Sentencia Penal Nº 61/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 1030/2011 de 26 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 1030/2011

Procedimiento Abreviado: Juicio oral 83/2011

Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).

D. Ángel Martínez Sáez.

Dª. Samantha Romero Adán.

En Tarragona, a 26 de Enero de 2012.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Lázaro , representado por el Procurador Sr. Granadero y defendido por la Letrada Sra. Galiana Saura, contra la Sentencia de fecha 28 de Julio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Reus en el Juicio Oral nº 83/2011 seguido por un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el art. 468.2 CP en el que figura como acusado D. Lázaro y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"PRIMERO.- Se declara probado que, en fecha 26 de octubre de 2010, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de LLeida, en sede de Diligencias Previas 212/10, dictó Auto estimando la solicitud de orden de protección formulada por Josefa , por la que se prohibía, al ahora acusado Lázaro , aproximarse a ella a una distancia inferior a 200 metros, así como a comunicarse con ella, siendo notificado personalmente y requerido expresamente el acusado el mismo día, con mención expresa de las consecuencias del incumplimiento.

SEGUNDO.- Se declara probado que, pese a tener conocimiento de dicha prohibición, el 4 de junio de 2011, Lázaro nacido en Santo Domingo (República Dominicana) el 4-9-1986, hijo de Maria Mercedes y Jesús, con NIE NUM000 y en situación regular en España, se hallaba en la localidad de Reus con Josefa , dirigiéndose juntos a interponer una denuncia por un robo, ante las dependencias de la Guardia Urbana de Reus y, como quiera que la Sra. Josefa manifestó a los agentes que Lázaro había sido testigo de ese hecho, al introducir los datos de identidad del acusado, los agentes actuantes pudieron comprobar que existía una orden de protección en vigor que prohibía a Lázaro aproximarse a la Sra. Josefa ".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Lázaro nacido en Santo Domingo (República Dominicana) el 4-9-1986, hijo de Maria Mercedes y Jesús, con NIE NUM000 , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, previsto y penado en el artículo 468.2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el abono de las costas causadas en el presente procedimiento.".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Lázaro , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación presentado.

Hechos

Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Pretende el recurrente la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra resolución en esta alzada por la que se acuerde la absolución de su defendido como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar al considerar que se ha aplicado indebidamente el art. 468.2 CP al no haberse dado valora alguno al consentimiento de la víctima, ni haberse tomado en consideración la ausencia de dolo y el error de prohibición en el que incurrió su defendido. Añade la defensa que, pese al contenido del Pleno no Jurisdiccional de fecha 25 de Enero de 2008 en el que se acuerda que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a los efectos del artículo 468.2 CP otras resoluciones sí han valorado tal consentimiento en sentido contrario. Afirma la defensa que, la llamada de la Sra. Josefa pudo generar en el acusado un estado de necesidad, viéndose obligado a atenderla.

Sostiene que, como ambas partes han manifestado se produjo un encuentro casual entre ambos y la Sra. Josefa solicitó la ayuda de su defendido y quiso que aquél se le acercara, produciéndose un encuentro de unos minutos y en el que la conversación estuvo dirigida a que el acusado la acompañara a la comisaría.

Afirma la defensa que, si el encuentro fue casual, puntual y asilado no se advera ánimo en aquél de molestar a la Sra. Josefa ni de incumplir la orden de protección.

Además advera la concurrencia de error de prohibición en la conducta del acusado al estimar que aquél actuó según las indicaciones de la Sra. Josefa quien le informó de que había recibido una carta donde se le indicaba la realización de un supuesto trámite para proseguir la denuncia contra él y que, al no haberlo realizado, dejaba sin efecto la denuncia interpuesta que dio lugar a la orden de protección. Por lo tanto, concluye que su defendido no era consciente de que con su conducta incumpliera una resolución judicial ni conocía el significado antijurídico de la misma.

Por último estima que la valoración de la prueba que realiza la sentencia resulta errónea en tanto, afirma, tanto el acusado como la víctima refieren que ese día el encuentro fue casual y que el acusado se limitó a acompañarla a la comisaría a petición de la Sra. Josefa , frente a lo manifestado por los agentes de la autoridad quienes refieren que el acusado acudió a comisaría acompañando a la Sra. Josefa en calidad de testigo de un robo del que aquélla había sido objeto, circunstancia que motivó que le tomaran filiación y apreciaran la existencia de una orden de protección en vigor, estimando que la coincidencia de las declaraciones prestadas por ambas partes desvirtúa la efectuada por los agentes de la autoridad, interesando por todo ello la absolución de su defendido.

