Sentencia Penal Nº 61/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 9/2009 de 27 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Procedimiento: Rollo de Sala número 9/2009

Origen: Procedimiento Abreviado número 7.540/2007

Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA 61/09

MAGISTRADOS

Don Miguel Hidalgo Abia (Presidente)

Don Francisco David Cubero Flores

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

En Madrid a veintisiete de abril de dos mil nueve.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 9/09 en el que aparece como acusado por un delito de estafa Luis Manuel , con nacionalidad española y DNI número 05.281.341, nacido en Madrid el día 6 de noviembre de 1972, hijo de Nicolás y de Mercedes, actualmente interno en el centro penitenciario Madrid IV, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña Rosa María Rodríguez Moreno y defendido por la Letrada del ICAM doña Maria Lourdes Pirobe Cañas; habiendo sido parte Noemi como acusación particular representada por la Procuradora de los Tribunales doña Maria del Carmen Armesto Tinoco y defendida por el Letrado del ICAM don Oscar J. de Diego Gómez; y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de atestado de la Policía Nacional número 26.662 procedente de la Comisaría de Chamberí, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes. Alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 250.1.6º y 74 del Código Penal , solicitando para el acusado Luis Manuel en concepto de autor la imposición de una pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 6 euros; pago de costas; y que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Noemi en la cantidad de 74.472,56 euros que se incrementará con el interés legal de conformidad con el artículo 576 de la LEC . La acusación particular en igual trámite, calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6º (especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación) y 7º (abuso de relaciones personales existentes entre víctima y autor), solicitando para el acusado Luis Manuel en concepto de autor la imposición de una pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 10 euros; pago de costas incluidas las de la acusación particular; y que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Noemi en la cantidad de 74.472,56 euros más los intereses legales devengados incrementados en dos puntos a contar desde el día 13 de diciembre de 2007 hasta el completo pago. La defensa, por su parte, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 14 de abril de 2009, se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La acusación particular las modificó en el único sentido de añadir, en la conclusión segunda relativa a la calificación jurídica, que el delito de estafa es continuado, manteniendo el resto. La defensa por su parte las elevó igualmente a definitivas.

Hechos

Se declara probado que a principios del año 2007 el acusado Luis Manuel , mayor de edad por cuanto nacido el 6 de noviembre de 1972 y sin antecedentes penales, conoció a Noemi a través de Internet, iniciándose entre ellos una relación de amistad.

Entre los meses de marzo y abril de ese mismo año, y tras un primer encuentro personal, Luis Manuel y Noemi comenzaron una relación sentimental; relación que, no obstante, fue propiciada y buscada por Luis Manuel con el único fin de obtener, durante los meses sucesivos, un lucro ilícito a costa de Noemi .

En ejecución de esta trama el acusado, en agosto de 2007, comunicó a Noemi que le habían sustraído la cartera con sus efectos personales, pidiéndole dinero en efectivo y la recarga de su teléfono móvil, a lo que ella accedió prestándole 200 euros. Días después, Luis Manuel le dijo a Noemi que su entidad bancaria, el Bank of America, le había bloqueado las cuentas para evitar un fraude con motivo del robo de sus tarjetas, precisando de una urgente e inmediata disposición de efectivo con motivo de la enfermedad que, prácticamente en fase terminal, padecía su padre, que necesitaba de sucesivos ingresos hospitalarios y costosos tratamientos médicos, lo que no respondía a la realidad.

A partir de ese momento Noemi , actuando siempre en la creencia de que iba a proceder a su devolución, tal y como él había prometido, realizó diversas entregas de dinero a Luis Manuel que en total ascendieron, entre los meses de agosto y diciembre de 2007, a un total de 74.472,56 euros, sin que ninguno de ellos superara los 10.000 euros.

