Sentencia Penal Nº 61/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 67/2013 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00061/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de VALLADOLID

Domicilio: C/ ANGUSTIAS S/N

Telf: 983 413475

Fax: 983 253828

Modelo:SE0200

N.I.G.:47186 43 2 2012 0639513

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000067 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 4 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000356 /2012

RECURRENTE: Bartolomé

Procurador/a: ISABEL MARTIN LLORENTE

Letrado/a: SONIA FERNANDEZ FUENTE

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº61/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FELICIANO TREBOLLE FERNÁNDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

En VALLADOLID, a cinco de Marzo de dos mil trece.

La Audiencia Provincial, Sección 2ª, de esta capital ha visto en grado de apelación el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº4 de Valladolid, por delitos de robo con violencia o intimidación, seguido contra Bartolomé . Han sido partes, como apelante: el referido acusado, representado por la procuradora Sra. Martín Lorente y defendido por la letrada Sra. Fernández Fuente.

Y como apelado: El Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Es Ponente el Ilmo. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Penal nº4 de Valladolid, con fecha 17-12-2012 se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

' UNICO.- Probado y así se declara que Don Bartolomé , nacido en Madrid, el día NUM000 de 1972, hijo de Juan Manuel y de Alicia, con DNI número NUM001 , sin antecedentes penales computables, en prisión por esta causa desde el día 12 de julio de 2012, habiendo sido detenido con fecha de 10 de julio de 2012, sobre las 11,20 minutos del día 1 de junio de 2012, accedió al establecimiento Compro Oro, sito en la Plaza Circular número nueve de Valladolid, con ánimo de apoderarse de los efectos que de valor pudiera encontrar y una vez en su interior, sacó un cuchillo, que colocó en el costado de la empleada, Doña Valentina , al tiempo que la exigía el dinero y las joyas que hubiera, obteniendo 90 euros y unas joyas aún no tasadas; que la pinchó con el cuchillo y la exigió que se introdujera en el cuarto de baño, como así hizo, dándose a la fuga.

Que Doña Valentina , sufrió una agitación psicomotora y erosión en el vacío, lesiones que requirieron una primera asistencia y de las que tardó en curar 7 días, durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales.

Que igualmente Don Bartolomé , sobre las 11,00 horas del día 9 de junio de 2012, entró en el portal número NUM002 de la CALLE000 de Valladolid, con ánimo de obtener los efectos de valor que pudiera encontrar, al tiempo que Doña Emilia , a la que preguntó la hora, para después arrancarla del cuello, la cadena de oro que portaba y que recogía 5 medallas, e intentar también llevarse las pulseras que no consiguió, dado que Doña Emilia , empezó a gritar y tuvo que darse a la fuga.

Que Doña Emilia , sufrió un enrojecimiento en la zona del cuello que tardó en curar un día, sin impedimento para sus ocupaciones habituales.

Que las joyas una cadena con cinco medallas, han sido valoradas pericialmente en la cantidad de 900 euros.

Que igualmente Don Bartolomé , sobre las 14,50 horas del día 22 de junio de 2012, accedió al inmueble sito en la CALLE001 número NUM002 de Valladolid, con ánimo de apoderarse de los efectos de valor que pudiera encontrar ,tras pedir que le abriera el portal a Doña Vanesa y cuando ésta pretendía entrar en el ascensor, por la espalda, la agarró del cuello con el brazo y le dijo que o le daba el bolso o la rajaba, que tiró del bolso con tal fuerza, que Doña Vanesa , cayó al suelo, dándose a la fuga.

Que el bolso contenía, el DNI, la tarjeta sanitaria, tarjetas de visita, un móvil, un juego de llaves y 125 euros.

Que Doña Vanesa , sufrió policontusiones y gonalgia derecha, que requirió una primera asistencia facultativa, lesiones de las que tardó en curar 10 días, durante los cuales no estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, generando gastos de asistencia médica en el Sacyl, por importe de 100,40 euros.