Impugna el recurso de apelación el Ministerio Fiscal e interesa la confirmación de la resolución recurrida al estimar que, el Juzgador "a quo" goza de una situación privilegiada respecto de la inmediación al presenciar la prueba directamente, no pudiendo ser sustituida la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo". No advera el Ministerio Fiscal error alguno en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral.

Estima el Ministerio Público que debe confirmarse la resolución recurrida y, ello en aplicación de la jurisprudencia de Tribunal Supremo, a partir de la cual se consideró que el consentimiento de la víctima no excluía la tipicidad de la conducta, no estimando concurrente circunstancia alguna que justificara la apreciación del error que invoca la defensa al estimar que no consta acredita la concurrencia de ninguna de las circunstancias que justificarían su aplicación y cuya acreditación corresponde a quien lo alega.

De acuerdo con lo anterior interesa la desestimación del recurso de apelación presentado y la confirmación de la resolución recurrida.

Segundo.- Hemos manifestado reiteradamente en nuestras resoluciones, de acuerdo con la doctrina emanada por el Tribunal Constitucional, que el recurso de apelación otorga al Juzgador "ad quem", plenas facultades de pronunciamiento con la finalidad de resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, al afirmar que el recurso de apelación es un recurso ordinario que permite un "novum iuditium" ( STC, 124/83 , 145/87 , 194/90 , 21/93 , 120/94 , 272/94 y 157/95), con la exclusión, eso sí, de toda posibilidad de "reformatio in peius" ( STC 15/87 , 17/89 y 47/93 ), añadiendo a lo anterior, que en nada obsta a la sala, dictar resolución discrepante a la dictada en primera instancia si, previo análisis de la prueba practicada, se alcanzara una conclusión distinta a la sostenida por el Juez "a quo". Expresamente, la jurisprudencia emanada del Alto Tribunal, dispone que "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba "el Juez "ad quem" se halla "en idéntica situación que el Juez "a quo" (STC 172/97 , FJ 4º; y asimismo, SSTC 102/94 , 120/94 , 272/94 , 157/95 y 176/95 ) y, en consecuencia, "puede valorar la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" (SSTC 124/83 , 23/85 , 54/85 , 145/87 , 194/90 , 323/93 , 172/97 y 120/99 ).

No obstante lo anterior y, pese a que en todo caso debe considerarse posible una revisión normativa de los hechos enjuiciados, no puede sostenerse el mismo planteamiento respecto de determinadas cuestiones estrechamente ligadas a la inmediación, de difícil acceso, donde el Juzgador de la segunda instancia tiene sus facultades revisoras limitadas. Nos referimos a datos probatorios relativos al lenguaje gestual de un testigo, acusado o perito, a la expresividad en las manifestaciones, al nerviosismo, titubeo o contundencia en las respuestas, tono de voz, tiempos de silencio, capacidad narrativa, pues todos estos datos, no quedan reflejados en las actas de juicio y, e muchos casos, ni siquiera el contenido íntegro de las declaraciones, debiendo admitirse, en tales supuestos que, dicho material probatorio es inaccesible para el Juzgador de la segunda instancia pues, la ausencia de inmediación, le impide ahondar en la veracidad o credibilidad de los testimonios prestados.

En el supuesto que nos ocupa, la Juzgadora "a quo" no hace descansar la credibilidad de la versión ofrecida por el testigo/víctima en aspectos inaccesibles para el Tribunal por estar estrechamente ligados al principio de inmediación tales como el lenguaje gestual, la capacidad narrativa, el titubeo o nerviosismo etc, sino que, se limita a analizar la versión de los hechos ofrecida por el acusado, por los testigos y por los agentes de la autoridad.

