Sentencia Penal Nº 61/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 56/2011 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Atala: 2ª/2.

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-08/005772

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2008/0005772

Rollo penal / Penaleko erroilua 56/2011

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ESTAFA, APROPIACION INDEBIDA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Jdo.Instrucción nº 3 (Bilbao) / Instrukzioko 3 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 145/2010

Contra / Noren aurka: Penélope y Epifanio

Procurador/a / Prokuradorea:

Abogado/a / Abokatua: ENRIQUE PABLO DOMINGUEZ SUAREZ y JORGE PEREZ GUERRERO

Acusación particular / Akusazio partikularra: Florencio y Teodora

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE LUIS ANDIKOETXEA GRACIA y JOSE LUIS ANDIKOETXEA GRACIA

Abogado/a / Abokatua: BORJA GUTIERREZ RUPEREZ y BORJA GUTIERREZ RUPEREZ

SENTENCIA Nº: 61/12

ILMOS SRES.

Presidente Dª. MARIA JESÚS ERROBA ZUBELDIA.

Magistrado D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA.

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

En la Villa de Bilbao a 6 de julio de 2012.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 56/11, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 145/10 ante el Juzgado de Instrucción nº3 de los de Bilbao , por un delito ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA en la que ha ejercitado la acción Pública el Ministerio Fiscal representado por Dª Marta Olloqui, la Acusación Particular ejercida por Teodora y Florencio representados por el Procurador D. Jose Luis Andikoetxea Gracia bajo la dirección letrada de D. Borja Gutierrez Ruperez, contra Penélope , nacida el NUM000 -1958 en Bilbao, con D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Ruiz Gutierrez y bajo la Dirección Letrada de D. Enrique Domínguez Suarez; y contra Epifanio , nacido el NUM002 -1967, en Bilbao, con D.N.I. NUM003 , sin antecedentes penales, representado por la Procurador de los Tribunales Dª Naia Altuna Serrano y bajo la Dirección Letrada de D. Jorge Perez Guerrero.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones han sido seguidas por los delitos de en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 145/11, contra D. Epifanio y D.ª Penélope , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales con fecha 21 de enero de 2011, calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 250.1.5º CP y alternativamente un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 CP , estimando como responsables en concepto de autores ambos acusados, conforme al art. 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusiera a cada uno de ellos por cualquiera de los dos delitos la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 11 meses, a razón de 12 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 del CP y pago de las costas del procedimiento. En concepto de responsabilidad civil, los acusados deberán indemnizar a D. Florencio y D.ª Teodora en la cantidad de 60 000 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

La Acusación Particular emitió también escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de los delitos de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.4 º, 5 º y 6º CP y un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.4 º, 5 º y 6º CP estimando responsables del delito de estafa a ambos acusados en concepto de autores, sin concurrencia de circunstancias modificativas y del delito de apropiación indebida el acusado en concepto de autor y la acusada como cómplice, también sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando imponer a cada uno de ellos por el delito de estafa la pena de 6 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 11 meses a razón de 11 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 CP y abono de las costas procesales; y a D. Epifanio por el delito de apropiación indebida la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 11 meses a razón de 12 euros cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 y abono de costas y a D.ª Penélope por el delito de apropiación indebida la pena de 11 meses y abono de las costas procesales. Debiendo indemnizar ambos acusados solidariamente a D. Florencio y D.ª Penélope en la cantidad de 60 000 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

SEGUNDO.-Dictado Auto de apertura de Juicio Oral se dio traslado a la defensa de ambos acusados para la presentación de escrito de conclusiones provisional, haciéndolo así con fecha 11 de mayo de 2011 la defensa de D.ª Penélope y el 30 de mayo la de D. Epifanio solicitando en ambos casos su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Recibidas por turno de reparto las actuaciones originales en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, tras los trámites oportunos se señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral que tuvo lugar en dos sesiones los días 24 de abril y 21 de mayo de 2011, llevándose a cabo la práctica de la totalidad de las pruebas propuestas finalizadas las cuales, el Ministerio Fiscal retiró la acusación formulada contra D.ª Penélope , manteniendo el relato de hechos, calificación jurídica y petición de pena respecto al otro acusado, añadiendo la mención a la agravación del artículo 250.1.5º respecto a la apropiación indebida y corrigiendo el nombre del acusado en la conclusión 5ª.

Por su parte, la Acusación Particular y Defensas de ambos acusados elevaron las conclusiones provisionales a definitivas.

El acusado D. Epifanio , durante los primeros meses del año 2007, propuso a los querellantes, D. Florencio , a quien conocía por motivos profesionales desde hacía años, y su esposa D.ª Penélope , que realizaran un depósito de 60 000 €, en favor de la mercantil 'HOY Finanzas e Inversiones S.L', de la que era apoderado.