Que igualmente Don Bartolomé , sobre las 16,00 horas del día 3 de julio de 2012, accedió a la farmacia sita en la calle Magallanes número 25 de Valladolid, con ánimo de apoderarse de los efectos que de valor pudiera encontrar y esgrimiendo un cuchillo de cocina en su mano derecha, exigió a su propietario, Don Luis Pablo , que le entregara todo el dinero, obteniendo 100 euros, pero como le parecía poco, le pidió más dinero y como le dijo que no había más, le empujó contra la pared ante lo cual, Don Luis Pablo le sujetó con los brazos y le lanzó patadas. Que también le exigió entrar en la rebotica, lugar en el que Don Luis Pablo , cogió un taburete en defensa, ante lo cual, huyó, saliendo a la calle.

Que por último Don Bartolomé , sobre las 15,40 minutos del día 8 de julio de 2012, accedió a la farmacia sita en la calle Pérez Galdós, número 21 de Valladolid, con ánimo de apoderarse de los efectos que de valor pudiera encontrar y cuando se le acercó Doña Flor , pensando que era un repartidor, sacó un cuchillo de cocina y le dijo que no gritara, que no se moviera y que le diera todo el dinero, ante lo cual, le abrió la caja registradora y cogió el dinero, obteniendo 340 euros, para después decirla que no hiciera nada, y salir de la farmacia.

Que Don Bartolomé , es un drogodependiente de larga duración, habiendo seguido tratamiento en régimen cerrado en la comunidad terapéutica Aldama, desde el 18 de noviembre de 2010 hasta el 16 de febrero de 2011, y a partir del día 9 de enero de 2012, inició tratamiento de metadona en Aclad.'

SEGUNDO.-La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

'Que debo condenar y condeno a DON Bartolomé , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de robo con violencia a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓNcon la accesoria oportuna en cuanto a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena debiendo hacer frente al pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a DON Bartolomé , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de robo con violencia a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓNcon la accesoria oportuna en cuanto a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena debiendo hacer frente al pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a DON Bartolomé , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de robo con violencia, con uso de instrumento peligroso a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓNcon la accesoria oportuna en cuanto a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena debiendo hacer frente al pago de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a DON Bartolomé , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de robo con violencia, con uso de instrumento peligroso a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓNcon la accesoria oportuna en cuanto a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena debiendo hacer frente al pago de las costas procesales

Que debo condenar y condeno a DON Bartolomé , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor responsable de un delito de robo con violencia, con uso de instrumento peligroso a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓNcon la accesoria oportuna en cuanto a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena debiendo hacer frente al pago de las costas procesales

En materia de responsabilidad civil, Don Bartolomé , deberá indemnizar:

1.- A Doña Valentina en la cantidad de 280 euros por lesiones (Doscientos ochenta euros)

2.- Al titular del establecimiento Compro Oro de la plaza Circular, en la cantidad que se tase pericialmente en ejecución de sentencia las joyas sustraídas y en 90 euros (noventa euros)

3.- A Doña Emilia , en 900 euros (novecientos euros) por las joyas sustraídas y en la cantidad de 40 euros (cuarenta euros) por lesiones.

4.- A Doña Vanesa , en la cantidad de 125 euros (ciento veinticinco euros), en la cantidad de 400 euros (cuatrocientos euros) por lesiones y en la cantidad en que se tase pericialmente en ejecución de sentencia, los efectos sustraídos y descritos en los hechos probados.

5.- A Don Luis Pablo , en la cantidad de 90 euros (noventa euros).

6.- A Doña Flor , en la cantidad de 340 euros (trescientos cuarenta euros).

7.- Al Sacyl en la cantidad de 100,40 euros, (cien euros con cuarenta céntimos) por la asistencia facultativa

Cantidades todas ellas, incrementadas con los intereses legales correspondientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal del acusado Bartolomé , que fue admitido en ambos efectos y practicados los traslados oportunos se presentó escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal. Elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, excepto en lo siguiente:

- Respecto del hecho perpetrado sobre las 14,50 horas del día 22 de junio de 2012, en el inmueble sito en la CALLE001 nº NUM002 de Valladolid, sobre doña Carolina ( Vanesa ) , en lugar de atribuirse a Bartolomé debe hacerse a 'persona no identificada'.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia condena a Bartolomé como autor de los siguientes delitos:

1º) Un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, cometido el 1 de junio de 2012 en el establecimiento Compro Oro de la Plaza Circular.

2º) Un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, perpetrado el 3 de julio de 2012 en la farmacia de la C/ Magallanes nº 25.

