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Sentencia Penal Nº 61/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 364/2012 de 07 de Febrero de 2013
Relacionados:
Orden: Penal
Fecha: 07 de Febrero de 2013
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, JUAN RAMON
Nº de sentencia: 61/2013
Núm. Cendoj: 28079120012013100080
Núm. Ecli: ES:TS:2013:469
Núm. Roj: STS 469/2013
Resumen
Voces
Informes periciales
Presunción de inocencia
Prueba de cargo
Indefensión
Prueba pericial
Derecho a la tutela judicial efectiva
Dolo eventual
Error de hecho
Valoración de la prueba
Responsabilidad
Derecho de defensa
Medios de prueba
Hecho delictivo
Causalidad
Culpa
Prueba de testigos
Riña
Coimputado
Delitos de lesiones
Auto de procesamiento
Dolo
Declaración del testigo
Prueba documental
Tipo penal
Seguridad jurídica
Voluntad
Dolo directo
Actos de comunicación
Testigo presencial
Perjuicio estético
Error en la valoración de la prueba
Práctica de la prueba
Perjuicios estéticos
Diligencias previas
Atestado
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil trece.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por
Antecedentes
Constantino Segismundo , tardó en curar de dichas lesiones 104 días durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, estando hospitalizado dos de los mismos y precisando para su curación de tratamiento médico y quirúrgico. Como consecuencia de las lesiones sufridas padece las siguientes secuelas:
Constantino Segismundo , tenía 25 años en el momento en que sucedieron estos hechos, y las referidas secuelas le producen una pérdida funcional del ojo izquierdo del 85% lo que le afecta en su vida diaria y le limita en su
RECURSO INTERPUESTO POR Dionisio Alfonso
RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSACION PARTICULAR EN REPRESENTACION DE Constantino Segismundo
Fundamentos
RECURSO INTERPUESTO POR Dionisio Alfonso
En el desarrollo del motivo cuestiona la credibilidad de las declaraciones -que la Sala aprecia como creíbles- de los tres testigos, que son todos imputados -denunciantes, amigos de la víctima, policiales militares que como tales conocen bien el devenir de una pelea, y destaca el testimonio falso de la víctima sobre si iba borracho, la provocación de uno de ellos, al tocarse los genitales y proferir 'no me toques los huevos' y que todos hablan de enfrentamiento, discusión, alteración, empujones por ambas partes, reyerta, forcejeo, reconociéndose así un estado de 'agitación' entre iguales, y por último que no es factible que el recurrente pudiera realizar movimiento alguno, ya que iba, a cada lado, uno de ellos.
Con carácter previo, habría de recordarse que este motivo, como se dice en la
STS. 589/2010 de 24.6 , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el
art.
En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del
art.
En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos en el
art.
En el caso presente la vía casacional elegida,
art.
Consecuentemente la Sala de instancia ha valorado la prueba de cargo y de descargo de forma lógica y coherente, no apreciándose la vulneración denunciada por el recurrente, que cuestiona la credibilidad de los testigos de cargo, asimilándolos a coimputados, pero tal cuestión ya está suficientemente explicada en la sentencia impugnada: al haberse instruido el inicial atestado por su supuesto de 'participación en riña', ello determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas y el tomar declaración como imputados a todos los intervinientes, tanto el recurrente como el perjudicado y sus dos amigos, hasta el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado ene. que expresamente se acordó el sobreseimiento provisional respecto de estos tres últimos continuando el procedimiento, incluida la transformación en sumario ordinario y el auto de procesamiento solo en relación al hoy recurrente.
Por tanto, cuando comparecen en el juicio oral el perjudicado y sus dos amigos, lo hicieron en calidad de testigos, sin que sus testimonios estuvieran sometidos a las exigencias constitucionales para la validez de la declaración de los coimputados.
Prueba testifical cuya valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio oral, oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.
Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por la Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba pero en su función revisora ha de limitarse a valorar la suficiencia de la prueba y el sentido de cargo que tenga, así como sobre la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal sentenciador de instancia, tal como ha acontecido en el caso actual, en el que la Sala -como ya hemos indicado- expresa de forma racional y convincente las razones por las que concede mayor credibilidad a las declaraciones del perjudicado y sus dos amigos.
Se sostiene en el motivo que la pericial obrante en la causa y ratificada en el juicio, si bien describe la herida ocular de Constantino Segismundo , no determina, ni valora, ni concluye que el causante de las mismas sea Dionisio Alfonso y además no hay perdida ni inutilidad completa de miembro principal.