Con el fin de crear una apariencia de solvencia económica de la que en realidad carecía, el acusado envió a Noemi el 27 de septiembre un correo electrónico adjuntando una supuesta copia de una carta que le había sido remitida por el Bank of America informándole de la situación y saldo de sus cuentas corrientes, saldo que ascendía a más de 300.000 euros. Asimismo le remitió supuestos recibos de nóminas correspondientes a los meses de julio a octubre de 2007 en el que aparecía como receptor de un sueldo de 18.847,74 euros como empleado de la casa Sotheby?s and Co con antigüedad desde noviembre de 2006. También le mostró una supuesta copia de la escritura de propiedad de un domicilio sito en la calle Hermosilla número 57 de Madrid en la que aparecía como titular, al que incluso llevó Noemi abriendo él la puerta con la llave de la que disponía, no como propietario, sino como antiguo empleado de una empresa cuyas oficinas habían estado allí ubicadas. El acusado llegó a solicitar a Noemi sus datos personales para incluirla en la escritura en garantía de la devolución de las sucesivas entregas dinerarias realizadas a su favor, comunicándole que a tal fin había concertado cita en un Notario, la que siempre posponía con variadas excusas. Finalmente el acusado entregó a Noemi , con fecha 19 de noviembre de 2007, un pagaré por importe de 70.000 euros con cargo a una cuenta corriente de la que era titular pero que carecía de saldo e incluso de movimientos desde hacía dos años, y que en consecuencia resultó impagado.

El acusado no ha tenido cuentas en el Bank of America, no ha trabajado para Sotheby?s and Co, y no ha sido propietario de una vivienda en la calle Hermosilla de Madrid. El dinero que le dio Noemi , confiada en la solvencia que aquél aparentaba, no ha sido recuperado.

Fundamentos

Primero.- Los hechos que, con base en la valoración de la prueba que más adelante analizaremos, hemos considerado probados en esta sentencia, son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248 del Código Penal .

Los elementos que estructuran este ilícito penal, a tenor de las pautas que marcan tanto la doctrina como la jurisprudencia, son los siguientes:

1) La utilización, por parte del autor del delito, de un engaño previo bastante para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo.

En el supuesto que ahora nos ocupa el acusado, Luis Manuel , tras iniciar con Noemi una relación de amistad a través de Internet, creó a los pocos meses una apariencia de relación sentimental estable entre ellos así como una apariencia de solvencia económica, en ambos casos con el único fin de obtener un desembolso a su favor que, mediante sucesivas entregas de dinero, llegó a superar la cantidad de 74.000 euros, cantidad de la que, una vez en su poder, se lucró ilícitamente. Esa apariencia de realidad inexistente se materializó no sólo mediante promesas más o menos creíbles, sino mediante la realización de actos tales como: el fingimiento de una grave enfermedad de su padre que requería costosos tratamientos médicos, la remisión a través de correo electrónico de una supuesta carta dirigida al acusado por la entidad Bank of America detallándole el estado de sus cuentas y la imposibilidad de disponer del saldo que ascendía a más de 300.000 euros, lo que demostraba una capacidad económica más que suficiente para hacer frente a la devolución del dinero prestado; la remisión por el mismo medio de supuestas copias de recibos de nóminas a su favor por importe de más de 18.000 euros cada una como trabajador de Sotheby?s and Co; la exhibición de una supuesta copia simple del título de propiedad de una casa en la calle Hermosilla de Madrid, acompañada de la promesa de acudir al Notario para incluir en ella a la víctima como garantía de devolución de los préstamos, e incluso de la presencia misma en el inmueble; por último, la entrega de un pagaré por importe de 70.000 euros contra una cuenta corriente que en realidad carecía de fondos e incluso de movimientos los dos años anteriores.

Todo lo anterior evidencia una conducta engañosa por parte del acusado con suficiente entidad como para dar lugar a un desplazamiento patrimonial a su favor, muestra evidente del ánimo de lucro con el que actuaba. Y es en aplicación de lo anterior por lo que estamos ante un caso claro de engaño "bastante" o suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, pues la puesta en escena realizada por el acusado tuvo la suficiente entidad para que en la convivencia social actuara como estímulo eficaz del traspaso patrimonial. Como nos dice la STS 1036/2003 , el concepto de engaño bastante "no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador". Lo que quiere decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera (que no es el caso) impide la concurrencia del delito de estafa.