3º) Un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, el día 8 de julio de 2012, en la farmacia de la C/ Pérez Galdós nº 21.

4º) Un delito de robo con violencia, cometido el 9 de junio de 2012 sobre Emilia en el portal del inmueble nº NUM002 de la C/ CALLE000 .

5º) Un delito de robo con violencia perpetrado el 22 de junio de 2012 sobre Carolina en el inmueble nº NUM002 de la C/ CALLE001 .

Por cada uno de los tres delitos de robo con violencia y uso de instrumento peligroso se le impone la pena de 3 años y 6 meses de prisión. Y por cada uno de los otros dos delitos de robo se le condena a la pena de 2 años y 6 meses de prisión.

Frente a ello se interpone recurso de apelación por la defensa del citado acusado solicitando: A) En primer lugar, la absolución de Bartolomé . B) Alternativamente que se acuerde la absolución del mismo respecto de los delitos de robo que se dicen cometidos sobre doña Vanesa y sobre doña Emilia . C) Y, en todo caso, se acuerde la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción ( art. 21-1- en relación con el art. 20-2 del C. Penal ) o la atenuante del art. 21-2 del Código Penal a los hechos acaecidos.

Inicialmente conviene hacer unas precisiones o aclaraciones. Cuando en la sentencia se alude, en ocasiones, a Bartolomé , se está refiriendo al acusado Bartolomé . Es un mero error material de trascripción que queda salvado en virtud de lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . De otro lado, a doña Carolina se la denomina también Vanesa .

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a los tres delitos de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, una vez analizadas las actuaciones, se comprueba que la Juez ha dispuesto de suficientes elementos de prueba que permitieron formar su convicción acerca de la existencia de dichos delitos, así como de su autoría por parte del acusado Bartolomé .

-En cuanto al robo en la tienda 'Compro oro' de la Plaza Circular, se cuenta con la declaración de la víctima Sra. Valentina . Ya en diligencias policiales (folios 53 a 55) identificó la fotografía del acusado, entre las que le exhibieron, y luego en la diligencia judicial de reconocimiento en rueda (folio 168 cuya trascripción se hizo al folio 351) también identificó a Bartolomé como el autor del robo indicando que no tenía dudas de que era él. De todo ello se reitera en el acto del juicio reconociéndolo igualmente sin género de dudas. Sobre los hechos declara de forma persistente (en el mismo sentido como lo hizo ante el Instructor al folio 117) señalando que el 1 de junio de 2012 estaba en la tienda cuando entró el acusado, que iba a cara descubierta y lo conocía porque había ido a la tienda en alguna otra ocasión. Afirma que esta persona le amenazó con un cuchillo, se lo puso en el costado diciéndole que le entregara el dinero y le sustrajo un total de 90 euros y unas joyas cuyo valor no ha podido determinarse (folio 50 y 51). La señora Valentina sufrió, a consecuencia de todo ello, además de una agitación psicomotora, una erosión en vacío izquierdo del abdomen en agresión, conforme se acredita con el informe del médico forense al folio 290.

Estamos ante el testimonio de una víctima que carece de cualquier relación con el acusado, por lo cual no existe causa de incredibilidad subjetiva; su relato es persistente, coherente, claro en la incriminación y en la identificación del acusado no teniendo duda alguna al respecto; relato que reúne también la nota de verosimilitud pues denunció los hechos y presentaba una abrasión o erosión en el abdomen fruto de la presión que el autor ejerció con el cuchillo en esa zona. El propio recurrente en su declaración ante el Juez de instrucción, con asistencia letrada y con las debidas garantías (folio 96), no niega que pudiera haber cometido ese hecho, admitiendo en esas fechas la realización de sustracciones en establecimientos para poder comprar droga pues ha vuelto a consumir.

