Sentencia Penal Nº 61/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 6381/2009 de 14 de Junio de 2010

Encabezamiento

rollo enjuiciamiento1

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

S E N T E N C I A Nº 61 /2010

Rollo n.º 6381/09

Causa: Procedimiento Abreviado n.º 254/08

Juzgado de Instrucción n.º 14 de Sevilla

Magistrados: Javier González Fernández, presidente

Eloisa Gutiérrez Ortiz

Esperanza Jiménez Mantecón, ponente

Sevilla a 14 de junio de 2010

Antecedentes

Primero.- Han sido partes en este proceso:

1.- El Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Fernando Soto Patiño.

2.- El acusado D. Felix , nacido en Sevilla el día 10/01/1988, hijo de Vicente y Enriqueta, con DNI NUM000 , con antecedentes penales, en libertad provisional bajo fianza, declarado solvente, representado por la procuradora D.ª Begoña Rotllan Alonso y defendido por el letrado D. Jesús Rojo Alonso de Caso.

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar el día 9/02/2010

Tercero.- En sus conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal consideró los hechos como constitutivos de: un delito de lesiones del artículo 150 del CP , un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1º del CP y un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP del que era responsable en concepto de autor D. Felix para el que solicitó, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de cuatro años y tres meses de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones; un año y cinco meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas y un año y cinco meses de prisión con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.224 € con responsabilidad personal subsidiaria de 60 días por el delito contra la salud pública. Comiso y destrucción de la droga intervenida: Comiso y destino legal de los cartuchos, cargadores y vainas intervenidas y comiso de las joyas intervenidas.

En cuanto a la responsabilidad civil, el acusado debería indemnizar a D. Salvador en la suma de 15.000 € por lesiones y secuelas cantidad que devengará el interés legal del artículo 576 de la LEC .

Cuarto.- La defensa del acusado formuló conclusiones definitivas, solicitando su absolución.

Hechos

Sobre las 00,20 horas del día 27 de diciembre de 2007, se encontraban en el interior de un turismo estacionado en las proximidades del Mercado de Abastos de la Barriada Sevillana de "Los Pajaritos", D. Salvador y su novia D.ª Montserrat cuando llegó hasta el lugar un vehículo cuyo conductor hizo señas a D. Salvador para que se acercara.

Se apeó del turismo el Sr. Salvador aproximándose al coche sin que conste si llegó a intercambiar alguna palabra con el conductor del automóvil que lo había llamado, y cuando se dio la vuelta para regresar hacia el vehículo donde estaba su novia recibió un disparo por la espalda en la pierna derecha efectuado con un arma de fuego cuyas características no se han podido concretar.

El disparo provocó una herida, con orificio de entrada en región poplítea derecha y salida en región prerrotuliana derecha, causó la fractura intercondílea del fémur derecho y la fractura en polo superior de rótula derecha, que requirieron hospitalización, toma de analgésico, antiinflamatorios, cobertura antibiótica, así como tratamiento rehabilitador, con revisiones periódicas, tardando en curar 181 días impeditivos, de los cuales 9 fueron de ingreso hospitalario, quedando como secuelas las siguientes:

1.Limitación de la movilidad de la rodilla:

-Flexión (N: 135º). Mueve más de 45º y menos de 90. Alcanza hasta 50º.

-Extensión. Mueve hasta 10º.

2.Gonalgia postraumática inespecífica en grado medio.

3.Perjuicio estético secundario a:

Dos cicatrices de morfología circular de aproximadamente 1 cm de diámetro cada una, en región poplítea derecha y región prerrotuliana derecha.

-Cojera apreciable durante la marcha.

-Asimetría entre ambos muslos, por atrofia de la musculatura del cuadriceps derecho, con una diferencia de 7 cms de perímetro a nivel del tercio medio de ambos.

Tras la investigación policial, que centraron las sospechas sobre el acusado D. Felix , pareja de la hermana de D. Salvador , D.ª María Rosario , con quien tiene una hija en común, se autorizó mediante auto de 11 de enero de 2008 del Juzgado de Instrucción nº 14 de Sevilla la entrada y registro en el domicilio, sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 , en Sevilla, que fue practicada a presencia del Secretario Judicial la mañana del día 14/01/2008. En dicha diligencia se hallaron entre otros efectos:

-4 tabletas de hachís, con un peso neto de 583 gramos y un porcentaje de THC del 4,6% con valor en el mercado ilícito de 2.612 euros.