Sostiene la Juzgadora "a quo" que el acusado faltó a la verdad en la declaración prestada en el acto de juicio oral cuando refirió que ese día se encontró casualmente con la Sra. Josefa y, ello, afirma porque la propia víctima al denunciar el presunto robo del que había sido objeto refirió que el acusado se encontraba con ella en Salou, circunstancia de la que infiere que, pese a la existencia de una orden de protección en vigor, ambos seguían manteniendo contacto. Asimismo, concluye en tal sentido a partir de las manifestaciones efectuadas por los agentes de la autoridad en el acto de juicio oral cuando, refirieron que, si la Sra. Josefa no les hubiera manifestado que su acompañante había sido testigo del robo, ni tan siquiera hubieran introducido su filiación en el ordenador y por lo tanto, el acusado no hubiera sido identificado, circunstancia que demuestra a su juicio que, fue la denunciante con su relato acerca del robo quien provocó su identificación.

Concluye la Juzgadora "a quo" que ambos acudieron juntos a las dependencias policiales y que resulta indiferente que dicho acercamiento fuera consentido por la presunta víctima, en tanto, afirma, de acuerdo con la jurisprudencia que aplica, tal consentimiento no exime de responsabilidad al acusado al ser éste el que se ve obligado por las medidas cautelares impuestas, estimando que no puede dejarse al arbitrio de las partes el cumplimiento de las medidas cautelares.

Tampoco aprecia la Juzgadora "a quo" la concurrencia de error alguno en la persona del acusado en tanto no advera en el mismo déficit alguno de cognoscibilidad. Por el contrario, considera que éste era perfectamente conocedor de la resolución judicial que acordó la medida restrictiva de libertad, en tanto, añade, aquélla le fue notificada, siendo requerido expresamente de las consecuencias de su incumplimiento, reconociendo que en ningún momento fue informado de que la medida hubiera sido dejada sin efecto.

Tras el análisis del resultado del acervo probatorio desplegado en el acto de juicio oral, debemos señalar, que las pruebas practicadas en el acto de juicio oral fueron, la declaración del acusado, declaración de la Sra. Josefa y la testifical prestada por los agentes de la autoridad y, finalmente, la prueba documental. De acuerdo con el resultado de la prueba practicada no estimamos errada la valoración de la prueba que realiza la Juzgadora "a quo".

Así, aún cuando el acusado y la testigo refieren que el encuentro entre ambos aquél día fue casual y pretenden sostener que, el acusado, la acompañó a las dependencias policiales porque aquélla le requirió en tal sentido, consideramos que, la declaración prestada por los agentes de la autoridad resulta acorde con el contenido de las diligencias que motivaron la elaboración del atestado por quebrantamiento de condena. Así, resultan lógicas y coherentes las manifestaciones de los agentes de la autoridad cuando refieren que en ningún caso hubieran tomado la filiación del acompañante de la Sra. Josefa quien, acudió a la comisaría en calidad de denunciante de un robo que afirmaba haber sufrido en Salou, si aquélla no hubiera manifestado que la persona que la acompañaba había sido testigo de los hechos, más aún, concretan que en ningún caso toman la filiación de las personas que son meros acompañantes de los denunciantes, en tanto, afirman, resulta obvio que nada pueden aportar al esclarecimiento de los hechos. Añaden los agentes que fue en el momento de introducir los datos del acusado como testigo de los hechos cuando comprobaron que sobre éste pesaba una orden de prohibición de aproximación y comunicación respecto de la denunciante, procediendo a su detención.

De todo ello se colige que el acusado y la Sra. Josefa ese día estaban juntos pese a la existencia de la orden de protección y que, en tales circunstancias el acusado fue testigo del presunto robo que denunció la Sra. Josefa , extremos que impiden considerar acreditado que los hechos tuvieran lugar como sostienen testigo y acusado, pues del relato de los hechos que sostienen los agentes se advera que no existió el encuentro casual que ambos sostienen.

También resulta acreditado, no sólo por expreso reconocimiento del acusado sino, además, por los documentos incorporados a la causa, que la orden de protección dictada se hallaba en vigor (f. 49 a 52), siendo notificada al acusado quien, además, fue requerido de las consecuencias de su incumplimiento (f. 53).

Por todo lo expuesto, no puede prosperar el motivo invocado.

Tercero.- Tampoco puede prosperar la pretensión de la parte respecto de la atipicidad de la conducta.

A este respecto, la STS 39/2009, de 29 de Enero dispone: "Por otro lado, en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre ( JUR 200934004) , en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé".