-Respecto al robo en la farmacia sita en la calle Magallanes de Valladolid, igualmente nos encontramos con la declaración de la víctima, el Sr. Luis Pablo , como elemento probatorio relevante y contundente sobre la forma de perpetrarse el hecho, así como sobre la autoría del acusado. En el plenario ratificó su manifestación prestada en la instrucción, donde refirió que el denunciado entró en la farmacia con un cuchillo en la mano alzándolo y pidiendo que le diera todo el dinero, que si no se lo daba le pinchaba, tuvieron un forcejeo y en la zona de rebotica cogió un taburete con el que se defendió, yéndose finalmente dicho individuo. Este iba a cara descubierta. Le sustrajo 90 euros de la caja registradora. (folio 113 en relación con lo dicho ante la policía al folio 26 y 27). Dicho testigo identificó al acusado como autor del hecho con claridad en el reconocimiento judicial en rueda efectuado al folio 349 que es la trascripción de lo obrante al folio 166, precisando que no tiene dudas. Y así mismo en el acto del juicio se mostró claro y seguro en tal reconocimiento.

La declaración de este testigo presencial reúne las notas de incredibilidad subjetiva, pues no hay motivo espurio del mismo respecto del acusado para pensar que pueda realizar una imputación falaz, su narración de los hechos y de la identificación del autor es reiterada y coherente a lo largo de todo el procedimiento, y también resulta verosímil al venir corroborada por el dato de que efectivamente denuncia el robo nada más ocurrir el mismo, ofreciendo las circunstancias precisas de los hechos y señas del autor y su vestimenta con datos que coinciden con el acusado, e igualmente reconoció sin dudas la camisa de rayas verticales blancas y azules y zapatillas deportivas de vestir de color blanco que fueron ocupadas al acusado en el momento de la detención, como prendas que llevaba el autor el día de los hechos (folio 19). Incluso Bartolomé en su manifestación prestada con todas las garantías en la instrucción indicó que puede ser el autor del mismo, que no lo recordaba porque juntó las pastillas con el alcohol y le daba por hacer eso, (se refiere a robos en algún establecimiento).

-Acerca del hecho perpetrado en la farmacia sita en la calle Pérez Galdós, la Sra. Flor ofrece un testimonio directo y claro sobre la perpetración del robo, la utilización de instrumento peligroso, así como sobre la autoría del acusado. En el juicio corroboró con persistencia y congruencia sus manifestaciones anteriores donde señalaba (folios 124 y 125 en relación con los folios 28 y 29) que entró en la farmacia un individuo y se dirigió directamente hacia la rebotica, la declarante salió a su encuentro pensando que era un repartidor y entonces le amenazó con un cuchillo a ella y a una hija de la declarante que se hallaba en la farmacia, pidiéndoles el dinero. Añade que les amenazaba constantemente diciendo que se estuvieran quietas, esgrimiendo el cuchillo que empuñaba a la altura de la cintura, mientras cogía dinero de las cajas, sustrayendo 340 euros. La citada Flor identificó sin duda alguna al acusado, no sólo entre las fotografías exhibidas por la policía, sino también y esencialmente en la rueda de reconocimiento realizada al folio 347 y 348 donde aseguró no tener ninguna duda sobre ello. Y en el plenario igualmente reiteró tal identificación reconociéndole en ese mismo acto. Consideramos, por lo tanto, que se trata de un testigo directo y que, sin tener relación alguna con el acusado ni motivo para atribuirle de forma injustificada los hechos, cuenta con detalle cómo se produjo el robo, el empleo de un cuchillo para amenazarles, mostrándose igualmente segura de la identificación de Bartolomé como el autor de ello. Existe, por lo tanto, persistencia en la incriminación mediante un relato coherente y verosímil. Ciertamente el robo fue denunciado inmediatamente y ofreció datos muy concretos sobre su ejecución. Incluso, téngase en cuenta que el acusado, en su declaración ante el Instructor (folio 17), no negó que pudiera haber realizado el robo en esa farmacia, señalando que está al lado de donde vive, que no recuerda el robo pero que podría ser, aludiendo a que en esa época había vuelto a consumir droga y carecía de dinero ni de medios de vida por lo que en ocasiones robaba.

A la vista de todo ello existe una actividad probatoria de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia ( art. 24-2 de la Constitución Española ) y suficiente para llegar al convencimiento inequívoco de que el recurrente Bartolomé es el autor de estos tres delitos de robo con violencia o intimación y uso de instrumento peligroso examinados, sin que se advierta error en las conclusiones fácticas que sustentan dicha calificación, ni que las mismas hayan quedado desvirtuadas en esta alzada.