-Numerosas piezas de joyería, que no han sido tasadas.

-23 billetes de 50 euros, aparentemente falsos, por lo que se sigue el correspondiente procedimiento (DP 93/08, del JCI nº 5).

-8 cartuchos, metálicos, troquelados en sus bases con: "SB-T 80 9-C (5); "FNM 00-20 (2) y con "RWA 9 mm K".

-2 cargadores de cartuchos, uno sin marcha, el otro marcha MEC GAR y troquelado GT 21-16".

-3 vainas metálicas, percutidas por 3 armas de fuego diferentes, troqueladas con "WCC 96", "RWS 9 mm K" (1), y "FNM 00-20", correspondiendo.

- Una fotografía del acusado D. Felix .

- un recibo de la compañía asegurador Preventiva de Seguros (riesgo asegurado multihogar) a nombre de D.ª María Rosario .

- Un estadillo de la entidad Cajasol a nombre del acusado de fecha 18/12/2007.

Fundamentos

Primero.- Al amparo del artículo 786.2 de la LECR, la defensa del acusado planteó tres cuestiones previas al comienzo de la vista: la nulidad de la entrada y registro practicada en la vivienda sita en la c/ DIRECCION000 NUM001 - NUM002 ; la nulidad de la declaración prestada en la fase de instrucción por D. María Rosario (folio 123) y la existencia de dilaciones indebidas desde la fecha en que el Ministerio Fiscal realiza su escrito de acusación hasta el momento en que se procedió a la celebración del juicio.

En su turno de intervención, y en contestación a las cuestiones que la defensa planteó, el Ministerio Fiscal se opuso a las mismas y se decidió por parte del Tribunal que habrían de ser resueltas en sentencia, entre otras razones porque nos faltaban datos para pronunciarnos tanto en lo que se refería a la entrada y registro teniendo en cuenta que ningún defecto procesal patente se advertía que hiciera manifiesta su declaración de nulidad, ni por lo que se refería a la declaración de D.ª María Rosario al desconocerse la concreta relación que le vinculaba al acusado en tal momento. En cuanto a las posibles dilaciones indebidas, no se trataba en absoluto de una cuestión de las que recoge el artículo 786 de la LECR , en todo caso, de una circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal que hubiera debido ser valorada como posible atenuante. Alterando el orden de proposición y en lo que a la declaración de la Sra. María Rosario se refiere, lo cierto es que cuando a D.ª María Rosario se le preguntó en la instrucción la relación que tenía con las partes se limitó a mencionar que era hermana del herido. Se ha sabido por los testimonios de su familia que declararon en el juicio que era pareja o mujer por el rito gitano del acusado, que han convivido, que tienen una hija en común y que en la actualidad si bien no hay convivencia física porque el acusado se encuentra en prisión la mantienen en el aspecto sentimental acudiendo las visitas programadas.

En la medida que las declaraciones sumariales (salvo las preconstituídas) son solo diligencias probatorias pues exclusivamente las prestadas con inmediación y contradicción en el plenario pueden se valoradas propiamente como pruebas, y en el plenario la testigo se acogió a su derecho a no declarar ningún valor podría otorgársele a la del folio 123.

Por lo que respecta a la diligencia de entrada y registro cuya nulidad se interesa, consideraba el Sr. letrado de la defensa que se habían vulnerado derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio en cuanto desde el dictado del auto el 11/01/2008 (folios 32, 33 de las actuaciones) hasta la práctica de la diligencia el 14/01/2008 (folios 35, 36) no constaba que se hubieran hechos gestiones para localizar a su patrocinado a fin de que hubiera estado presente en el registro o que en el mismo no intervinieran testigos que lo presenciaran.

