Sentencia Penal Nº 61/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 15/2012 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

P.A. 15/2012

S E N T E N C I A Nº 61/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos./as Sres./as:

Presidente

D. Arturo Beltrán Núñez

Magistrados/as

Dª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a 23 de mayo de 2012

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A. nº 15/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Marisa , nacida el NUM000 de 1973 en Brasil, hija de Sebastián y de María, con pasaporte brasileño nº NUM001 , sin antecedentes penales y privada provisionalmente de libertad por estas actuaciones desde el 12 de diciembre de 2011; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Beatriz Sánchez García, y dicha acusada, representada por el Procurador D. Fernando Inocencio Fernández Martínez y defendida por el Letrado D. José María Noguera Pérez; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Fabiá Mir.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , del que debía responder en concepto de autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la acusada, Marisa , para quien solicitó la imposición de las penas de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 euros, así como el comiso de la sustancia intervenida, el abono de las costas y la expulsión del territorio nacional, conforme al artículo 89 del Código Penal , una vez cumplidas las dos terceras partes de la condena.

SEGUNDO.- La defensa de la acusada, en el mismo trámite, interesó su libre absolución, por no ser autora de delito alguno y, alternativamente, caso de condena, que se aplicaran las circunstancias atenuantes del artículo 21.3 del Código Penal o la del artículo 21.7 del Código Penal , como de análoga significación a la prevista en el citado artículo, y del artículo 21.4 del Código Penal , o la del artículo 21.7 del Código Penal , como de análoga significación a la prevista en el citado artículo, y se tuviera en cuenta el hecho de ser delincuente primaria, al hilo de lo establecido en el artículo 368, párrafo segundo del Código Penal , y se impusiera la pena de dos años de prisión, a sustituir por la expulsión del territorio español.

Hechos

En días anteriores al 12 de diciembre de 2011, sin que pueda precisarse la fecha exacta, la acusada, Marisa , mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación irregular en España, llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo procedente de Sao Paulo (Brasil), vía Zurich (Suiza), llevando en el interior de su organismo treinta y nueve cuerpos cilíndricos que contenían cocaína, con un peso total de 401,081 gramos y una pureza entre el 70,1% y el 76,2%.

La acusada se dirigió a un hotel de Madrid, cuyo nombre y dirección son desconocidos, donde se encontró con un individuo no identificado, quien, al no poder expulsar Marisa los cuerpos ingeridos y presentar dolores abdominales, la trasladó al Hospital "DOCE DE OCTUBRE" de esta capital, en cuya zona de Urgencias ingresó hacia las 07:30 horas del día 12 de diciembre de 2011, siendo sometida más tarde a una intervención quirúrgica para extraerle la sustancia estupefaciente y estando privada provisionalmente de libertad desde ese mismo día.

La cocaína estaba destinada a ser difundida entre terceras personas a cambio de precio y su valor en el mercado ilícito era de unos 76.620,24 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal , pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", a que se refiere el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.

En este caso, la naturaleza y cantidad de la sustancia aprehendida (401,081 gramos, con una pureza entre el 70,1% y el 76,2%), la forma clandestina en que fue transportada (oculta en cuerpos cilíndricos en el interior del organismo) y el reconocimiento de culpa efectuado por la acusada evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros.

SEGUNDO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , la acusada, Marisa , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución .

En este sentido, la prueba de mayor entidad ha sido la plena admisión de hechos por la acusada y, junto a la misma, consideramos relevantes el informe pericial emitido por los facultativos del Departamento de Madrid del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses incorporado a la causa (folios 58 a 61) y no impugnado por las partes, que ha permitido determinar el tipo de sustancia estupefaciente, su peso y el tanto por ciento de riqueza media, las manifestaciones de la Dra. Flora , que relató el modo en que se extrajeron los cuerpos extraños del colon de Marisa , y el atestado policial, por cuanto en el mismo se contienen determinados datos sobre la ruta aérea utilizada por la acusada y las circunstancias de su traslado al centro hospitalario que no aparecen en otros lugares del procedimiento.

Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, necesario para determinar la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación efectuada por los funcionarios de la Comisaría de Usera (folios 69 a 82), de acuerdo con los precios medios nacionales de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, correspondientes al segundo semestre de 2011

TERCERO.- En la ejecución del delito no concurren en la acusada circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La defensa ha interesado la aplicación de las circunstancias atenuantes contempladas en el artículo 21.3 ª y 21.4ª del Código Penal ("obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante" y "haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades"), aun cuando fuera como circunstancias de análoga significación a las anteriores.