TERCERO.-Con relación al delito de robo con violencia e intimidación cometido el día 9 de junio de 2012, sobre las 11 horas, en el nº NUM002 de la CALLE000 de Valladolid, la declaración de la víctima doña Emilia y la identificación que la misma hace del acusado es una prueba de cargo clara, fiable y firme, con aptitud y suficiencia para enervar la presunción de inocencia y acreditar la autoría de Bartolomé .

Dicha testigo no tiene ninguna causa de incredibilidad subjetiva pues el acusado y ella no se conocían previamente. Su relato es constante en la incriminación y coherente, sin incurrir en contradicciones. De su declaración en el plenario, lo mismo que indicó en la instrucción, se desprende que si bien el autor del hecho entró tras ella en el inmueble, no se mantuvo detrás todo el tiempo -como quiere hacer ver la defensa- sino que se puso en el campo visual de la anciana, la cual le pudo ver la cara pues le preguntó qué hora era, luego le quitó la cadena y la medalla que llevaba en el cuello tirando de ellas, y después intentó quitarle la pulsera pero no pudo y fue cuando ella pidió auxilio y el acusado se escapó. Un elemento corroborador de la veracidad del hecho estriba en que esta anciana sufrió efectivamente un enrojecimiento en la zona del cuello debido al tirón que dio el autor para llevarse la cadena y la medalla que aquella portaba. Por lo tanto, le tuvo cerca y le pudo ver la cara a lo largo de esos hechos. Ante la policía le identificó fotográficamente sin dudas (folio 120 y 121) ratificándolo en el juicio indicando que le enseñaron muchas fotos y le conoció sin dudarlo. En la rueda de identificación realizada en el Juzgado, de entre las personas que la conformaba, señaló como autor a Bartolomé diciendo que creía que era él. En el acto del juicio, no sólo confirmó esas identificaciones previas, sino que además señaló con claridad y de forma firme y creíble al acusado como la persona que había cometido los hechos y que le había sustraído los efectos, haciéndolo con seguridad, según pudo apreciar correctamente la Juzgadora y se observa en la grabación del juicio.

En consecuencia, si bien el reconocimiento fotográfico ante la policía no pasa de ser un medio válido de investigación policial, en este caso concurre también una diligencia de reconocimiento en rueda practicada con las debidas garantías en sede judicial y además -siendo esto lo más importante- la testigo Dª Emilia , que realizó dicho reconocimiento, compareció en el juicio oral ratificando lo antes manifestado con toda nitidez y firmeza y reconoció en el plenario al autor del delito, siendo sometida al interrogatorio de las partes sobre los hechos que presenció y sobre la identificación efectuada, todo ello en condiciones de inmediación y contradicción.

Así pues se ha configurado una prueba testifical en el juicio capaz de desvirtuar la presunción de inocencia y que es bastante para llevar al convencimiento seguro de que el acusado es el autor del hecho delictivo citado.

CUARTO.-Procede ahora examinar el delito de robo con violencia o intimidación sobre Carolina (o Vanesa el 22- 6-2012 en la CALLE001 nº NUM002 de Valladolid.

El acusado niega la comisión de dicho delito. La única prueba para determinar la autoría reside en la declaración de doña Carolina . En su primera manifestación en la instrucción ya refiere que una persona la cogió de espaldas, por detrás, la puso el brazo en el cuello y, ejerciendo fuerza hacia atrás, tiró del bolso saliendo ella despedida y cayendo al suelo, momento en el que el individuo se marchó corriendo. Ante la policía, siéndole exhibidas diversas fotografías, reconoció la de Bartolomé pero con dudas.

En el acto del juicio, también reiteró aquella declaración de que la cogió por detrás y la tiró. Añadió que siempre estuvo detrás de ella y le vio salir corriendo. Confirma que cuando la policía le enseñó fotografías tuvo dudas entre dos. Y preguntada en el juicio si reconoce al acusado, indica que por la cara no le reconoce, sino por el cuerpo.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, entendemos que dicho testimonio no es suficiente para llegar a un pronunciamiento condenatorio pues, en primer término, las condiciones de la Sra. Vanesa no eran las más idóneas para la identificación, porque el individuo siempre estuvo por detrás de ella y dice que solo le vio en un momento cuando aquel salió corriendo mientras ella caía al suelo; en segundo lugar, manifestó dudas en el reconocimiento fotográfico; y finalmente en el juicio afirma que no reconoce al acusado por la cara sino por el cuerpo, lo que tampoco ofrece seguridad en la identificación pues las características generales del cuerpo pueden ser comunes a buen número de personas y resultan poco específicas -dado que no consta en este caso ninguna singularidad significativa- siendo los rasgos faciales los que ofrecerían mayor grado de certidumbre a los efectos de identificación.

