Sentencia Penal Nº 61/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 9056/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 9056-2012 (P.A.) - 1 -

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA 61 /2012

Rollo 9056-2102-2A (sentencia sumario)

P.A. 150-2012

Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla

Magistrados:

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla a trece de noviembre de 2012

Antecedentes

Primero.-Han sido partes:

El Ministerio Fiscal, representado por el Sr. Fiscal D. Alfonso Demetrio Sánchez López.

El acusado D. Sixto con DNI NUM000 , natural de Sevilla, nacido el NUM001 de 1970, hijo de Diego y de Armida, condenado en Sentencia de fecha 18-12-06 por un delito de abusos sexuales a la pena de 2 años y seis meses de prisión y Sentencia de fecha 18-6-11 por un delito de robo con violencia a la pena de 2 años de prisión, en prisión por esta causa, insolvente, representado por la procuradora doña María del Mar Rodríguez Fernández y defendido por el letrado don Luis Pérez Vázquez.

Segundo.-El Fiscal consideró en conclusiones definitivas que los hechos eran constitutivos de Los hechos relatados constituyen:

1.- Un delito de agresión sexual del artículo 178 del CP .; de un delito de daños del artículo 263 del C.P .; de una falta de lesiones del artículo 617.1 del CP .; de una falta contra el orden público del artículo 634 del CP . y de un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero del CP .; imputó su autoría al acusado reseñado; y concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del CP en el delito de agresión sexual, solicitó que se impusiera por el delito de agresión sexual la pena de 5 años de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de daños la pena de multa de 12 meses con una cuota diaria de seis euros, por la falta de lesiones la pena de 2 meses de multa con cuota diaria de 6 € y aplicación del artículo 53 del Código Penal ; por la falta contra el orden público la pena de 40 días de multa con cuota diaria de 6 € y aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, y por el delito contra la seguridad pública la pena de 4 años de prisión, accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 260 € con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago. Costas. En el orden civil el acusado indemnizará a Piedad en la cantidad de 280 € por las lesiones ocasionadas y a Isabel en la cantidad de 500 € por los daños causados en el establecimiento.

Tercero.-En el mismo trámite el letrado de la defensa solicitó que se dictará una sentencia absolutoria con declaración de las costas causadas de oficio.

Cuarto.-El juicio tuvo lugar el día 12 del presente mes de noviembre, practicándose las pruebas de interrogatorio del acusado, documental, testifical de Dª. Piedad , Dª. Isabel , funcionarios del CNP con carné profesional nº NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , pericial del miembro del Laboratorio de Análisis Químicos de la Brigada Provincial de la Policía Científica con carné nº NUM006 .

Primero.-Sobre las 11,30 horas del día 13 de julio de 2012, el acusado D. Sixto , ya reseñado, penetró en el establecimiento comercial 'MINIMARK', propiedad de Dª. Isabel y sito en la calle Santa María la Blanca nº 24 de esta capital y tras abordar por la espalada a la empleada Dª. Piedad , que se encontraba limpiando en el fondo local, comenzó a tocarle los pechos, el culo por encima de la ropa, logrando la perjudicada zafarse del acusado, si bien éste le persiguió y la arrastró de forma agresiva hasta el almacén de la tienda, tapándole la boca y continuando con sus tocamientos, al tiempo que le decía 'aquí los vamos a hacer'. Dª. Piedad logró zafarse por lo que el acusado en su huida tiró mercaderías causando daños en las mismas y en estanterías, siendo detenido en la puerta del establecimiento.

Segundo.- A consecuencia de los hechos Piedad tuvo lesiones que requirieron de la primera asistencia y curaron en 7 días, de los que 3 estuvo impedida para sus ocupaciones habituales; también resultaron dañados efectos del establecimiento por valor de 363,50 €.

Tercero.- Personado en el lugar de los hechos una dotación de la policía nacional, al acusado se le intervinieron 2.270 € de procedencia desconocida, si bien al serle ocupado se dirigió al agente nº NUM002 diciéndole 'como me quites el dinero te mato, hijo de puta, que ese dinero es mío'.

Cuarto.- Antes de ser ingresado en los calabozos de nuevo fue cacheado el acusado. Se le intervino en el interior de su calcetín derecho 6 envoltorios con un peso de 448 mg de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con una riqueza del 61,52% y 3 envoltorios con un peso de 210 mg que resultó ser heroína, con una riqueza del 14,14% , cuyo valor en el mercado ilícito sería de 130 €; de igual modo, en su calcetín izquierdo se le ocuparon 305 € arrugados y fraccionados en billetes. Los 2.575 euros ocupados en total al acusado estaban distribuidos en 50 billetes de 50 de euros, 3 de 20 euros, uno de diez y uno de cinco.