Para generar su confianza en la rentabilidad del negocio planteado, realizó varias visitas a su domicilio sito en Quintanilla de la Ojada (Burgos), c/ CAMINO000 n.º NUM004 , aparentando disfrutar de un elevado nivel de vida, diciéndoles que podía ofrecer plena disponibilidad y retribución del 25% de interés mensual a los capitales invertidos por pequeños ahorradores al prestar a su vez a terceros dichos capitales a altos tipos de interés y garantizando su devolución con la constitución de garantías hipotecarias, actuando en todo momento guiado por el exclusivo ánimo de enriquecimiento ilícito al ser conocedor de que no iba a devolver el dinero recibido.

Convencidos por las explicaciones recibidas de la seriedad de la propuesta, el día 19 de marzo de 2007 firmaron con D. Epifanio en calidad de apoderado de 'HOY Finanzas e Inversiones S.L.', un contrato de depósito con intereses en el que los primeros entregaban en dicho acto 60 000 € mediante transferencia a una cuenta de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona número 2100 4125 41 2200072445 titularidad de la mercantil, disponiendo de dicha suma el acusado por los poderes conferidos para actuar en nombre de ésta .

Con posterioridad a la firma del contrato, D. Epifanio evitó el contacto con los querellantes, haciendo caso omiso a los requerimientos que le efectuaron en varias ocasiones telefónicamente, mediante burofax y notarialmente, los días 17 de mayo, 16 de julio y 4 de octubre de 2007, pidiendo la devolución del principal sin resultado.

D. Florencio y D.ª Teodora , reclaman la devolución de los 60 000€ no recuperados.

No ha resultado probado ningún tipo de participación en los hechos por parte de la acusada, D.ª Penélope , esposa del Sr. Epifanio

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala ha llegado a la convicción que refleja la anterior declaración de hechos probados sobre la base de la prueba practicada en el acto del juicio oral, apreciada en conciencia, en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim .

Se ha tratado con dicha prueba de intentar dilucidar si el contrato o de depósito firmado el 19 de marzo de 2007 entre los querellantes como depositantes y D. Epifanio , como apoderado de 'HOY FINANZAS E INVERSIONES S.L.', en calidad de depositario, fue el núcleo del engaño preparado por los acusados para convencer a los primeros de la entrega del dinero a sabiendas de que ellos no iban a devolverlo, creando, no obstante, la apariencia ficticia de una voluntad real de cumplir con sus obligaciones para conseguir inducir a error a la otra parte causante del desplazamiento patrimonial, esencia de la tipificación de los hechos como estafa. O si, pese a existir al momento de la firma voluntad, de cumplir sus obligaciones por ambas partes contratantes, con posterioridad, quebrantando la confianza otorgada por los depositantes, los acusados incumplieron sus obligaciones de devolución, apoderándose ilícitamente de la misma en su propio beneficio, supuesto del delito de apropiación indebida. O bien, por último, si se trató de la firma de un contrato de depósito con intereses en el que al momento de su firma ambas partes contratantes tenían voluntad de cumplir no habiendo sido posible hacerlo con posterioridad por una de ellas por causas sobrevenidas, tesis exculpatoria de las defensas junto con la negativa a haber participado en los hechos efectuada por parte de la acusada Sra. Penélope ..

El contrato de depósito, reconocido por ambas partes su firma, consta unido a los folios 23 y 24 de la causa.

Literalmente aparece encabezado como 'CONTRATO DE DEPÓSITO CON INTERESES: RECIBO DE DINERO, ESTABLECIMIENTO DE PAGO DE INTERESES Y FÓRMULA DE DEVOLUCIÓN.

Figurando en el apartado de partes contratantes: 'D. Florencio mayor de edad, con DNI n.º NUM005 y domicilio en Quintanilla de la Ojada (Burgos), CAMINO000 NUM006 . y D.ª Teodora , mayor de edad, con DNI n.º NUM003 y domicilio en Quintanilla de la Ojada (Burgos), CAMINO000 NUM006 .' en la posición de depositantes, haciéndolo en la depositario 'D. Epifanio , mayor de edad, con DNI n.º NUM003 y domicilio en Lemoa (Vizccaya) CALLE000 , nº NUM007 , NUM004 NUM008 , como apoderado de la mercantil 'HOY FINANZAS E INVERSIONES S.L. con CIFnº B-95460309 y con domicilio en Bilbao (Vizcaya), calle Alameda Mazarredo 15-2ºC'.

En el relativa al objeto del contrato, EXPONEN: 'Depositante y depositario tienen recíproco interés en recibir y entregar dinero, estableciendo un devengo de intereses y pago periódico, así como una fórmula concreta de devolución de Capital'.