Debe ser apreciada en este delito la continuidad delictiva prevista en el artículo 74 del Código Penal . El delito continuado exige siempre, en términos generales, la existencia de un plan preconcebido o de idéntica ocasión, lo que supone la ejecución de múltiples actos, con el mismo modus operandi, que se pueden perpetrar en diferentes lugares y en tiempos próximos, y que esas diferentes acciones sean subsumibles en el mismo artículo del Código Penal. Tiene declarado el Tribunal Supremo (STS 02.02.98 ) que este delito no aparece definido como una suma de «delitos» sino de «acciones u omisiones» o también de infracciones contra bienes jurídicos. Añade dicha sentencia que a estas alturas de la evolución doctrinal y jurisprudencial, el delito continuado no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos sino como una verdadera «realidad jurídica» que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva.

No hay duda alguna, en este caso, de la existencia de una homogeneidad entre los diversos actos realizados por el acusado que respondían a un único fin, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario cuya meta trató de conseguir aprovechando un único plan y una idéntica ocasión.

Dicho lo anterior, las acusaciones pública y particular calificaron los hechos como constitutivos de una estafa en su modalidad agravada del artículo 250.1.6º del Código Penal , esto es, por revestir el delito especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que se deje a la víctima o a su familia. Calificación jurídica que debemos acoger. Efectivamente, a raíz del Código Penal de 1995 (SSTS entre otras de 24 y 25 de abril de 2008 ) la cantidad de 36.000 euros se ha convertido en el parámetro cuantitativo obligado para ponderar la concurrencia de la agravación en el delito de estafa (SSTS 997/2007 de 26 de noviembre, 546/2007 de 25 de junio, 276/2005 de 2 de marzo, 356/2005 de 21 de marzo, y 928/2005 de 11 de julio ).

En consecuencia, superando la cantidad defraudada por el acusado tal referencia cuantitativa, es de aplicación el mencionado artículo, con independencia de otros factores tales como la situación económica de la víctima, pues si bien es cierto que este artículo emplea en su redacción una conjunción copulativa y no disyuntiva, la verdad es que para la interpretación del mismo no nos podemos detener en la simple redacción literal o gramatical; de ser así, se produciría el absurdo de que cuando el sujeto pasivo de los delitos de estafa o de apropiación indebida fuera una entidad de gran poder económico nunca podría aplicarse esta agravación específica, porque prácticamente nunca podría hablarse de que la acción delictiva ha dejado a la víctima en una grave situación económica. Por eso la STS de 12 de febrero de 2000 nos indica que basta la producción de uno sólo de los resultados que la norma contempla para que surja el tipo agravado. En idéntica línea, y confirmando lo que puede reputarse una jurisprudencia mayoritaria, son también de obligada cita la STS 615/2005 de 12 de mayo y las que en ella se mencionan.

La acusación particular, por último, considera también de aplicación la agravación prevista en el artículo 250.1.7º del Código Penal referida a la comisión del delito abusando el autor de las relaciones personales existentes entre él y la víctima o aprovechando su credibilidad empresarial o profesional. Esta agravación, como así lo estableció la STS 1864/1999 que menciona la STS 933/2007 , recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza: de una parte, la "credibilidad empresarial o profesional" del sujeto activo que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte, el abuso de las "relaciones personales existentes" entre ambos.

La STS 1218/2001 precisa que la agravación especifica de abuso de relaciones personales junto al aprovechamiento de una credibilidad empresarial o profesional aparecen caracterizadas "por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza", lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (SSTS de 28-5-2002; 5-4-2002; 4-2-2003; 5-11-2003 y 383/2004, de 24 de marzo ).

