Sentencia Penal Nº 61/2012, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 15/2012 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA.

SENTENCIA: 61/2012.

APELACIÓN PENAL Nº 15/2012.

Juicio Oral número 71/2010, (dimanante del P.A. 23/09 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarancón).

Juzgado de lo Penal número 1 de Cuenca.

Ilmo. Sr. Presidente:

D. José Eduardo Martínez Mediavilla.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. José Ramón Solís García del Pozo.

D. Ernesto Casado Delgado.

Ponente: Sr. José Eduardo Martínez Mediavilla.

S E N T E N C I A Nº. 61/2012.

En la ciudad de Cuenca, a 8 de Mayo de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Oral nº 71/2010, procedentes del Juzgado de lo Penal número 1 de esta capital, (y que dimanan del P.A. 23/09 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarancón), en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad CALIZAS DE COLMENAR, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Melero de la Osa y defendida últimamente por la Abogada Dª. María Castell Bravo, (Letrada que firmó el recurso de apelación), contra la Sentencia pronunciada por dicho Juzgado de lo Penal en fecha 2 de Marzo de 2011 , figurando como parte apelada Dª. Camino , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Isabel Herráiz Fernández y defendida por el Letrado D. Francisco Marín Ballestero, y el MINISTERIO FISCAL; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Eduardo Martínez Mediavilla.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cuenca se dictó Sentencia, en fecha 2 de Marzo de 2011 , en la que se declaran los siguientes hechos probados:

"......que la acusada Camino , de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su calidad de administradora única de la entidad Reparaciones Industriales Pitoto S.L., sita en la localidad de Villamayor de Santiago, partido provincial penal de Cuenca, recibió encargo por parte de la entidad Calizas de Colmenar S.L. para la reparación de una máquina minicargadora marca Bobcat Modelo 743 y de un grupo electrógeno marca Pegaso de 160 kv, efectos tasados en 10.955Ž07 euros, siendo trasladados en el mes de octubre de 2006, con plena conformidad de la entidad Calizas, a las instalaciones de la citada localidad; se firmó un finiquito entre dichas entidades en fecha 22 de marzo de 2007 en el que ambas partes reconocen no existir deuda alguna entre las mismas por pactarse un modo de abono de las facturas de reparación pendientes de pago por importes de 3.453Ž88 y 1.584Ž80 euros; asimismo, Calizas de Colmenar S.L. no hizo frente a los vencimientos del acuerdo de 22 de marzo, exigiendo Camino el pago en metálico de la reparación de la maquinaria pendiente, en ejercicio del derecho de retención de cosa mueble que le reconoce el artículo 1600 CC , habiéndose abonado en fecha 25 de junio de 2010 a Pitoto Colmenar S.L. por los administradores del concurso de acreedores de Calizas de Colmenar S.L. la cantidad de 6.444Ž79 euros por la deuda pendiente, sin que haya quedado acreditado en el acto de la vista que Camino intentará apoderarse de la maquinaria con ánimo de ilícito beneficio para incorporarla a su patrimonio".

El Fallo de la Sentencia recurrida presenta el siguiente tenor literal:

"Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Camino , en libertad provisional por esta causa, de nacionalidad española, con D.N.I. nº NUM000 , del delito de apropiación indebida por el que había sido acusada en esta causa, con imposición de las costas devengadas por la defensa a la acusación particular".

SEGUNDO.- Que notificada la anterior Sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad CALIZAS DE COLMENAR, S.L., interpuso recurso de apelación contra la referida Resolución. El recurso viene a fundamentarse, en síntesis, en lo siguiente:

1. Error en la apreciación de las pruebas. Se indica que la Sentencia impugnada fundamenta su Fallo en un argumento del orden civil; en concreto, que se trata de una obligación sinalagmática y que la denunciada podía retener la maquinaria hasta que no fuera abonada la factura en virtud de lo establecido en el artículo 1.600 del Código Civil . El Juzgado de lo Penal no puede fundamentar un fallo penal con un argumento completamente civil. No se puede utilizar como argumento en contra de CALIZAS DE COLMENAR, S.L., que ha incumplido su obligación civil al no abonar la reparación de la máquina, pues estaba legitimado su impago por un proceso concursal. El pago no lo hizo la Administración concursal, ya que ésta únicamente autorizaba los pagos dentro de lo previsto en el artículo 154 de la Ley Concursal . No se puede aseverar que, como consecuencia de dicho incumplimiento por la vigencia de un proceso concursal, PITOTO, S.L., utilizase debidamente la facultad del artículo 1.600 del Código Civil . Es sorprendente que se pase por alto que en la actualidad las máquinas no han sido devueltas estando ya abonado el importe que fue reconocido legalmente.

2. Se impugna la imposición de costas a la acusación particular.

En dicho recurso se solicita de esta Sala lo siguiente:

"...dicte resolución que revoque la apelada, y dicte sentencia conforme a nuestro escrito de acusación, y en todo caso se suprima la impugnación de costas procesales de primera instancia de acuerdo a lo alegado en el cuerpo del presente escrito, con expresa imposición de costas de la presente en caso de oposición".

TERCERO.- Que el MINISTERIO FISCAL presentó escrito impugnando el recurso formulado. Interesa la confirmación de la Sentencia recurrida.

La representación procesal de Dª. Camino también presentó escrito impugnando tal recurso; solicitando, igualmente, la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de costas de la presente alzada a la parte apelante.

CUARTO.- Que, elevadas las actuaciones a este Tribunal, se procedió a la formación del pertinente rollo, (al que correspondió el número 15/2012). Se señaló deliberación, votación y fallo para el 08.05.2012.