Y como ESTIPULACIONES las tres siguientes:

' (1) Entrega de dinero: El depositante entrega, en este acto, al depositario, la cantidad de SESENTA MIL (60.000.-€)sirviendo este documento, además como CARTA O RECIBO DE PAGO, QUEDANDO LOS ANTERIORES CONTRATOS FIRMADOS ANULADOS EN ESTE ACTO.

(2) Tipo de interés y forma de pago:El depósito devengará un tipo de interés del 25% anual, que será pagadero de mes a mes, ha razón de 1.250.- euros por pago, una vez transcurrido un mes desde la fecha de firma de este contrato, y dentro de cinco días primeros a partir de dicho momento, mediante ingreso en la cuenta bancaria que señale el depositario, o en cualquier otra forma de este, en cada momento, solicitare, extendiendo el oportuno recibo.

(3) Amortización y devolución:El depositario vendrá obligado a devolver el principal depositado, así como la liquidación última de intereses que restaré hasta fecha de devolución, dentro de los 15 días siguientes a ser requerido, incluso de manera informal, para ello, por el depositante.

El depositario podrá devolver el principal depositado, así como la liquidación última de intereses que restare hasta la fecha de devolución en el momento en que lo considere oportuno.'

Finalmente como lugar y fecha del contrato Bilbao, 19 de marzo de 2007.

Asimismo, tal y como se recogía en el contrato el mismo día D.ª Teodora realizó una transferencia de 60 000€ a una cuenta de la entidad Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona número 2100 4125 41 2200072445, en favor de 'HOY FINANZAS E INVERSIONES S.L.', apareciendo efectuado el ingreso en dicha cuenta al folio 109 de los autos Rollo de Sala.

Para explicar la firma del contrato y la aceptación de las estipulaciones establecidas y la entrega de dicha cantidad, los querellantes, D. Florencio y D.ª Teodora han mantenido en el juicio, y de manera invariable desde el inicio del procedimiento, que el acusado, amigo personal del primero, les propuso la inversión, diciéndoles que si invertían dinero en el negocio se podían asegurar no tener que volver a trabajar. Que dada la enfermedad de él, causante de una incapacidad por la que percibía una pensión, y el trabajo de ella, como empleada de limpieza, les interesaba la idea y pensaron en invertir unos ahorros que tenían. Que les dijo que recuperarían todo el capital y, además, mensualmente, les ingresaría intereses del 25%. Que les daba a entender que el negocio era una auténtica oportunidad, haciendo ostentación de un alto nivel de vida, invitándoles un día a una comida cuya factura ascendió a unos 700 euros en un conocido restaurante de Bilbao y conduciendo un Audi muy llamativo, diciéndoles que a su mujer iba a comprarle un Tuareg. También en cuanto le entregaran el dinero y apareciera un inversor tendrían que ir a firmar un aval; que les dio tranquilidad porque les comentó que si necesitaban, el dinero solo tenían que pedirlo con quince días de antelación. Pero, que después de hacer el ingreso de los 60 000€ dejó de atenderles las llamadas de teléfono cuando intentaron ponerse en contacto con él porque las fechas de los ingresos no eran las habladas o para saber cuándo iban a tener que firmar cómo les había dicho; que empezaron a desconfiar y le pidieron la devolución del dinero y no les hizo caso, llegándoles a decir que en el contrato ponía que la devolución sería 'cuando él lo considerara oportuno', y que cuando le preguntaron que cuándo iba a ser les contestó que 'cuando se le pusiera en los huevos'. Y que llegó a ofrecerles en lugar del devolver el dinero hipotecar un piso pero que cuando fueron al Registro vieron que no estaba a su nombre sino al de su mujer, con la que tenía separación de bienes, y que se encontraba ya hipotecado con varios acreedores por delante.

Por su parte el acusado D. Epifanio , también de manera persistente a su versión en la instrucción judicial, mantiene que era socio con poderes generales de la mercantil HOY Finanzas e Inversiones S.L, dedicada a la intermediación financiera; que conocía al Sr. Florencio desde los años 2000/2001 con motivo de compra de una franquicia en su día, negando tener amistad personal con él; que a principios del año 2007 se encontró con ellos en la calle y reanudaron el contacto, comentándoles de unos depósitos que estaba promocionando con su empresa; que a ellos les pareció la idea interesante y le dijeron que tenían un capital que querían invertir y les llevó a conocer las oficinas de Bilbao, formalizando finalmente el contrato; pero que al de muy poco tiempo de haber firmado ya le estaban pidiendo la devolución; que no se negó a ello pero que al no poder hacerlo en ese momento les ofreció ejecutar una hipoteca a su nombre en Asturias, y no les gustó; afirmando, por último, que tenía activos para hacer frente a la devolución aunque probablemente no en dinero.