Y es con base en lo anterior por lo que en el supuesto enjuiciado no resulta suficiente para justificar la aplicación del subtipo agravado de estafa, el hecho de que la víctima y el defraudador mantuvieran en el momento de los hechos una relación sentimental. Primero, porque es evidente que siempre que se produce una estafa, ésta tiene que partir de alguna relación favorecedora del engaño. Pero sobre todo, porque no estamos ante una relación de noviazgo preexistente y sólida que fuese aprovechada por Luis Manuel para obtener mayor credibilidad en Noemi y conseguir así que prestara su consentimiento en los sucesivas entregas de dinero (conducta que hubiera sin duda vulnerado la confianza o lealtad que comporta tal relación por lo que la conducta se hace merecedora de un mayor reproche penal), sino ante una relación en realidad aparente, buscada por el acusado de propósito y desde el inicio para sus fines lucrativos.

Y como nos dice la STS de 19-6-02 , "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales (...) queda reservada para aquellos supuestos en los que, además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa".

Segundo.- Entrando ya en el análisis de la valoración de la prueba, diremos de entrada que el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y en el marco de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción. En el presente supuesto se han dado todos estos principios, y el material probatorio ha permitido a este Tribunal llegar al convencimiento moral de la realidad de los hechos y de la autoría del acusado en los términos del artículo 28 del Código Penal , venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

Tanto el acusado como la denunciante han declarado que aproximadamente en la primavera del año 2007, y tras varios meses de haber mantenido contacto a través de Internet, iniciaron una relación sentimental. También coincidieron los dos al situar en el mes de agosto de ese mismo año la primera entrega de dinero que Noemi le hizo a Luis Manuel . Según él, el único motivo por el que se decidió a pedir dinero a la que era su novia, fue la grave enfermedad que padecía su padre y los elevados gastos que el tratamiento médico exigía. Tenían una relación de confianza y por eso, continuó declarando el acusado, nunca necesitó aparentar frente a ella una solvencia económica que no tenía; de hecho, negó haber remitido los correos y las nóminas que constan en el procedimiento y que le fueron exhibidos durante el juicio; incluso dijo que cuando le extendió un pagaré a Noemi por importe de 70.000 euros, ella sabía que en ese momento él no tenía fondos para pagarlo, pero lo hizo como garantía de devolución del importe total de lo recibido en ese momento que ascendía a 50.000 euros.

Esta versión de los hechos carece, sin embargo, de un fundamento sólido.

Primero, porque frente a tales manifestaciones carentes de acreditación alguna, Noemi , en apoyo de su denuncia, aportó ya en ese momento el contenido de dos correos electrónicos que le habían sido remitidos por el acusado, y uno de ellos adjuntaba su situación financiera según el Bank of America al tiempo que le decía, entre otras cosas, "para que sepas todo mi estado financiero" o "yo no quiero pedirte nada más pero (...) me siento muy agobiado". El acusado reconoció como suya la dirección que aparece como remitente de los correos, pero no su contenido. Alegó la defensa al respecto que el correo electrónico es un medio de comunicación fácilmente manipulable. Pero lo cierto es que no se alcanza a comprender quién pudiera haber tenido interés en hacerse pasar por Luis Manuel y comunicarse con su novia detallando el estado de unas cuentas ficticias. Además, el contenido de este correo se corresponde con lo que el acusado ya le había manifestado verbalmente a Noemi , quien también aportó con la denuncia copias de recibos de nóminas a nombre de Luis Manuel . Él alegó en relación a estas nóminas que en realidad fue ella quien se las proporcionó por si le servían para obtener algún tipo de financiación. Sin embargo, no resulta en modo alguno creíble que la denunciante falsificara unas nóminas que ella misma decidió aportar posteriormente en dependencias policiales, nóminas que además carecían de finalidad alguna si en realidad Noemi estaba ya financiando los supuestos gastos derivados de la enfermedad del padre de Luis Manuel , pues no dijo él que el dinero de esos préstamos le hubiera resultado insuficiente.