El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.
Un informe pericial sobre lesiones puede determinar su etiología y mecanismo probable de causación, así como su naturaleza, tiempo de curación y secuelas, pero, obviamente, no puede pronunciarse sobre la autoría de las mismas, cuya prueba obtiene el tribunal por testifical directa del perjudicado y sus dos amigos.
Y en cuanto a la inexistencia de inutilidad completa de miembro principal, por este se ha de entender toda extremidad u órgano externo o interno del cuerpo humano que posea actividad funcional independiente y relevante para la vida, para la salud o para el normal desenvolvimiento del individuo.
No cuestionándose la consideración de ojo principal de los ojos ( SSTS. 796/2005 de 22.6 , 168/2008 de 29.4 ), encargados de proporcionar al individuo el sentido de la vista por su actuación conjunta, si bien es posible su funcionamiento autónomo, esto es, aun duales tienen su funcionalidad propia e independiente, la jurisprudencia ha venido entendiendo que la pérdida del miembro u órgano se produce no solo cuando falta anatómicamente, sino también fisiológicamente o funcionalmente.
En efecto el artículo el 149 (y el 150), concreta el resultado a la inutilidad, esto es, en la ineficacia del órgano o miembro para la realización de la función que tienen atribuidas, o a la perdida que supone, además de la ineficacia funcional, el menoscabo anatómico. Lo relevante es le perdida de funcionalidad del órgano o miembro lo que no debe ser entendido en su acepción literal, pues bastará un menoscabo sustancial de carácter definitivo. En el supuesto de que fuera susceptible de corrección quirúrgica habrá de valorarse la entidad de la intervención, la voluntariedad en su realización y la existencia de riesgos no exigibles del perjudicado ( STS. 1856/2000 de 29.11 ).
Y en relación a los ojos, la jurisprudencia de esa Sala ha declarado reiteradamente -que privación de un ojo equivale a perdida de la visión del mismo, equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual, habiendo declarado -por todas STS. 217/2006 de 20.2 - que la perdida del ojo es equiparable a quedar impedido de él, con lo que se identifican la perdida anatómica y funcional que no debe entenderse en términos absolutos, bastando un menoscabo sustancia. Es claro, en consecuencia que una perdida de un 80% de la capacidad funcional de un ojo implica un menoscabo muy sustancial que avala la aplicación del art. 149 CP . ( SSTS. 1728/2001 de 3.10 ) ó un 84&, en STS. 715/2007 de 19.9 . Perdidas funcionales inferiores a la del perjudicado, 85%, en el caso presente, por lo que la aplicación del art. 149 resulta procedente.
Se insiste en el motivo que tal barra referida nunca ha existido, pues no se describe ni ha sido recogida en ningún lugar, ni consta en poder de nadie.
Cita como particulares el auto aclaratorio de la Sala de 7.10.11, que en su fundamento de derecho primero, no admite como prueba propuesta por la defensa la exposición del arma aludida por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular 'por no constar en las actuaciones que tal arma fue intervenida', así, en primer lugar, se concreta el error de hecho padecido en 'considerar probado un hecho que la propia Sala no admite como prueba al no constar en las actuaciones, sin que ninguna de las acusaciones haya acreditado su existencia, puesto que los llamados testigos no son tales y todos los policías que prestaron declaración en el acto del juicio manifestaron que el aviso recibido fu que había una reyerta con ama de fuego, sin que se refiera para nada a una porra, en defensa extensible ni barra metálica, y por último de las periciales practicadas no consta el origen de la herida ocular, si la contusión se produce por darse un golpe o que se lo den.
El motivo se desestima.
Debemos recordar, tal como decíamos en la
STS. 30.9.2005 , que por la vía del
Art.
Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el
Art.
En todo caso el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por 'error iuris' se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este,
Art.
Ahora bien la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 6.6.2002 y 4.7.2007 , viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).
Por ello esta vía casacional, recuerda la
STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados '
En síntesis, como también señala la
S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el
artículo
Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).
Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del 'factum' que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.
En el caso presente resulta obvio que si la barra extensible no fue intervenida mal puede producirse infracción de las previsiones del
art.
Consecuentemente la existencia de la barra, aunque no haya sido intervenida -puede entenderse acreditada por otras pruebas racionalmente valoradas por el Tribunal de instancia-.
Por último en relación
El recurrente señala como documentos todos los informes médicos que obran en la causa.