A la vista de ambas versiones, diversas pruebas practicadas apuntan de manera unívoca a dotar de credibilidad la versión de los querellantes, apreciada firme y veraz y carente de datos inverosímiles o contradichos por otras pruebas, habiendo sido su relato persistente desde el principio en cuanto la forma y modo en que el acusado les convenció de que lo que les estaba proponiendo era una inversión con una muy alta rentabilidad de su dinero y escaso riesgo y que después de haber hecho la entrega del dinero su comportamiento hacia ellos cambió totalmente, no dando explicaciones, con evasivas y finalmente cerrándoles abiertamente la posibilidad de recuperar el dinero en efectivo.

Por un lado, en cuanto a que el acusado les visitó en varias ocasiones en fechas anteriores a la firma del contrato en su domicilio de Quintanilla de la Ojada (Burgos), c/ CAMINO000 n.º NUM004 en compañía de una mujer, extremo este último negado por el primero, resulta compatible con la testifical de un vecino de dicha localidad, D. Gabriel , manifestando en juicio haber visto desde su casa cercana a la del matrimonio Florencio Teodora que un hombre y una mujer acudieron varias veces, dos o tres, en un coche entrando en su casa.

Junto a ello del examen de la documentación aportada consta que la sociedad 'HOY Finanzas e Inversiones S.L' se había constituido (folios 87 y ss) el 18 de enero de 2007, apenas dos meses antes a la firma del contrato objeto de reclamación, figurando como socios D.ª Micaela y D. Epifanio , con un capital social de 120 000€ representado por 120 000 participaciones sociales de 1 € de valor nominal, adjudicadas en su totalidad a la Sra Micaela , nombrada además Administradora Única por tiempo indefinido, y reservándose únicamente una participación de las 120 000 el acusado. Y que el mismo día de la constitución de la sociedad (folios 79 y ss), encontrándose aún pendiente de inscripción en el Registro Mercantil de Bizkaia y de la obtención del código de Identificación Fiscal, la nombrada Administradora Única otorgó amplios poderes notariales de actuación en nombre del otro socio. En su declaración testifical prestada en la segunda sesión del Juicio Oral la Sra Micaela manifestó que aceptó ser socia de la mercantil y que firmó los poderes en favor del Sr. Epifanio , con quien le unía una relación de amistad, pero que nunca puso un euro en la empresa ni tuvo ningún acceso a los negocios que se pudieron llevar a cabo, que ella estaba en una oficina en Pamplona y que no llegó a conocer a los querellantes, negando que llegara a realizar ninguna función o cobrar cantidad alguna y que 'no entiende mucho de estos temas'.

Por otro lado, no se ha aportado ninguna prueba por la defensa respecto a que durante los meses inmediatamente posteriores a la firma se realizaran a través de dicha mercantil contratos de préstamos a terceros o actividades de inversión de capitales que justificaran o dotaran de credibilidad las expectativas anunciadas por el Sr. Epifanio , y así recogidas expresamente en el contrato, de que iban a obtener una rentabilidad del 25% en cuanto le entregaran los 60 000 € en el momento de su firma. Sí obrando en las actuaciones en cambio un extracto bancario de la cuenta de la Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona número 2100 4125 41 2200072445 titularidad de dicha mercantil, en la que se efectuó el ingreso de los 60 000 € por la Sra Teodora , folios 109 y 110 CP, en el que se aprecia que tras el ingreso en una cuenta que no llegaba a 1 000 € de saldo, el 20 de marzo de 2007 de los 60 000€, en apenas un mes se realizaron diversos actos de disposición, bastantes de ellos reintegros en efectos por cantidades elevadas, pagos de recibos, etc, hasta quedar un salo de 2 900 € el 18 de abril de 2007. Preguntado el acusado por el letrado de la acusación particular a qué había destinado esas sumas de dinero manifestó no querer contestar ya que los querellantes lo que hicieron al abonar ese dinero fue comprar una inversión que ya tenía hecha. No obstante, no se han aportado tampoco datos por la defensa de la naturaleza, importe y demás datos identificativos de la referida inversión que permitan dotar de credibilidad a dichas manifestaciones.

Asimismo, consta en las actuaciones al folios 586 certificado emitido por el Registro Mercantil de Bizkaia, el 18 de febrero de 2011 en el que se hace constar que en relación a la mercantil 'HOY INTERMEDIACIÓN FINANCIERA E INVERSIONES SOCIEDAD LIMITADA' con código de identificación fiscal B-95460309 no aparecían presentadas las Cuentas Anuales de los Ejercicios 2007, 2008 y 2009 por lo que la Sociedad tenía cerrado el Registro constando anotada sobre dicha Sociedad su Baja Provisional.