Es por ello por lo que a esta Sala sí le merece total credibilidad el testimonio prestado en el juicio por la denunciante, que además de lo que ha podido acreditar documentalmente, declaró que el acusado le pidió sus datos para acudir a un Notario (curiosamente a uno que ella conocía por estar ubicada la Notaría próxima a su lugar de trabajo y que por tanto le inspiraba plena confianza) y poner a su nombre, como garantía, la participación de una casa en la calle Hermosilla de la que él era, supuestamente, titular. Ella le creyó, pues Luis Manuel llegó a exhibirle una supuesta fotocopia de la escritura de propiedad para demostrarle que el piso estaba libre de cargas, piso al que incluso acudieron juntos un día, abriendo él la puerta con las correspondientes llaves, aunque no llegaron a entrar porque la casa estaba en obras (llaves de las que él disponía en realidad por haber sido su antiguo lugar de trabajo). Lo cierto es que esa cita con el Notario, declaró Noemi , siempre era pospuesta por Luis Manuel alegando alguna excusa. Por último, y si la versión del acusado fuera cierta, no se comprende que Noemi formulara denuncia el mismo día que había recibido un pagaré para garantizar la devolución de un dinero que ni siquiera había sido totalmente entregado.

Y segundo, porque el acusado no ha podido acreditar, pese a lo elevado de la suma, el destino del dinero recibido por Noemi , lo que no habría sido difícil si fuera cierto que lo que hizo fue pagar facturas de estancias hospitalarias o de tratamientos médicos; ni siquiera ha podido acreditar, y también habría sido fácil, la grave enfermedad que padecía su padre en la fecha de los hechos. Lo que dijo cuando fue preguntado al respecto por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, fue que nadie le ha pedido esa documentación. Pero no olvidemos que, como dice el Tribunal Supremo en auto de fecha 6 de mayo de 2002 , la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, porque no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que impida sus efectos punitivos. Probados el hecho y la participación del acusado, que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a la defensa cuando es ella quien alega hechos o extremos que eliminan la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como (SSTS de 9 y 15 de febrero de 1995 ).

El argumento esgrimido por la defensa frente al resultado de la prueba practicada fue que no existió engaño alguno en la conducta del acusado, sino más bien un error de la víctima que era fácilmente vencible. En otras palabras, que es de aplicación en este caso la doctrina de la autoprotección, que deja extramuros del Derecho Penal aquellos supuestos en los que la supuesta víctima no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio. Alegación que no es viable.

Y es que para dotar a la negligencia de la víctima de eficacia de interrupción causal, ha de actuarse con moderación (STS 634/2000 de 26 de junio ). En esta línea, la STS 956/2003 de 26 de junio nos dice lo siguiente: "Sin embargo, la exigencia de una cierta diligencia en la puesta en marcha de los deberes de autoprotección no puede llevarse hasta el extremo de significar la imposibilidad real y efectiva de la estafa, toda vez que su eficacia la excluiría en todo caso, ni a instaurar en la sociedad un principio de desconfianza que obligue a comprobar exhaustivamente toda afirmación de la contraparte. La diligencia exigible será la propia del ámbito en que se desarrollen los hechos según los usos habituales en el mismo, de forma que la omisión de aquélla pudiera considerarse una conducta excepcional por su negligencia". Por eso, y según la STS de 16 de octubre de 2007 , existe un margen en que se está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que se opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, de las relaciones que concurran entre las partes, de las circunstancias personales del sujeto pasivo, de la capacidad para autoprotegerse y de la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

Y en el presente caso, esa "puesta en escena" llevada a cabo por el acusado, a la que ya nos hemos referido anteriormente, excluía en el contexto de una (supuesta) relación sentimental, la necesidad de otras comprobaciones o cautelas por parte de la víctima, que no tenía motivos para sospechar de un engaño ante la exhibición de estados financieros, nóminas o escrituras de propiedad con apariencia bastante de veracidad. Por ello sí estamos ante un engaño (identificado como cualquier falta de verdad o simulación que puede concebirse a través de las más diversas actuaciones) bastante para producir error en otro, porque no fue, insistimos, un engaño burdo, fantástico o inaccesible, incapaz de mover la voluntad de una persona normalmente constituida intelectualmente según el ambiente social y cultural en que se desenvuelve.

Tercero.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto.- En cuanto a la individualización de la pena, comenzaremos por recordar el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 según el cual, "....El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del artículo 74 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración....".