Al acusado no se le encontró según se supo por las manifestaciones del funcionario de la policía NUM003 para que estuviera presente, pero la diligencia se practicó a presencia del Secretario Judicial. El que en este caso no se realizara a presencia de dos testigos no le resta validez y debe sobre tal particular traerse a colación lo recogido en la STS 390/08 de 12 de junio que mantiene lo que sigue: "La Ley de Enjuiciamiento Criminal exige la presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente (art. 569 ), a quienes se deberá notificar el auto de entrada y registro; en caso contrario, deberán estar presentes un familiar o en último caso dos testigos. Sin embargo, como quiera que la presencia del Secretario judicial es obligatoria, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 281.2 LOPJ ( RCL 19851578 y 2635 ) que establece la plenitud de la fe pública en los actos en que la ejerza, no precisando la intervención adicional de testigos. Por consiguiente, la presencia de testigos en este supuesto sería superflua, toda vez que la garantía para el titular ausente se la proporciona sobradamente el Secretario Judicial. Así lo recoge la jurisprudencia de esta Sala, en Sentencias de 13 de noviembre de 1991 ( RJ 19918062) , 22 de octubre de 1993 ( RJ 19937947) y 17 de marzo de 1994 ( RJ 19942334 ) , entre otras muchas posteriores". La cuestión, por tanto, debía ser rechazada.

Segundo.- Entrando propiamente en lo que a la valoración probatoria se refiere, las pruebas que se practicaron en el acto del plenario, sometidas a la inmediación y contradicción necesarias, solo pueden llevar al dictado de un pronunciamiento absolutorio para D. Felix por los delitos de lesiones, tenencia ilícita de armas y contra la salud pública de los que venía acusado.

En la vista celebrada se practicaron como pruebas las siguientes: las declaraciones del acusado; la declaración de la víctima de la lesión D. Salvador , de la novia de éste y persona que se encontraba con él al momento de recibir el disparo, D.ª Montserrat ; las declaraciones testificales de los padres de Salvador , D. Benigno y D.ª Marisa ; de la mujer o pareja del acusado D.ª María Rosario (que en realidad no puede considerarse tal prueba en la medida que se acogió a su derecho a no declarar); de dos funcionarios de policía el primero de ellos interviniente en la entrada y registro que tuvo lugar en la c/ DIRECCION000 n.º NUM001 (funcionario de policía número NUM003 ); de otro agente de la policía que intervino en el incendio del coche del Sr. Benigno ocurrido aquella misma madrugada del disparo a D. Salvador (PN NUM004 ), y las correspondientes periciales sobre la droga intervenida (PN, NUM005 ) y las de balísticas (peritos PN NUM006 y NUM007 ).

Después de examinar sus manifestaciones y volverlas a visionar en la grabación audiovisual de la vista, tenemos dudas de que pueda atribuirse la autoría del disparo al acusado, como la tenemos de que pueda atribuírsele el delito de tenencia ilícita de armas (estrechamente vinculado al anterior), o el de salud pública de sustancias de las que no causan grave daño del artículo 368 del CP .

Tercero.- Comenzando por el examen del primero de los delitos del que se le acusa, el de lesiones, nos encontramos que respecto a la autoría no hay pruebas directas de que fuese el enjuiciado el autor de las mismas.

D. Salvador mantuvo que no pudo verle el rostro a la persona que desde un coche oscuro lo llamó para que se acercara cuando en compañía de su novia se encontraba en el interior de un turismo cenando una pizza, pues aunque se aproximó, se volvió de inmediato recibiendo el disparo en la pierna por la espalda.

D.ª Montserrat , que se encontraba en el turismo con D. Salvador , tampoco pudo ver quien era la persona que desde el interior del vehículo disparó contra su novio, y por lo que se refiere al coche en el que se encontraba el autor no se proporcionaron datos suficientes que hubieran podido llevar a su identificación y a su consiguiente vinculación con el enjuiciado.

Ante la falta de prueba directa de la comisión de tal ilícito, la acusación solo podía aportar la existencia de indicios de autoría que consideraba suficientes para sustentar un pronunciamiento condenatorio.

Es de sobra conocido el criterio que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional mantienen a propósito de la virtualidad de la prueba indiciaria para sustentar un fallo condenatorio.

Sobre esta prueba indiciaria y por citar solo alguna sentencia reciente que contenga múltiples reseñas puede reseñarse la n.º322/2010 de 5 de abril que menciona lo que sigue:" En lo que respecta a la prueba indiciaria, el Tribunal Constitucional viene sosteniendo desde sus primeras sentencias sobre la materia (SSTC 174/1985, 175/1985, 24/1997, 157/1998, 189/1998, 68/1998 ,

220/1998, 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Y en resoluciones más recientes (SSTC 111/2008 y 109/2009 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes:

"1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases

completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el

órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido

con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' (STC 229/2003 )".