Tampoco la testifical prestada por Dª Antonieta , empleada en la oficina que la mercantil tuvo abierta en Bilbao a la que llevó el acusado a los querellantes, ha permitido aportar datos concretos que permitan sospechar siquiera que detrás de las promesas hechas por el acusado de la alta rentabilidad y disponibilidad inmediata y total del capital invertido al matrimonio Florencio Teodora existiera una actividad económica solvente y en marcha de la que inferir la existencia de voluntad y posibilidad de cumplimiento por parte del acusado. Y, por último, obra unida a las actuaciones prueba documental acompañada a la querella, folios 26 a 32, consistente en diversos requerimientos, mediante burofax y notarialmente, por parte de los querellantes al Sr. Epifanio los días 17 de mayo, 16 de julio y 4 de octubre de 2007 solicitando la devolución del principal e intereses devengados. Explicando estos que el primero de los requerimientos se produjo tan cercano en el tiempo a la fecha del contrato porque sospecharon ante el cambio de actitud del Sr. Epifanio hacia ellos que se operó después de hacer el pago, resultando ya muy difícil contactar con él.

Valorada en conjunto la prueba practicada de todo ello se desprende que a al momento de la firma del contrato el 19 de marzo de 2007 el Sr. Epifanio , no tenía voluntad de cumplir con sus obligaciones, buscando aprovecharse en cambio del efectivo cumplimiento de la otra parte, no teniendo virtualidad para poner en duda lo anterior la existencia de cuatro pagos de intereses, admitidos por los querellantes de los meses de abril, mayo y julio, al no poder dotarse a dicha actuación, en el marco de la restante prueba analizada, de naturaleza distinta al de maniobras tendentes a evitar o retrasar lo mas posible una pronta reclamación de devolución del capital invertido.

SEGUNDO.-Sin embargo, en los referidos hechos acreditados, no puede incluirse la participación de la acusada D.ª Penélope .

Ha retirado respecto a ella la acusación el Ministerio Fiscal una vez practicada la prueba, manteniéndola en cambio la acusación, mencionando como datos que apuntan a su intervención, conocimiento y aprovechamiento de los hechos, junto a la declaración en dicho sentido prestada por los querellantes desde el primer momento, el reconocimiento fotográfico positivo realizado en la instrucción judicial; no habiendo negado la Sra. Penélope haber estado en el pueblo de los querellantes ni conocerles, limitándose a manifestar acogerse a su derecho a no declarar; se queja por ello de que con dicha actuación privó a las acusaciones de la posibilidad de instar una rueda de reconocimiento en su caso para demostrar su presencia y participación en los hechos.

Los Sres Florencio y Teodora afirmaron en instrucción y también en este aspecto han mantenido en juicio que, pese a que no estuvo presente en el momento de la firma del contrato ni cuando acudieron a visitar la oficina que la mercantil 'HOY Finanzas e Inversiones S.L' tenía en Bilbao, c/Alameda Mazarredo n.º 15, 2º C, fue ella la mujer que acompañó al acusado en las visitas que les hicieron a su casa de Burgos, y también en alguna ocasión tomando café en Bilbao, intentando ambos convencerles de que hicieran la inversión. Y en parte ha venido avalado su testimonio, frente a la versión del acusado negando haber acudido a verles con su mujer, por la testifical de D. Gabriel , vecino del pueblo de Burgos donde tenían el domicilio, explicando cómo al ser un pueblo pequeño en el que las visitas de alguien que no vivía allí llamaban la atención, recordaba haber visto el acusado acompañado de una mujer rubia, alta y con gafas, llegar en coche a la casa de sus vecinos.

Pero la Sra. Penélope ha mantenido firmemente en el Juicio que no conocía de nada a los perjudicados, manifestando saber prácticamente por referenciasque su marido se dedicaba a inversiones, pero negando haber estado presente en ningún tipo de encuentro con los anteriores ni menos aún haberles intentado convencer para formalizar el contrato o cobrar todo o parte de los 60 000 entregados. Y ante dicha negativa, avalada por la declaración del otro acusado, no se ha practicado ninguna prueba que de forma concluyente apunte a lo contrario.

No consta su intervención en el contrato de depósito, que aparece firmado únicamente por el acusado, ni tampoco que fuera socia o tuviera poderes de representación o administración de la mercantil 'HOY Finanzas e Inversiones S.L', siendo el régimen económico matrimonial entre ambos acusados el de separación de bienes, según consta en escritura notarial de apoderamiento recíproco de 5 de octubre de 1999, unida a los folios 223 a 232. Por otro lado, ha podido comprobar la Sala cómo en la actualidad se encuentra aqueja de una enfermedad física que produce una grave deformación en las extremidades superiores que de presentar similar grado de afectación a principio del año 2007 debió ser necesariamente apreciable a simple vista por los perjudicados y puesto de manifiesto en su escrito de querella y posterior declaración prestada en fase de instrucción.