En recta interpretación de este acuerdo, la Sala Penal del Tribunal Supremo ha establecido (STS 662/2008 de 14 de octubre ) que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-6º y la continuidad delictiva, procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.060'73 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del artículo 74, pero sólo en su párrafo 2º . En este sentido, se pueden citar las SSTS 919/2007 de 20 de noviembre, 8/2008 de 24 de enero, 199/2008 de 25 de abril y 563/2008 de 24 de septiembre. La STS 199/2008 , comentando el citado acuerdo del Pleno declara: "....Así, por ejemplo, quedaría excluida la aplicación de la regla 1ª del artículo 74 del CP en aquellos casos en los que varias acciones por sí solas constitutivas de un delito de desapoderamiento susceptibles de ser integradas en la continuidad delictiva, superaban la referencia cuantitativa de los 36.000.000 euros, determinando la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1-6º CP . En tales casos el órgano decisorio debería imponer una pena que oscilara entre 1 y 6 años de prisión sin aplicar el efecto agravatorio previsto con carácter general en el artículo 74.1 del CP .....".

Trasladando la doctrina expuesta al caso de autos, resulta que el acusado obtuvo ilícitamente cantidades sucesivas propiedad de la víctima a quien, en conjunto, le ha ocasionado un perjuicio total por importe superior a 74.000 euros. Pero ninguno de los actos defraudatorios, individualmente valorados, alcanza la cantidad de 36.000 euros. Por ello, y de conformidad con la nueva doctrina del TS, es de aplicación el subtipo de especial gravedad del artículo 250.1.6º y además el artículo 74 dada la continuidad delictiva, pero sólo en su párrafo 2º que permite recorrer la pena en toda su extensión, tanto la de prisión --de uno a seis años-- como la de multa --de seis a doce meses--, no siendo aplicable el párrafo 1º porque ya se ha tenido en cuenta el total importe para determinar la aplicación del artículo 250. A la hora de individualizar la pena el criterio a tener en cuenta debe ser el del perjuicio total causado.

Por ello procede imponer al acusado, atendiendo al importe total objeto de la defraudación que resulta superior al doble del límite cuantitativo que determina la especial gravedad, la pena de tres años y seis meses de prisión y nueve meses multa, pena máxima de la mitad inferior prevista legalmente. Respecto a la cuota de la multa, el artículo 50.5 del Código Penal exige que los Jueces o Tribunales fijen en la sentencia el importe de las cuotas de la multa teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del reo deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones, cargas familiares y demás circunstancias personales; conforme a la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo la sentencia de 18-4-2006 y los autos de 28-4-2005 y 2-6-2005 , la fijación del importe de la cuota diaria en la cuantía mínima legalmente establecida debe quedar reservada para casos extremos de indigencia o miseria. Situación que no sufre en este caso el acusado, de suerte que consideramos adecuada y proporcionada la imposición de una cuota próxima al mínimo absoluto pero sin necesidad de alcanzarlo, siendo tal cantidad la de cuatro euros.

Conforme al artículo 53.1 del Código Penal , si el condenado no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria consistente en un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Finalmente, las penas de prisión impuestas llevan aparejada por disposición del artículo 56 del Código Penal la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal.

En aplicación de lo anterior el acusado deberá indemnizar a Noemi en la cantidad de 74.472,56 euros por el importe no recuperado que fue objeto de la defraudación.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta que por ello se imponen en este caso al acusado. La condena en costas incluye como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil, cuya exclusión únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

Por eso en el caso de autos procede incluir en las costas las generadas por la acusación particular cuya acusación ha sido homogénea cuantitativa y cualitativamente con la del Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Manuel como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa previsto en el artículo 250.1.6º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y NUEVE MESES MULTA con una cuota diaria de cuatro euros; con imposición de las costas del presente juicio, incluyendo las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Noemi en la cantidad de 74.472,56 euros por el importe no recuperado que fue objeto de la defraudación y los intereses legales correspondientes desde el 13 de diciembre de 2007 hasta su completo pago.

Conforme al artículo 53.1 del Código Penal si el condenado no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.