables y que conducen, de forma inevitable, a estimar el recurso en cuanto a este extremo. La insuficiencia de la prueba indiciaria, que no se funda en dato objetivo acreditado distinto del propio hecho de la burda manipulación de dos números de la placa matrícula trasera, que se utiliza por el Juzgador a quo no resulta suficiente para fundar el fallo condenatorio dictado, como autor de este delito, contra Sixto .

SÉPTIMO: Se alega infracción de normas sustantivas por inaplicación del tipo atenuado del párrafo 3 del art. 242 del Código Penal . El TS ha admitido la aplicación del tipo atenuado en los casos de robos en que se haga uso de armas u otros medios peligrosos "en atención a la menor antijuridicidad del hecho y a la menor entidad de la violencia o intimidación". Este precepto se ha aplicado a supuestos en los que la cantidad sustraída era ínfima así como a otros supuestos de menor entidad en la intimidación pese al uso de armas, como la mera exhibición de instrumentos de no acentuada peligrosidad. La Sala entiende que no puede apreciarse en el supuesto que nos ocupa en el que, si bien la cantidad de dinero sustraída no fue excesivamente elevada, los hechos fueron ejecutados por dos personas que portaban, cada una de ellas, un cuchillo de grandes dimensiones con un potencial de peligrosidad muy elevado y reforzado por la participación de dos personas, ambas armadas, en los mismos. La intimidación ejercida, a tenor de dichas circunstancias que se encuentran plenamente acreditadas por la documental obrante en la causa y practicada en el acto del juicio oral, en concreto las fotografías de la grabación videográfica, no permiten considerar aquella como de menor entidad. El recurso debe desestimarse en cuanto a este extremo.

OCTAVO: En cuanto a la agravante de disfraz, que se dice indebidamente aplicada, la alegación se fundamenta en que el autor ha sido identificado sin ningún género de dudas, por lo que la utilización de un pañuelo sobre la cara, quedando al descubierto parte de ésta, no es un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual.

Los elementos que configuran la existencia de la agravante están recogidos acertadamente en la sentencia de instancia. Basta con que el medio empleado resulte objetivamente válido para impedir la identificación, apreciándose la concurrencia de la circunstancia cuando, como en este caso, el sujeto es reconocido por los rasgos parciales no cubiertos por el objeto utilizado para ocultar el rostro. La declaración de la testigo resulta determinante: al ahora apelante le observó las orejas y los ojos y posteriormente, durante la rueda de reconocimiento, lo tuvo mucho rato de frente por lo que no tuvo dudas en el reconocimiento. El apelante fue reconocido por los rasgos parciales de su rostro, pese a que, aun siendo objetivamente válido el medio utilizado para ocultar el mismo e impedir o dificultar la identificación, no logró por completo éste propósito, circunstancia ésta que no obsta para que deba apreciarse la circunstancia agravante dicha.

Se declaran de oficio las costas de la presente apelación.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso tanto del Código Penal como de la LECRIM,

Fallo

1. Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jaime Luis Moya Matas, en nombre y representación de D. Emilio , contra la sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2009 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Granollers en el Procedimiento Abreviado núm. 56/09 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de ABSOLVER al acusado de los delitos de robo con intimidación y falsificación de documento oficial por los que venía condenado, con todos los pronunciamientos favorables, y declarando de oficio el tercio correspondiente de las costas procesales de la primera instancia que le fueron impuestas.

2. Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Montserrat Colomina Danti, en nombre y representación de D. Sixto , contra la sentencia dictada en fecha 14 de abril de 2009 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granollers en el Procedimiento Abreviado núm. 56/09 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, en el sentido de ABSOLVER al acusado del delito de falsificación de documento oficial por el que venía condenado, manteniendo en su integridad el resto de pronunciamientos condenatorios realizados en la sentencia de instancia con relación al mismo.

3. Declarar de oficio las costas de esta apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada a sido la anterior sentencia en el día de su echa por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.