También ha advertido de forma insistente el Tribunal Constitucional que la existencia de indicios puede no ser suficiente para destruir la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, a pesar de que se parta de una actividad probatoria lícita, tanto cuando el hecho base excluye el hecho consecuencia, como cuando del hecho base acreditado no se infiere de modo inequívoco la conclusión a la que se llega, es decir, cuando se trata de una inferencia irrazonable o de inferencias no concluyentes por excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, lo que equivale a rechazar la conclusión cuando la deducción sea tan inconcluyente que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (SSTC 189/1998, 220/1998, 124/2001 y 137/2002 ).

Cuarto.- Entrando en lo que es la valoración de los indicios de autoría que pudieran existir contra el acusado, y que no consideramos suficientes para sustentar un pronunciamiento condenatorio, se podría comenzar aludiendo a que puede comprobarse como del relato de hechos que damos por acreditado se ha eliminado el tipo de arma empleada en el disparo que causó las lesiones en la pierna del Sr. Salvador porque realmente se desconoce.

En el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se recoge que el disparo que lo alcanzó se realizó con un subfusil tipo Uzi. Sin embargo, tal dato no cuenta con aval objetivo desde el momento en que el proyectil que atravesó la pierna derecha de D. Salvador no se recuperó. Éste era uno de los indicios con los que contaba el Ministerio Público para atribuir al Sr. Felix la autoría, por cuanto que en el registro llevado a cabo en la vivienda de la c/ DIRECCION000 n.º NUM001 - NUM002 (que se tiene según la acusación por domicilio del acusado), aparecieron tres vainas metálicas, percutidas y troqueladas ("WCC96", "FNM 00-20", RWS 9mmK") disparadas por tres armas distintas, y una de ellas, según informe de balística, en concreto la segunda de las reseñadas había sido disparada con la misma arma de fuego que disparó las vainas que se recogieron en los atestados NUM008 de la Comisaría de Policía del distrito de Triana y en el atestado NUM009 de la Comisaría del Distrito Macarena (folios 260 a 262).

Pues bien, examinadas las diligencias, se advierte que ambas diligencias policiales se refieren a sendas entregas de cartuchos que vecinos de la zona de Dra. María Milagros (domicilio de Salvador y su familia) hicieron entre los días 27 a 29 de octubre de 2007 (folios 82 a 85), pero no se corresponde a los hechos a los que se contrae este juicio.

Otro de los sustentos en que se basaba la acusación contra D. Felix lo constituía las manifestaciones que durante la instrucción de la causa habían realizado tanto D. Benigno como D.ª Marisa (folios 122, 124, 125) a propósito de una llamada de teléfono que esa misma madrugada había recibido su hija María Rosario (pareja o mujer por el rito gitano del acusado) por parte de este en el que le avisaba de que había dado un tiro a su hermano.

Sobre este concreto extremo tanto el Sr. María Rosario como la Sra. Marisa no eran sino testigos de referencia puesto que la persona ante la que supuestamente el enjuiciado había reconocido la autoría del hecho era María Rosario , y ésta en el acto del juicio se negó a declarar.

Pudieron observarse notorias retractaciones entre las declaraciones que prestaron aquellos en la fase de instrucción reconociendo esa información que le proporcionó su hija y las declaraciones del plenario, en el caso del Sr. Benigno incluso negando que hubiera acudido esa noche Felix a su domicilio (entrara o no en el mismo o se mantuviera una conversación a través del balcón o ventana). Somos conscientes del criterio que el Tribunal Supremo viene manteniendo a propósito de poder valorar las manifestaciones prestadas en instrucción cuando discrepan de las de plenario y aquellas se han introducido en la vista (STS n.º 367/10 de 17 de marzo ), pero también hay que tener presente que fue evidente (cuando no reconocido por parte del Sr. Benigno ) que las relaciones de la familiar con el yerno/cuñado no eran buenas.