Frente a ello es cierto que en la declaración prestada en instrucción por la acusada, si bien negó haber tenido ningún tipo de participación en los hechos, su negativa a responder a las restantes preguntas de la acusación, no tuvo la misma contundencia que la negativa expresada en la Sala a conocer siquiera al matrimonio Florencio Teodora , pero no condicionó ni mermó el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación de formular acciones contra ella, habiéndose practicado diligencia de reconocimiento fotográfico en instrucción en la que se exhibió a los querellantes una foto de la Sra Penélope y otra de la Sra Micaela , nombrada Administradora Única de la mercantil en la escritura de constitución, reconociendo a la primera como la mujer que acompañaba al acusado cuando acudió a verles a su casa y en otras ocasiones tomando un café en Bilbao. No obstante, la forma en que se realizó dicha diligencia de reconocimiento fotográfico, formada únicamente por dos fotografías de dos mujeres, una de ellas la acusada, que no tenían similar apariencia física, folios 471 y 472, priva de contundencia inculpatoria el resultado del reconocimiento y su ulterior ratificación en el plenario.

Y a la vista de todo ello, no habiendo llegado la Sala a un nivel de convencimiento, mas allá de intuiciones subjetivas, que permita excluir dudas razonables y alcanzar una certeza objetiva de la participación en la acusada en los hechos, decae la legitimación que justificaría un pronunciamiento condenatorio debiéndose dictar en su favor un fallo absolutorio con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5º CP vigente en la actualidad, 250.1.6º en su redacción a marzo de 2007.

El Ministerio Público, ha mantenido, como calificación principal, que concurrieron al momento de la firma del contrato de depósito el 19 de marzo de 2007 los elementos configuradores del delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.5º CP al no haber informado el acusado a los querellantes de la existencia de ningún riesgo en la operación, desplegando una apariencia de alto nivel de vida para inducirles a engaño, siendo conocedor de que estaban buscando una fuente complementaria de ingresos dada la enfermedad del marido; alternativamente, considera que podrían concurrir los elementos de una apropiación indebida de entenderse que existió una inicial posesión legítima del dinero y un acto de disposición ilícito posterior con ánimo de lucro. Pidiendo en cambio la Acusación Particular, acumulativamente la aplicación junto con el delito de estafa también la condena por un delito de apropiación indebida del 252 en relación con el 248.1 y 250.1.4º, 5º y 6º y 70.2 CP.

Por su parte la defensa del acusado Sr. Epifanio , considera que la reclamación efectuada en las actuaciones es de índole civil exclusivamente, al ser de dicha naturaleza el dolo de incumplimiento que, en su caso, pudo haber surgido con posterioridad a la firma del contrato; que los querellantes fueron conocedores en todo momento del riesgo que corría su inversión; y descarta que resulte aplicable el delito de apropiación indebida por el tipo de contrato firmado en las actuaciones.

El delito de estafa del artículo 248.1 CP se configura en la Jurisprudencia como la creación de un artificio con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio para el segundo derivado del desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo.

Son elementos de este tipo penal: 1) un engaño bastante, precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito y que lo caracteriza frente a otras infracciones patrimoniales, pudiendo incardinarse en el seno de una relación contractual preparada con este fin defraudatorio; 2) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 3) un acto de disposición patrimonial derivado del error sufrido; 4) el nexo o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio sufrido; 5) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial.

Y, en particular, el engaño que constituye el elemento básico y nuclear de la estafa, ha de ser bastante, entendido como suficiente y proporcional, debiendo tener la adecuada idoneidad para que en la convivencia social ordinaria actúe como estímulo eficiente del traspaso patrimonial consecuencia del error sufrido por el perjudicado, pero a su vez, tal desplazamiento debe entenderse con virtualidad para hacer propio el sujeto activo, o un tercero con él concertado, el objeto delictivo. Y también ha de ser antecedente al error producido al sujeto pasivo y estar preordenado a este fin de equivocar a la víctima, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o concurrir en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», o sobrevenido ( SSTS nº 697/2008 de 10 de noviembre , nº 47/2005, de 28 de enero ).

Junto a ello para que un contrato pueda ser considerado punible desde el punto de vista penal, el Tribunal Supremo ha venido precisando ( SSTS de 12-5-98 , 1-3-99 , 23-2-2001 , 21-11-2001 , 12-4-2002 ) que es preciso que surja a modo de medio engañoso y sea utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es suma, se entiende que en dicho tipo de contratos, denominados por la doctrina contratos criminalizados, el sujeto activo excluye de antemano el cumplimiento de los deberes asumidos contando con que así lo hará, en cambio, la otra parte contratante, enriqueciéndose con la prestación realizada por ésta.