Quinto.-El acusado, que ha sido condenado en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2006 por un delito de abusos sexuales a la pena de años 2 y un mes de prisión que extinguió el 29 de marzo de 2009 y a la pena de prohibición de acercarse a la víctima por tres años, que extinguió el 9 de febrero de 2010, y sentencia de fecha 18-6-11 por un delito de robo con violencia a la pena de 2 años de prisión, se halla privado de libertad por razón de esta causa desde el 13 de julio del presente año y continua.

El acusado a la sazón era consumidor de cocaína y heroína.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178 del C.P ., de una falta de lesiones del artículo 617 del C.P ., de una falta de daños del artículo 623 del C.P . y de una falta de respeto a los agentes de la autoridad del artículo 634 del mismo código , imputable al acusado D. Sixto .

Segundo.-Como señala la sentencia del T.S. de 15 de noviembre de 2004 'El art. 178 CP requiere violencia, es decir, el empleo de cualquier medio físico o químico para doblegar la voluntad de la víctima, o intimidación que encierre la amenaza seria de un mal inmediato, (véanse sentencias del 18.03.2000 y 28.01.2004 ). Si no consta alguno de esos medios, pero no ha habido consentimiento libremente prestado, nos hallaríamos ante el abuso sexual del art. 181.'

Añade la sentencia del mismo Tribunal de 26 de abril de 2004 'Constituye elemento integrante de la agresión sexual del artículo 178 del Código Penal el empleo de 'violencia o intimidación', habiendo declarado este Tribunal que la violencia típica del citado artículo 'es aquella que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación' (v. STS de 2 de octubre de 2001 ), y que 'tal infracción delictiva se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite o anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer', de tal modo que 'para captar y delimitar dicho condicionamiento típico, deberemos acudir al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubran la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerla' (v. STS de 25 de enero de 2002 ).'

Tercero.-La realidad de los hechos declarados probados que constituyen el delito de agresión sexual se ha probado por las declaraciones de la presunta víctima y periféricamente por la pericial del médico forense y por la grabación de las cámaras de seguridad del establecimiento .

Decíamos en nuestra sentencia 117- 2000 de 22 de diciembre al resolver el rollo de sumario 49/1999 , confirmada por el T.S. en sentencia del T.S. de 1 de julio de 2002 , y corroborada por la de 18 de marzo de 2002 :

'No es ocioso destacar, como hace la sentencia antes invocada, que 'el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado ... presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso' y que 'como regla del juicio el principio de presunción de inocencia impone a la acusación la carga de la prueba por encima de cualquier duda razonable'.

Continua diciendo esta ilustrativa sentencia que 'un grave riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito'. Riesgo que se incrementa -añade- 'en un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación', lo que dificulta la prueba en contrario. De ahí que el Tribunal Supremo haya consolidado los ya clásicos tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de valoración racional de la declaración de la víctima/denunciante como prueba de cargo (ausencia de posibles móviles espurios en la formulación de la denuncia que puedan incidir sobre la credibilidad de las acusaciones, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, y persistencia e inexistencia de ambigüedades y contradicciones en las declaraciones acusatorias), que en su caso permitirían el control casacional de la racionalidad del proceso valorativo del tribunal sentenciador en caso de condena, puesto que tampoco -como también se encarga de resaltar esta sentencia de 22-4-99, recordando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional - cabe afirmar que el dotar de valor en principio a la declaración de la víctima supone automáticamente la enervación de la presunción de inocencia y la inversión de la carga de la prueba.'

Añade la sentencia del T.S. de 28 de abril de 2005 :

'Hasta la saciedad ha afirmado ya esta Sala el valor que la sola declaración de la víctima de delitos como el que aquí se trata, caracterizados por la clandestinidad de su producción, ostenta para constituir prueba bastante a los efectos de fundamentar, con la exigible solidez, la convicción condenatoria del Tribunal juzgador, máxime cuando, como en este caso, ni el recurrente aduce, tan siquiera, motivo alguno por el que la víctima de la agresión, que conocía previamente a su agresor, al ser vecinos y novia de un conocido de éste, pudiera tener algún motivo espúrio que hiciera dudar de su credibilidad.'

Y la de 20 de abril de 2005:

'También hemos señalado que el testigo-víctima no es exactamente un tercero ajeno a los hechos objeto de enjuiciamiento, pero en el proceso penal es válido su testimonio que estará sujeto a la libre apreciación en los términos ya señalados. Precisamente dicha peculiaridad ha determinado que la Jurisprudencia venga sentando determinados criterios o cautelas que debe tener en cuenta el Tribunal a la hora de valorar dichos testimonios, directrices consolidadas por la Jurisprudencia de esta Sala, a las que también se refiere la Audiencia Provincial. Hemos señalado ( S.S.T.S. 2272/01 o 1031/04 ) que las declaraciones de la víctima deben ser apreciadas teniendo en cuenta los conocidos criterios de ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud que deba merecer la declaración, por la concurrencia de corroboraciones objetivas, y persistencia de la misma. Todo ello debe concluir en el análisis valorativo de la Sala, pero en todo caso hay que tener en cuenta que dichas cautelas no equivalen a condiciones para la validez del testimonio.'