Cierto que hay una cierta concatenación de acontecimientos que era lógico que hiciera nacer las consiguientes sospechas no ya para la familia, sino para la policía (el disparo a Salvador y la quema del vehículo del padre en cuestión de horas), pero sospechas no son indicios, y en sospechas no cabe sustentar un pronunciamiento condenatorio.

Quinto.- Respecto del delito de tenencia ilícita de armas estaba (como ya apuntamos) estrechamente vinculado al de lesiones. De haberse acreditado en este la autoría hubiera sido relativamente fácil darlo por probado en aquel. No siendo así difícilmente puede serlo porque atribuir la tenencia en atención a lo que se halló en el piso de la barriada de "Las Letanías" de esta ciudad que no fueron sino cargadores vacíos, cartuchos y vaínas, no permite hacerlo.

En cuanto al delito contra la salud pública del articulo 368 del Cp por la aparición del más de medio kilogramo de hachís sí que debe llevarnos a entrar en una cuestión a la que antes hicimos mención y es si realmente puede asegurarse que la vivienda en la que aparece es la del acusado, y de serlo, si es siquiera vivienda exclusiva del mismo.

Cuando al único funcionario de policía que declaró en el juicio con relación al tema del registro se le preguntó como sabía que dicha dirección era la de Felix o que gestiones se hicieron para averiguarlo, dijo tener conocimiento por actuaciones anteriores y que se habrían hechos las gestiones habituales contestación ésta dada sin excesiva rotundidad.

En el piso donde el registro se efectuó lo que se halló que pudiera vincularlo con el acusado eran los documentos que aparecen unidos al folio 99: un estadillo bancario de Cajasol, un recibo de una compañía aseguradora y una fotografía en blanco y negro.

Resulta que en el estadillo de Cajasol, la dirección que aparece como de Felix es la de DIRECCION000 NUM010 . DIRECCION001 que es la que el acusado sostiene le corresponde porque vive con su abuela. La dirección que aparece en el recibo del seguro es de DIRECCION000 NUM001 . NUM011 . que es el domicilio que compartió con María Rosario durante el tiempo que convivieron, domicilio que ocuparon según el acusado por el procedimiento de entrar en el mismo sin más. En dicho registro no estuvo el acusado presente, ni hubo testigos que señalaran que era la vivienda o al menos un inmueble utilizado con frecuencia por el mismo en exclusiva (téngase en cuenta a todo lo dicho que se sabe que en dicha calle y en casas contiguas viven familiares del SR. Felix , y algo todavía más llamativo y es que cuando se lee la diligencia de entrada lo que se deduce es que la puerta de entrada no está cerrada con llave. Solo ello puede interpretarse de los términos de la misma "Quedan la vivienda cerrada en las condiciones que se encontraba ya que la vivienda se encontraba abierta por voluntad del inquilino, al haberla roto con anterioridad, según comunican vecinos. Se aprecia que la puerta está cogida con mezcla reciente" (folio 36 vuelto).

En el examen de las diligencias se han buscado datos que pudieran proporcionar indicios de que realmente aquella era la vivienda sin resultado positivo. De hecho, en un parte asistencial de acusado de fecha anterior a la diligencia de entrada y registro en concreto de fecha 5/01/2008 consta como domicilio del mismo el de DIRECCION000 NUM010 . DIRECCION001

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto no podemos atribuir tampoco la autoría del delito contra la salud pública al acusado.

Sexto.- Las costas se declaran de oficio conforme al artículo 240 de la LECR . Se acuerda así mismo el comiso y destrucción de la droga intervenida el comiso de los cargadores y munición intervenidas y el comiso de las joyas a las que se dará el destino que corresponda legalmente

Vistos los precedentes fundamentos y artículos, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Absolvemos al acusado D. Felix de los delitos de lesiones, tenencia ilícita de armas y contra la salud pública de los que venía acusado.

Decretamos el comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso del resto de los efectos a los que se dará el destino legal.

Declaramos de oficio las costas causadas

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación.

Notifíquese a las partes, al acusado personalmente, y al perjudicado a la perjudicada.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos haciéndolo el presidente de la Sección D. Javier González Fernández por la Magistrada D.ª Eloisa Gutiérrez Ortiz que participó en la deliberación y que no firma por imposibilidad.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.