En los hechos acreditados que nos ocupan, se desprende inequívocamente que el contrato de depósito firmado en marzo de 2007 con los querellantes, manifestando actuar en nombre de la mercantil HOY FINANZAS E INVERSIONES SL, fue una ficción creada por el acusado con única finalidad de servir de puerta al desplazamiento patrimonial de los primeros en su favor como elemento integrante de la estafa.

Y no se aprecia que frente a dicha actuación del acusado, los querellantes, hubieran debido desplegar unos deberes de vigilancia y comprobación que les hubiera permitido detectar el fraude, como se ha apuntado por la defensa al manifestar que corrieron voluntariamente un excesivo riesgo al contratar la operación de inversión de los 60 000 €, ante la expectativa de percibir unos elevados intereses, al establecer la Jurisprudencia que solo puede negarse el juicio de tipicidad que define el delito de estafa en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal constituyen el origen del acto dispositivo ( SSTS nº 419/2009 , 630/2009 , 585/2008 , 1024/2007 , 161/2002 , 880/2002 o 449/2004 ).

En los hechos analizados, dadas las circunstancias concurrentes en el matrimonio querellante, sin experiencia en inversiones mobiliarias, siendo perceptor el Sr. Florencio de una pensión de incapacidad y su mujer trabajadora del sector de limpieza, su comportamiento de entregar el dinero al acusado no fue sino reflejo de la buena fe en el ámbito de la contratación mercantil, teniendo las explicaciones dadas por el acusado y la literalidad del documento una apariencia de licitud que no tenía por qué conducir a quienes no eran profesionales del sector inversor, a desconfiar del mismo.

En conclusión, concurren los elementos configuradores de la estafa mediante la figura del contrato civil criminalizado, al haber desplegado el acusado una actuación engañosa previa a la firma del contrato de depósito, suficiente, adecuada e idónea para generar en D. Florencio y D.ª Teodora la creencia errónea de que el negocio inversor que les proponía era rentable y seguro, acudiendo ambos el 19 de marzo de 2007 a la firma del contrato de depósito desconocedores de que era una mera apariencia al servicio exclusivo del ánimo de lucro del depositario, que solo quería aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, en cuyo favor en última instancia, y bajo la apariencia de hacerlo en nombre de una mercantil con actividad en el tráfico jurídico, realizaron el pago de los 60 000€, desplazamiento patrimonial causante del perjuicio económico objeto de reclamación.

No pueden en cambio los hechos, dada la dinámica comisiva descrita, incardinarse en un delito de apropiación indebida del art. 252 CP .

El elemento definidor en la apropiación indebida, así como en la estafa es el engaño, es el quebrantamiento del principio de confianza, distinguiéndose en el tipo penal del articulo 252 CP dos etapas diferenciadas, de las que únicamente es ilícita la segunda (ROJ STS 8201/2009 de 23 de diciembre). Y en los hechos acreditados lo decisivo para descartar la tipificación como un delito de apropiación indebida es la conclusión de que la ilicitud del que deriva el reproche penal provenía ya de la primera etapa al haber entregado los querellantes el dinero a causa del engaño desplegado por el acusado para que así lo hicieran, y aunque el engaño no excluye la apropiación indebida, sí lo hace en cambio, cuando está presente desde el momento inicial y el desplazamiento patrimonial es consecuencia directa del error sufrido por dicho engaño.

Descartada por su inicial dinámica comisiva la posibilidad de incardinar penalmente los hechos en un delito de apropiación indebida, no resulta necesario entrar a analizar si el título por el que se entregó el dinero es o no de los incluidos en el artículo 252 CP y, en particular si recogía en sus estipulaciones obligaciones a cargo del depositario de administración del capital recibido.

CUARTO.-De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor material, por sus actos voluntarios a D. Epifanio , de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , no habiéndose solicitado, ni apreciando tampoco que concurra, circunstancia modificatoria alguna de su responsabilidad criminal conforme a los artículos 20 , 21 y 22 C.P .

En cuanto a las figuras agravadas del artículo 250.1.4 º, 5 º y 6º CP solicitadas por la Acusación Particular, únicamente procede aplicar la del apartado 5º, también pedida por el Ministerio Fiscal, de carácter objetivo, al ser el valor de lo defraudado superior a los 50 000€, no así las otras dos, siendo la Jurisprudencia restrictiva en su aplicación por las consecuencias de mayor reproche penal y punitivo que conllevan.

En relación a la primera de ellas, dispone el tipo que se apreciará 'cuando el hecho revista especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia'.