Además, en el presente caso se cuenta con la grabación de las cámaras de seguridad de la tienda en la que se desarrollaron los hechos relativos a este delito contra la libertad sexual, que corroboran las manifestaciones de la víctima punto por punto, en el sentido de que el acusado tocó sus pechos y otras zonas púdicas del cuerpo, sin poder olvidar que en la noche anterior se personó en la tienda y propuso a la víctima tener relaciones sexuales con ella en castellano, idioma que entiende como se puso de manifiesto en el juicio oral.

Es indudable que esos actos son constitutivos de violencia e intimidación, violencia que desplegó en el mismo acto de agresión sexual, ya que el acusado sorprendió por detrás a la víctima cogiendo sus pechos, le tapó la boca, incluso cuando logró zafarse le propinó un puñetazo.

Por otra parte, la ofendida no conocía con anterioridad al acusado por lo que los posibles móviles espurios brillan por su ausencia.

Por las razones expuestas, estimamos que el acusado es autor del delito de agresión sexual, por haber ejecutado los hechos que los configuran directa material y voluntariamente ( artículos 27 y 28 del C.P .).

Cuarto.- Por el contrario, estimamos que los hechos no son constitutivos del delito de daños dolosos, por los que en conclusiones definitivas acusa el Ministerio Fiscal. Es cierto que en su huida el acusado tiró mercaderías a las estanterías causando daños en unos y otras, pero no lo es menos que al folio 55 de las actuaciones se realizó un detallado informe pericial sobre dichos daños, en atención a la relación exhaustiva que efectuó la dueña del establecimiento en declaración de fecha 14 de julio de 2012, un día después de acontecer los hechos, sin que sea de recibo que de manera vaga e imprecisa en el juicio oral, sin soporte documental alguno manifieste que los daños ascienden a 500 euros.

Por estas razones, entendemos que los daños causados no superaron los 400 euros, sino que se fijan, conforme a dicho informe pericial, en 363'50 euros. En consecuencia, los daños causados por el acusado en dicho negocio son constitutivos de una falta de daños del artículo 625 del código penal .

Igualmente son constitutivos de una falta de lesiones dolosas del artículo 617.1 del C.P ., ya que de la declaración de Doña Piedad e informe del médico forense se infiere que el acusado agredió a la perjudicada causándole lesiones que no requirieron para su curación posterior tratamiento médico.

También los hechos son constitutivos de una falta de respeto a agentes de la autoridad, pues de la declaración del policía con nº profesional NUM002 se ha acreditado que el acusado al intervenirle dinero en el momento de su detención dijo 'como me quites el dinero te mato, hijo de puta', hecho acreditado que es constitutiva como mínimo de una falta de respeto a agente de la autoridad en el desempeño de sus funciones del artículo634 del C.P .

Por el contrario, los hechos no son constitutivos de un delito contra la salud pública. Es indudable que al acusado se le intervinieron en el interior de su calcetín derecho 6 envoltorios con un peso de 448 mg de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con una riqueza del 61,52% y 3 envoltorios con un peso de 210 mg que resultó ser heroína, con una riqueza del 14,14%,y cuyo valor en el mercado ilícito sería de 130 €; Ahora bien no se ha acreditado ningún acto de venta y el dinero intervenido eran todos billetes y solo uno de 5 euros, lo que denota que no había vendido al por menor papelinas como las que se le ocuparon. Por otra parte, el informe del médico forense no descarta la posibilidad de que fuera toxicómano. Esta condición es mantenida por el acusado y la diferencia del estado físico del acusado entre la fecha de la detención (ver fotos a los folios 153 a 156 de las actuaciones) y el que presenta en la actualidad acredita que estaba afectado en su físico por el consumo de drogas.

La mera posesión de drogas por sí sola no es constitutiva de delito, puesto que puede ser obtenida para consumo propio, modalidad que es atípica, incluso cuando es adquirida por varias personas de común acuerdo para un consumo conjunto e inmediato, sin ánimo de revender.

El Tribunal Supremo utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, que se mantiene en su jurisprudencia, así las sentencias de 14 mayo 1990 , 15 de diciembre de 1995 , 1778/2000 de 21 de noviembre y de 1 de noviembre del 2003 . El Instituto Nacional de Toxicología mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que son las siguientes: Heroína 3 grs. y cocaína 7,5 grs.