La circunstancia atenuante prevista en el art. 21.3ª del Código Penal da entrada a aquellas situaciones emocionales en los que el autor, sin llegar a perder el control de sus actos, se ve sometido a una presión espiritual que le impulsa a actuar. La atenuante opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad (vid. SSTS 12-11-2001 y 10-7-2008 ). Sin embargo, en el presente caso, no apreciamos que, pese a lo alegado, exista prueba bastante de esos intensos estímulos perturbadores del ánimo o de esa situación de presión emocional que supuestamente guió la conducta de la acusada y que permitan la aplicación de la atenuante, ni siquiera por análoga significación. Marisa nada ha referido sobre una posible alteración emocional y dice que aceptó efectuar el transporte de la droga por necesidad, ya que carecía de trabajo y tenía que atender a sus cinco hijos, lo que tampoco encuentra el necesario soporte probatorio.

Por lo que se refiere a la atenuante del artículo 21.4ª del Código Penal , su introducción en nuestro ordenamiento jurídico se justifica por la necesidad de premiar las conductas de efectiva colaboración con la administración de justicia, si bien carece de aptitud para sustentar la atenuante la confesión que no suponga ninguna facilitación ni impulso para la investigación, en la medida en que el reconocimiento de lo obvio no puede constituir la atenuante que se comenta, debiendo exigirse un plus en alguna de las direcciones estudiadas, tal y como sucede cuando se facilitan datos efectivos que permitan investigar la red clandestina de distribución de drogas (vid. SSTS 30-10-2000). Más concretamente, el Tribunal Supremo ha considerado irrelevante e inocua la acción "ex post" en la que el acusado se limita a manifestar que lleva en su interior bolas de sustancia estupefaciente cuando el hallazgo de dichas bolas resulta inevitable e inmediato (vid. STS 25-6-2009 ), tal y como aquí ha ocurrido, pues no hubo una confesión espontánea de Marisa ante las autoridades, sino la aceptación de una evidencia de tal entidad que era muy difícil ocultar o desvirtuar, ya que ante el peligro que la imposibilidad de expulsar los cuerpos ingeridos suponía para su salud, e incluso para su vida, acudió a recibir urgente asistencia médica al centro hospitalario, donde forzosamente tuvo que relatar lo sucedido, siendo avisados los funcionarios policiales desde el hospital. Por otro lado, la acusada, más allá de admitir su participación en el delito, tampoco ha aportado otros datos de interés para investigación.

CUARTO.- En cuanto a la graduación de las penas, deben tenerse en cuenta la totalidad de circunstancias y, entre ellas, apreciamos como importantes la no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, la ausencia de antecedentes penales, el reconocimiento de culpa efectuado, los probables problemas económicos de la acusada que, sin duda, le llevaron a la ejecución del delito, el peligro para su vida derivado de la forma en que se transportaba la droga y la cantidad de cocaína ocupada, lo que nos lleva a considerar adecuadas y proporcionadas las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 76.620,24 euros (valor de la droga ocupada), con responsabilidad personal subsidiaria de siete días en caso de impago, conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 66 , 53.2 , 54 y 56 del Código Penal .

No entendemos de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , por no ser de escasa entidad los hechos enjuiciados, pues nos encontramos ante la introducción en España de una importante cantidad de cocaína (aproximadamente 300 gramos puros).

QUINTO.- Se debe imponer a la acusada el abono de las costas procesales causadas, según lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, con arreglo a lo establecido en el artículo 374 del Código Penal , por tratarse de efecto de la acción delictiva.

SEXTO.- Por último, a propósito de la solicitud de sustitución inmediata de la pena por la expulsión del territorio nacional, debe recordarse que la previsión del artículo 89.1 del Código Penal no es de aplicación automática, no puede adoptarse sin tener en cuenta todos los intereses en conflicto (vid. STS 20-11-2006 ) y caben excepciones, como las derivadas de la naturaleza y entidad del delito al que se refiere la condena, pues, no parece razonable que se favorezca con la expulsión la impunidad de conductas de evidente gravedad, como el tráfico de drogas, dado que se impulsaría la proliferación de tan dañinas actividades por ciudadanos extranjeros, ante la garantía de que, de ser descubiertos, serían repatriados a su país sin ingresar en prisión o tras un escaso tiempo de permanencia, con lo que quedaría seriamente lesionado tanto el efecto resocializador de la pena como la prevención general que se encuentra ínsita en ésta (vid. STS 28-10-04 ), suponiendo esa situación un auténtico desarme del Derecho Penal, convirtiéndose la facultad judicial del artículo 89.1 en instrumento desprotector del bien jurídico tutelado (salud pública) y favorecedor del delito (vid. STS 21-12-2004 ), por lo que aquí no procede la expulsión inmediata de la acusada, sin perjuicio de lo que pueda resolverse más adelante, una vez cumplida una fracción significativa de la pena, en virtud de lo previsto en el párrafo segundo del artículo 89.1 del Código Penal , y sin necesidad de esperar al cumplimiento de las tres cuartas partes o a la progresión al tercer grado.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada, Marisa , como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 76.620,24 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de siete días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada.

No procede la expulsión inmediata del territorio nacional de la condenada.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que Marisa hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.