Habiendo aplicado el TS esta agravación en casos como el provocación de una grave crisis empresarial que llevó como consecuencia el despido masivo de los trabajadores, ( STS 1354/2004 de 25 de noviembre ), o cuando el perjudicado tuvo que acudir a un préstamo para poder hacer frente a los pagos de su vivienda ( STS 78/2008 de 8 de febrero ), o tratándose de una persona viuda que necesitaba atención y a la que la estafa le hizo perder todos sus ahorros ( STS 33/2004 de 22 de enero ) o de parados que entregaron al estafador todo su dinero ( STS 276/2005 de 2 de marzo ), no se aprecia de la prueba aportada por la acusación que los querellantes, quienes eran y no consta que no continuaran siéndolo con posterioridad a los hechos, perceptores de una pensión de incapacidad y de ingresos por trabajo desempeñado por la mujer en el sector de limpieza, y titulares de la vivienda en la que vivían en Burgos, hubieran quedado en una grave situación económica mas allá de la pérdida de los ahorros que supuso el capital invertido y posteriormente no recuperado.

Tampoco se aprecia concurrente la agravante específica prevista en el apartado 6º del 250.1 CP de 'haber cometido el hecho abusando de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador.'

En la STS 634/2007, 2 de julio , se advierte de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación ,en la medida en que en la mayor parte de los casos, el engaño que define el delito de estafa, como el quebrantamiento de confianza propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado, quedando reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realiza la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, conllevando un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario se podría incurrir en duplicidades valorativas ( SSTS 383/2004, 24 de marzo , 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril ).

Aplicando dicha doctrina, en el presente caso, al margen de la afirmación de los perjudicados de que mantenía el marido con el acusado una amistad que llegó a ser calificada en íntima en el juicio, negada por el Sr. Epifanio , no se ha aportado ningún dato objetivo revelador de que existiera una relación previa a los hechos de la que derivara una especial fidelidad entre ellos, de la que éste hubiera abusado o aprovechado para cometer los hechos. Es mas, no debía gozar de mucha confianza el acusado, cuando el matrimonio Florencio Teodora , al de apenas un mes de haber realizado la inversión, le comenzó a reclamar la devolución de la totalidad del capital entregado, pese a haber recibido el ingreso de un primer abono de 1 250 € en concepto de intereses, ante las graves sospechas surgidas por el cambio de comportamiento apreciado en el mismo.

QUINTO.-En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , no concurriendo circunstancias atenuantes o agravantes, teniendo en cuenta la dinámica comisiva de los hechos y en particular el trato y perjuicio irrogado a los querellantes que dejaron de contar con la seguridad de unos ahorros que tenían para hacer frente a los eventuales gastos que pudieran derivarse en el futuro de la enfermedad del marido, procede imponer la pena de 3 años de prisión, en el grado medio de la prevista legalmente de 1 a 6 años de prisión y multa de 9 meses con una cuota diaria de 6 euros, encontrándose cercana al umbral mínimo de los 2 € previsto en el art. 50 CP , reservado para supuestos asimilables a la de práctica indigencia que no consta sea la situación del acusado, y notoriamente alejada del máximo de 400 €, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 109 , 110 , 111 y 116 CP , la ejecución de un hecho delictivo obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, siendo la persona responsable criminalmente del delito, también civilmente de las consecuencias derivadas del mismo

Comprendiendo la responsabilidad civil establecida en dichos preceptos en primer lugar la restitución, siempre que fuera posible, se acuerda la obligación a cargo del acusado de abonar a los perjudicados los 60 000 euros a que ascendió el importe del depósito no restituido, devengando dicha suma los intereses previstos en el art. 576 LEC .

SÉPTIMO.-En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer al acusado que resulta condenado el abono de la cuarta parte de las causadas, incluidas las de la Acusación Particular, declarando de oficio lo restante.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS A D.ª Penélope DE LOS DELITOS DE ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA DE LOS QUE VENÍA SIENDO ACUSADA CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES.

ABSOLVEMOS A D. Epifanio DEL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA DEL QUE VENÍA SIENDO ACUSADO CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES

CONDENAMOS A D. Epifanio COMO AUTOR CRIMINALMENTE RESPONSABLE DE UN DELITO DE ESTAFA SUPERIOR A 50 000 EUROS, SIN CONCURRENCIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS, A LA PENA DE 3 AÑOS DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE 9 MESES A RAZÓN DE 6 EUROS DIARIOS CON LA RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DEL ARTÍCULO 53 CP

CIVILMENTE D. Epifanio DEBERÁ INDEMNIZAR A D. Florencio Y D.ª Teodora EN LA CANTIDAD DE 60 000 EUROS MAS LOS INTERESES DEL ART. 576 LEC .

SE IMPONEN AL ACUSADO LA CUARTA PARTE DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS, INCLUIDAS LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR, DECLARÁNDO DE OFICIO LA PARTE RESTANTE.

Notifíquese la presente resolución a todas las partes intervinientes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.