El Auto 1139/2007 de 7 de junio del T.S ., establece dos requisitos para considerar una conducta como constitutiva de trafico de drogas: 1) que el acusado posea sustancias prohibidas, es un dato objetivo que debe ser acreditado con hechos externos, y 2) que exista un ánimo de traficar con ellas, lo que se conoce como preordenación al tráfico, elemento subjetivo que se determinada por datos e indicios. Y añade la sentencia del T.S. de 28 de abril 2004 'Consta acreditado por Informe del Instituto Nacional de Toxicología que el acusado es consumidor de sustancias estupefacientes como las que le fueron intervenidas, consistentes en dos papelinas conteniendo 185 miligramos de heroína y una papelina con un peso de 33 miligramos conteniendo cocaína, sin especificar pureza, y frente a su declaración de que las destinaba a su propio consumo, en el acto del juicio oral, como única prueba que se dice incriminatoria, consta la declaración de un funcionario de policía quien manifiesta que le vio otro día distinto al que fue detenido arrojar unas papelinas al suelo que no fueron encontradas y que el día de sus detención le ocuparon las papelinas a las que se ha hecho antes referencia, que era portador de tres mil pesetas y que previamente le había visto intercambiar algo con otras personas. Nada más consta en el acto del juicio oral que acredite que el acusado se dedicase a la venta de sustancias estupefacientes.'

Como hemos visto en nuestro caso, las cantidades de heroína y cocaína son muy inferiores a las determinadas por el Instituto Nacional de Toxicología para el consumo propio y no se ha detectado ningún acto de distribución de esa droga, sin que el dinero intervenido por su cantidad y distribución en billetes, sobre todo de 50 euros, denote que el acusado se dedicaba a la venta de papelinas en su modalidad de menudeo.

Así las cosas, no puede afirmarse, con base a pruebas inequívocamente incriminatorias, que el acusado, que es consumidor de sustancias estupefacientes, dedicase la pequeña cantidad de que era portador a un fin distinto a su propio consumo.

Por las razones expuestas, procede absolver al acusado del delito contra la salud pública con la declaración de 1/5 parte de las costas causadas de oficio.

Quinto.-Concurren en el delito de agresión sexual la agravante de reincidencia del artículo 22.8º del C.P . efectivamente el acusado fue condenado por un delito de abusos sexuales a la pena de años 2 y un mes de prisión que extinguió el 29 de marzo de 2009 y a la pena de prohibición de acercarse a la víctima por tres años, que extinguió el 9 de febrero de 2010, por lo que a la fecha de comisión de los hechos -13 de julio del presente año- ese antecedente estaba vigente.

Sexto.-Teniendo en cuenta que el artículo 178 del C.P . sanciona la agresión sexual descrita de uno a cinco años de prisión y que concurren la circunstancia modificativa de responsabilidad penal de reincidencia, procede imponer la pena máxima de 5 años de prisión dada la violencia ejercida en la víctima, que sin duda evitó con su fuerte oposición que el ataque contra su libertad sexual tuviera una mayor gravedad.

Procede imponer al acusado la pena de multa de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por la falta de lesiones; la multa de 20 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por la falta de daños y la multa de 40 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por la falta de respeto a los agentes de la autoridad. Las penas por falta se han impuesto en cada caso concreto en función de la entidad de los hechos que las configuran.

Séptimo.-En el orden civil el acusado indemnizará a Dª. Piedad en la cantidad de 280 € por las lesiones ocasionadas y Dª. a Isabel en la cantidad de 363'50 € por los daños causados en el establecimiento de su propiedad. No se concede cantidad alguna en concepto de daño moral a favor de la víctima del delito de agresión sexual por no haber sido pedido por las partes.

Octavo.-En aplicación del art. 123 del C.P . imponemos al procesado las 4/5 partes de las costas causadas, de las cuales Ÿ partes lo serán como si de un juicio de faltas se tratara, declarando de oficio la restante 1/5 parte.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Absolvemos a D. Sixto del delito contra la salud pública por el que venia siendo acusado con declaración de oficio de 1/5 parte de las costas causadas.

Condenamos a D. Sixto como autor responsable de un delito de agresión sexual, ya definido, con la agravante de reincidencia, a las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo; como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de multa de 30 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; como autor responsable de una falta de daños la multa de 20 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y como autor responsable de una falta de respeto a agentes de la autoridad a la pena de multa de 40 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Igualmente le condenamos al pago de 4/5 partes de las costas causadas, de las cuales Ÿ partes lo serán como si de un juicio de faltas se tratara.

En el orden civil el acusado indemnizará a Dª. Piedad en la cantidad de 280 € por las lesiones ocasionadas y Dª. a Isabel en la cantidad de 363'50 € por los daños causados en el establecimiento de su propiedad.

Abónese, en su caso, la prisión provisional que padece desde 13 de julio de 2012.

Téngase en cuenta en ejecución de sentencia el artículo 576 de la L.E.C .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación que debe prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.