Falta así la certeza necesaria de que Bartolomé sea el autor de este hecho, existiendo dudas al respecto de su identificación, con lo que debe aplicarse el principio in dubio pro reo, decretándose la absolución del acusado por este hecho.

Se estima este motivo de recurso.

QUINTO.-Otro de los fundamentos de la impugnación consiste en disentir de la sentencia al no haber apreciado la circunstancia atenuante de drogodependencia por la vía de la eximente incompleta del artículo 21-1 en relación con el artículo 20-2 del Código Penal , o por la vía de la grave adicción prevista en el artículo 21-2 del citado texto penal.

El art. 20.2 del Código Penal contempla la situación de quien al delinquir se halle en estado de intoxicación plena o síndrome de abstinencia por el consumo de las sustancias que el precepto cita, lo que le impide comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Cuando, por tales consumos, las facultades cognoscitivas o volitivas del agente no se encuentran total y plenamente anuladas, puede aplicarse o bien el art. 21.1, si el déficit intelectivo o volitivo es muy acusado, o bien la atenuante analógica del art. 21.6, si esa merma es menos grave, pero cierta y real.

En cambio, la atenuante del artículo 21.2º del Código Penal obedece a otra estructura y a otra finalidad. En ella el legislador ha introducido la llamada delincuencia funcional que acontece cuando el autor está también afectado por una grave adicción pero delinque a causa de esa grave toxicomanía, es decir para satisfacer las necesidades de consumo de tales drogas. Por ello, esta atenuante únicamente puede tener aplicación cuando se cumplan dos presupuestos: 1º) Estar afectado por una grave adicción. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo que una adicción de gran de gran intensidad y prolongada en el tiempo respecto de sustancias de las que causan grave daño a la salud o, incluso, de menor duración pero de una extraordinaria intensidad puede dar lugar a un deterioro de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto que justificaría una atenuación de la responsabilidad criminal. Pero, evidentemente, esos elementos fácticos no son coincidentes con una mera adicción, aunque se haya extendido durante largo tiempo ( STS núm. 134/2011, de 8 de marzo ), por lo que la simple constatación de la condición de consumidor en el responsable penal no es, por sí sola, suficiente para la estimación de la atenuante descrita, pues los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no dan lugar a atenuación alguna, ya que dicho precepto previene como supuesto para la moderación de la pena la adicción grave ( AATS núm. 136/2011, de 24 de febrero ; 2391/2010, de 25 de noviembre ; 684/2010, de 18 de marzo ; 390/2009 y 389/2009, ambos de 12 de febrero). 2 º) Que exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta grave adicción debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad), de modo que nos encontremos ante lo que criminológicamente se ha denominado «delincuencia funcional». La característica, pues, de esta atenuación ha de ser que la drogadicción incida como elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente con el que satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Pasando al análisis del supuesto sometido a nuestra consideración, podemos destacar lo siguiente: En el informe Médico forense (folio 299 a 302) se recoge el historial de drogodependencia de Bartolomé , indicando que presenta una historia de consumo de cocaína, haschís y alcohol desde los 14 años (teniendo 40 años en el momento del dictamen), con múltiples intentos de tratamiento para deshabituación en diversos centros: Proyecto Hombre en Madrid, en Adroga de Aranda de Duero, Comunidad terapéutica Dr. Claudio y posteriormente en el Centro Aldama de Palencia. En el establecimiento penitenciario se hallaba en tratamiento farmacológico con metadona, benzodiacepinas e hipnótico. El análisis del cabello que se le realizó a través del INT detectó un consumo repetido de metadona en el mes o dos meses anteriores al corte de los mechones de cabello (realizado el 20 de agosto de 2012), lo que no descarta el consumo pero esporádico de otras drogas en el mismo periodo de tiempo.