De acuerdo con lo acordado en el pleno no jurisdiccional celebrado en fecha 25 de Noviembre, se estima irrelevante el consentimiento de la víctima en orden a excluir la punibilidad de la conducta prevista en el art. 468 CP , tanto en los casos de medida cautelar como en los supuestos de pena de prohibición de aproximación, en tanto, que el perdón del ofendido sólo tiene virtualidad en el ámbito de los delitos privados y, cuando la ley expresamente lo prevé.

Por lo tanto, de lo anterior se desprende que el consentimiento de la Sra. Josefa no tendría la virtualidad que le anuda el recurrente ante la existencia, como ya hemos apuntado anteriormente, de una orden de protección en vigor, notificada al acusado que, además, fue requerido de las consecuencias de su incumplimiento, en tanto tal consentimiento no puede dejar sin efecto el cumplimiento de la medida cautelar acordada, de modo que, consideramos que existe prueba de cargo suficiente en la que asentar la condena que recoge la resolución recurrida.

Quinto.- Finalmente, en cuanto al error de prohibición que invoca la defensa, la STS de 24 de Febrero de 2009 , dispone: "3. El recurrente alega, además, la existencia de un error de prohibición. El error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal .

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a Derecho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. ( STS nº 1171/1997, de 29 de setiembre , y STS nº 302/2003 ).

Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso.

4. En el caso, el recurrente tuvo noticia de la sentencia y de su firmeza, pues se declara probado que le fue notificada. Es evidente que no puede alegarse error alguno respecto del conocimiento de la obligatoriedad de cumplir lo resuelto por el Juez por encima de los deseos de las partes, pues se trata de un aspecto de general conocimiento. De otro lado, no consta que el recurrente fuera informado de ninguna decisión del Juez que pudiera implicar una suspensión de la pena que le prohibía el acercamiento. Y finalmente, es asimismo claro que el recurrente tuvo a su alcance asesorarse a través de su letrado de sus posibilidades legales de actuación en vista de la condena impuesta, y de las consecuencias que podrían derivarse si incumplía lo acordado".

De acuerdo con lo expuesto en la resolución trascrita, aplicable al presente supuesto, consta acreditado que el acusado tenía conocimiento de la prohibición, en tanto se le había notificado, hallándose vigente la medida cautelar, en tanto no consta que aquélla se hubiera dejado sin efecto, siendo, en estas circunstancias, de común conocimiento que la existencia de una medida cautelar de prohibición de aproximación, resulta de obligado cumplimiento. Asimismo, no consta acreditado que el acusado acreditara la concurrencia de circunstancias personales que le impidieran tomar conocimiento de las consecuencias del incumplimiento de la medida ni puede estimarse la concurrencia del error en el hecho de haberle manifestado la testigo que la medida había quedado sin efecto, máxime cuando el propio acusado reconoce no haber recibido ninguna comunicación del Juzgado informándole sobre el cese de la vigencia de la medida ni consta óbice alguno para que el acusado, con carácter previo a reanudar el contacto con la Sra. Josefa , hubiera recibido asesoramiento legal al respecto.

Finalmente, tampoco adveramos la concurrencia de estado de necesidad alguno en el acusado que justificara el contacto con la víctima máxime si atendemos al hecho de que ha quedado acreditado que ambos se hallaban juntos previamente a la materialización del presunto robo que denunció la Sra. Josefa .

Por todo ello, consideramos que el motivo no puede prosperar.

Sexto.- No obstante lo anteriormente manifestado, estimamos que, atendidas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto no se advierte en la conducta del acusado un reproche en su actuar antijurídico que justifique la imposición de una pena superior a la mínima legalmente prevista en el art. 468.2 CP , circunstancias por las que estimamos procedente imponer al mismo la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ello no obstante, atendida la naturaleza de los hechos y en aplicación estricta de la legalidad esta Sala no se opondría al indulto total o parcial.

Séptimo.- En materia de costas, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECRim , atendida la estimación parcial del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA :

a) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Lázaro .

b) REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 28 de Julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Reus en el Juicio Oral nº 83/2011 .

c) IMPONER a D. Lázaro la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el art. 468.2 CP .

d) DECLARAR DE OFICIO las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.