Hechos

Se aceptan los de la Resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la Resolución recurrida y:

PRIMERO.- Examinaremos el primer motivo de recurso; y al respecto debe señalarse lo siguiente:

Consideramos que, (con independencia del argumento concerniente al incumplimiento de una obligación sinalagmática), en realidad el punto decisivo para la determinación adoptada por el Juzgador de instancia es el que se contiene en el último inciso del relato fáctico de la Sentencia recurrida, -"...sin que haya quedado acreditado en el acto de la vista que Camino intentara apoderarse de la maquinaria con ánimo de ilícito beneficio para incorporarla a su patrimonio..."- y la plasmación de tal punto decisivo viene a obedecer ciertamente, (al tratarse de un aspecto relativo al elemento subjetivo del tipo), a la valoración de medios de prueba de carácter personal. Pues bien, en innumerables ocasiones ha recordado esta Sala que a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez a quo resulta soberano en la valoración de las mismas, conforme a los rectos principios de la sana crítica y según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal , favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la, desde luego, igualmente legítima pero parcial e interesada valoración de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida, (es decir, que cumpla con la exigencia constitucional contenida en el artículo 120 del Texto Fundamental), y que no resulte arbitraria, injustificable o contraria a las puras normas de la lógica, (es decir, que no se oponga a las "reglas de la sana crítica"), circunstancias que no concurren en el supuesto que ahora enjuiciamos. A mayor abundamiento, es también obligado aquí reiterar la doctrina emanada de nuestro Tribunal Constitucional en el sentido de que no es dable, en sede de recurso de apelación, el dictado de sentencias revocatorias, sustituyendo aquéllas por otras de signo condenatorio, cuando, como en este caso, la distinta valoración probatoria realizada por el órgano ad quem hubiera de referirse a medios probatorios de naturaleza personal que no hubieran sido percibidos de forma directa por el órgano competente para resolver la apelación. Así, como recuerda, por ejemplo, la STC de fecha 27 de marzo de 2006 , citando, entre otras, las de 18/07/2005 ó 18/07/2002 , el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que depende la condena o absolución del acusado, únicamente será posible el dictado de una sentencia condenatoria en la segunda instancia cuando se hubiere celebrado una vista pública en la alzada, al efecto de que el órgano judicial de apelación pudiera resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas, circunstancias que no concurren en el presente caso. En desarrollo de estas tesis, la Sentencia dictada, por ejemplo, por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha 19 de enero de 2006 , advierte que la doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del juez de instancia. Los únicos límites reconocidos se refieren a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de la reformatio in peius e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida. Junto a los anteriores límites, conforme explica la sentencia citada, el Tribunal Constitucional ha venido a concluir que la condena en segunda instancia, tras una anterior sentencia absolutoria, supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y publicidad.

En definitiva, esta Sala comparte la tesis expuesta en la mencionada sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, cuyo corolario no puede ser otro que la conclusión de que la conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, suponen la imposibilidad de revocar las sentencias absolutorias dictadas en la instancia cuando el órgano de apelación hubiera de hacerlo valorando distintamente las declaraciones, (en el mismo sentido se pronuncian, por ejemplo, las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 4 de enero de 2006 , Barcelona, de fecha 22 de diciembre de 2.005 , Asturias, de 27 de julio de 2005 , Pontevedra, de 26 de julio de 2.005 , Cantabria, de 3 de marzo de 2005 , Cádiz, de 3 de marzo de 2.005 , León, de 7 de febrero de 2005 , o Ciudad Real, de fecha 2 de noviembre de 2004 , entre muchas otras), máxime teniendo en cuenta que la grabación del juicio no constituye inmediación para la Sala, (como viene a sostenerse en las Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.05.2009 y de 11.01.2010 , por ejemplo, y también, y por ejemplo, en las Sentencias de esta Audiencia Provincial de 06.04.2011, recurso 105/2010 , y de la A.P. de Cáceres de 06.05.2011 ).

En consecuencia, y por todo lo razonado, el primero de los motivos de recurso debe rechazarse.

SEGUNDO.- Con respecto al segundo de los motivos de recurso hay que indicar lo siguiente:

.Concurren los conceptos de temeridad y mala fe cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria, en tal medida que no pueda dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios ocasionados a la parte acusada con tan injustificada actuación, (en tal sentido se pronuncian, por ejemplo, las Sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 05.07.2004 y de 25.01.2006 ).

.Y en el caso que nos ocupa consideramos que la pretensión de la acusación particular no carecía de toda consistencia, ya que ella formuló escrito de acusación por un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 249 del mismo Texto Legal , (véase el folio 138 de las actuaciones), calificación que coincidía exactamente con la presentada por el Ministerio Fiscal, (véase el folio 134 de la causa; en el que el Ministerio Público concretó lo siguiente: "Los hechos narrados son constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252, en relación con el artículo 249, del Código Penal ").

En consecuencia, el segundo de los motivos de recurso debe prosperar; dejando sin efecto la imposición a la acusación particular de las costas devengadas en la primera instancia por la defensa. Es decir, que se declararán de oficio las costas de la primera instancia.

TERCERO.- La estimación parcial del recurso de apelación debe conllevar, al amparo del artículo 240 de la L.E.Crim . y en aplicación supletoria del art. 398.2 de la L.E.Civil , la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad CALIZAS DE COLMENAR, S.L., debemos revocar y revocamos parcialmente la Resolución impugnada; y ello exclusivamente en el siguiente aspecto:

.Se deja sin efecto la imposición a la acusación particular de las costas devengadas en la primera instancia por la defensa. Es decir, se declaran de oficio las costas de la primera instancia.

Se mantienen inalterables los demás pronunciamientos de la Sentencia recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabrá interponer recurso alguno.

Esta Sentencia se unirá por certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.