Lo anterior se completa con la referencia a su adicción que aparece en el documento de la unidad de psiquiatría al folio 15 y 385; con las certificaciones de la asociación Aldama (folios 376-380), de la Cruz Roja de Burgos (folio 381) y de la comunidad terapéutica Don. Claudio de Palencia (folio 385) en relación con diversos intentos de rehabilitación; y con los informes de Aclad a los folios 296 y 297 que reflejan esa historia toxicológica desde los 14 años, siendo dependiente a opiáceos y especialmente a la cocaína, con múltiples tratamientos de rehabilitación intentados y estando sometido a un programa de mantenimiento con metadona en ese mismo Centro Aclad desde enero de 2012 hasta su ingreso en prisión el 13-7-2012. También se hace constar, al folio 314, la evolución en el tratamiento seguido desde enero de 2012 en que comenzó el programa de mantenimiento con metadona, apareciendo que en mayo dio positivos a cocaína, en junio el resultado de los controles fue de abstinencia y en julio dio positivo a cocaína en el único control realizado antes de su ingreso en el centro penitenciario.

Este conjunto de elementos probatorios permite establecer las siguientes conclusiones:

1º) No se acredita que en el momento de cometer los hechos aquí enjuiciados el acusado se hallara con sus facultades de conocimiento y/o voluntad intensamente disminuidas a causa de una intoxicación de drogas o de un síndrome de abstinencia. Debemos recordar que las circunstancias modificativas de la responsabilidad para que puedan aplicarse han de quedar probadas con igual rigor que los hechos principales. En este sentido, vemos que el consumo de sustancias que causan grave daño a la salud era irregular durante esa época, como se pone de manifiesto con los controles analíticos realizados, que los testigos no expresan que tuviera una sintomatología clara de afectación por la ingesta de drogas o por el síndrome de abstinencia, como destaca la Juez en la sentencia, y así la Sra. Valentina dice que no le vio muy alterado ni fuera de si, y el Sr. Luis Pablo refiere que le vio con aspecto normal. El informe forense concluye que no existen datos objetivos que permitan afirmar que tuviera afectadas sus capacidades cognitivo volitivas en el momento de los hechos, considerándolo imputable. En consecuencia, no hay base fáctica para poder apreciar la eximente incompleta del artículo 21-1 en relación con el artículo 20-2 del Código Penal .

2º) Ha quedado probado, no obstante, que Bartolomé sufría una adicción grave a drogas o sustancias estupefacientes como era la cocaína. A través del dictamen del médico forense, de los informes de los diversos centros donde ha intentado el tratamiento y los emitidos por Aclad, se descubre que el acusado desde los 14 años empieza con el consumo habitual de drogas (cocaína) siendo dependiente a dicha sustancia desde esa temprana edad hasta la actualidad (tiene 40 años). Por lo tanto, estamos ante una grave adicción por la larga duración de la misma y su persistencia a pesar de los diversos intentos de rehabilitación, lo cual origina un condicionamiento y deterioro de las facultades volitivas, es decir de adecuar su conducta al conocimiento de la ilicitud de esos hechos presentando dificultades para inhibirse de determinados comportamientos ilícitos. Y por otro lado, también se observa que los hechos delictivos cometidos (robos) tienen una relación directa con la consecución de dinero o bienes con los que pueda adquirir sustancias tóxicas para satisfacer la drogadicción.

Así pues, concurren los presupuestos integrantes de la atenuante prevista en el artículo 21-2 del Código Penal , que debe ser aplicada en lugar de la atenuante analógica del artículo 21-7 del Código Penal que recoge la sentencia.

3º) Sin embargo dicha atenuante ha de apreciarse como ordinaria y no como muy cualificada al carecerse de fundamento acreditado para su cualificación dado que el acusado se encontraba en tratamiento con metadona como sustitutivo y paliativo que reducía la necesidad de la droga, tal es así que los consumos de cocaína no eran constantes según los resultados analíticos, y que mantenía cierta capacidad de planificación y control en la ejecución de los hechos, como se advierte de la prueba testifical. Por todo ello, no se llega al convencimiento de que en este caso concreto concurra una especial intensidad en esa grave adicción del acusado relacionada con la comisión delictiva, que justifique la cualificación de dicha atenuante, debiendo operar como ordinaria dentro de las previsiones del artículo 66-1-1ª del Código Penal .

Ahora bien, la aplicación de dicha atenuante del artículo 21-2 del Código Penal como ordinaria carece de relevancia jurídica en cuanto a las penas impuestas toda vez que, como tal atenuante, procedería la imposición de la pena en la mitad inferior ( art. 66-1-1º del Código Penal ), y al recurrente se le ha impuesto la pena de 2 años y 6 meses de prisión, en lo referente al robo con violencia e intimidación sobre doña Emilia , pena que está dentro de ese ámbito y donde se pondera también la entidad del hecho, no se olvide que se ejecuta sobre persona de avanzada edad. E igualmente respecto de los tres robos con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso se ha fijado la pena de tres años y seis meses de prisión por cada uno de ellos, que es el mínimo legal previsto en el artículo 242-3 del Código Penal , el cual no sitúa en una pena de tres años 6 meses a cinco años de prisión.

SEXTO.-Dado el carácter omnicomprensivo del recurso, pues se está solicitando la absolución del acusado, entendemos que procede la modificación del pronunciamiento, contenido en la parte dispositiva de la sentencia, relativo a que 'no es de aplicación el artículo 76 del Código Penal dado que el triplo de la pena más grave supera la suma de las penas impuestas'.

Existe un error en esta apreciación por cuanto la suma de todas las penas impuestas a Bartolomé en la sentencia dictada en esta causa, teniendo en cuenta lo acordado en la presente resolución, se eleva a 13 años de prisión, mientras que el triplo de la pena mayor asciende a 10 años y 6 meses de prisión.

Así resulta evidente que el triple del tiempo por el que se impone la pena más grave de las recaídas en la sentencia no es superior a la suma de las penas impuestas, sino claramente inferior, por lo que es de aplicación el artículo 76 del Código Penal , concurriendo también la conexidad de los hechos delictivos, tal es así que han sido enjuiciados en un mismo proceso.

Por lo tanto, el máximo del cumplimiento efectivo de la condena del culpable no puede exceder, en este caso, de los 10 años y 6 meses de prisión, que es el triplo de la pena más grave de las recaídas en sentencia, declarando extinguidas las que procedan desde que las impuestas cubran dicho máximo.

SÉPTIMO.-Lo expuesto da lugar a la modificación parcial de la sentencia en el sentido anteriormente expuesto, debiendo declararse de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Bartolomé , representado por la procuradora Sra. Martín Lorente y defendido por la letrada Sra. Fernández Fuente, se revoca parcialmente la sentencia de fecha 17 de diciembre de 2012 dictada en el Procedimiento Abreviado 356/2012 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid , modificando en parte los hechos probados y aplicando como ordinaria la atenuante motivacional de drogadicción ( art. 21-2 C. Penal ), ACORDANDO lo siguiente:

1º) Se revoca la condena impuesta a Bartolomé como autor del delito de robo con violencia sobre doña Carolina ( Vanesa el 22 de junio de 2012; y en su lugar se decreta: La Absolución de Bartolomé por este delito, dejando sin efecto los correspondientes pronunciamientos de responsabilidad civil (punto 4 y 7) relativos a Dª Carolina , declarándose de oficio una quinta parte de las costas del proceso.

2º) Se confirma la condena de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicha pena, impuesta a Bartolomé como autor de un delito de robo con violencia e intimidación sobre doña Emilia , manteniéndose los demás pronunciamientos sobre responsabilidades civiles en relación con este hecho.

3º) Se confirman las condenas impuestas a Bartolomé como autor de los tres delitos de robo con violencia e intimidación y uso de instrumento peligroso, con las penas, para cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dichas condenas, manteniéndose igualmente sus correspondientes pronunciamientos sobre responsabilidad civil.

4º) Se revoca el pronunciamiento que no aplica el artículo 76 del Código Penal y se sustituye por lo siguiente: Es de aplicación el artículo 76 del Código Penal estableciéndose en esta causa como límite máximo de cumplimiento efectivo la pena de 10 años y 6 meses de prisión, que es el triple de la pena más grave de las impuestas en sentencia, declarando extinguidas las que procedan desde que las impuestas cubran dicho máximo.

Se impone al acusado las cuatro quintas partes de las costas del juicio en primera instancia, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y contra la misma NOCABE INTERPONER RECURSO ORDINARIO ALGUNO.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos, para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse archívese el presente, previa nota en los libros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.-