-informe médico forense adscrito al Juzgado de Instrucción nº 3 D. Amadeo Desiderio , de fecha 1.2.2007 (folio 36).
-informe oftalmólogo D. Jose Placido de 26.1.2007, (folio 51) y de 15.3.2007 (folio 52).
-informe oftalmólogo D. Pascual Isaac de fecha 2.12.2006 (folios 20 y 21).
-informe de evolución del paciente del Dr. D. Melchor Hugo de Medicina Interna Fundación Jiménez Díaz (folios 18 y 19) que determina en su última línea que se informa a oftalmología para que valore paciente que permanece en observación por alcoholismo.
-informe asistencia sanitaria del Samur de fecha 1.12.2006 (folio 15).
-informe perito oftalmólogo Clínica Forense de Madrid, Dr. D. Nemesio Ceferino , de 15.3.2007 (folios 45 a 50) y de 12.2.2008 (folios 120 y 121).
-informe oftalmológico pericial de la Dra. Isabel Belinda de 23.4.2009 (folios 167 a 222).
-fundamento jurídico 7º de la sentencia recurrida.
Se alega que de los anteriores informes no consta el posible origen de la herida ocular o el cómo se produjo más que por la referencia del denunciante y añade que ninguno de ellos explica o describe cómo se limita o en qué le afectan las secuelas en su profesión o vida diaria, siendo aquella cabo de caballería, y la propia sentencia, en su fundamento jurídico séptimo reconoce que no cabe indemnizar, además de manera independiente... por una supuesta incapacidad permanente parcial, que ni se ha acreditado, ni se ha producido ya que el perjudicado reconoce que sigue trabajando como cabo primero del ejercito, sin modificación alguna, acreditada, desde que se produjeron los hechos.
El motivo debe ser desestimado.
En efecto respecto a los informes periciales la doctrina de esta Sala Segunda, SS. 13.2.2008 , 5.12.2007 , 6.3.2007 , mantiene, que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.
No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ).
Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:
a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.
b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).
En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).
La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el
artículo
En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del
art.
Ahora bien,
En el caso presente la sentencia impugnada considera probado que como consecuencia de las lesiones sufridas Constantino Segismundo padece las siguientes secuelas:
-Disminución de agudeza visual (0,4) en el ojo izquierdo.
-Metamorfopsias y disminución de la calidad visual en el ojo izquierdo.
-Catarata postraumática en ojo izquierdo por la que precisará intervención quirúrgica en un futuro.
-Midriasis postraumática en el ojo izquierdo que le produce deslumbramientos y fotofobia.
-Recesión angular de más de 270º que predispone a glaucoma postraumático.
-Déficit del campo visual periférico (cuadrantapnosia superior a mancha ciega) y pérdida incompleta de la visión central.
-Daño estético moderado por cicatrices externas supranasales y perioculares.
Constantino Segismundo tenía 25 años en el momento en que sucedieron estos hechos y las referidas secuelas le producen una pérdida funcional del ojo izquierdo del 85%, lo que afecta a su vida diaria y le limita en su profesión como militar del ejército de Tierra.
Conclusiones estas a las que llega la sentencia de instancia por los informes periciales que valora en el fundamento jurídico 4º - especialmente la pericial o emitida por la Dra. Isabel Belinda y el informe del especialista en oftalmología de la Clínica Medico Forense, ratificados, de manera conjunta para obtener la debida contradicción en el acto del juicio oral, ene. que además la Sala tuvo la posibilidad de ver el rostro del lesionado y poder valorar por ello el perjuicio estético sufrido por las cicatrices. Resultado lesión confirmado además por la declaración del Dr. Jose Placido prestada también en el juicio oral.
Siendo así no puede apreciarse error alguno en la valoración de los distintos informes periciales que en relación a la etiología de las lesiones como consecuencia de la agresión del perjudicado se deduce de aquellos mismos informes y las testificales practicadas, tal como se ha razonado en motivos precedentes.
Secuelas, por último, que si bien no suponen una incapacidad permanente parcial es evidente que respecto a su vida profesional se incide, pues a pesar de seguir trabajando como cabo primero en el Ejercito de Tierra, al no poder aspirar a ascender en la escala de suboficiales por esa perdida de visión del ojo.
El motivo es subsidiario de los motivos anteriores y vinculados en cuanto a su argumentación al contenido de aquellos formulados por infracción de Ley de los
arts.
El motivo insiste en las alegaciones formuladas en el motivo primero en cuanto la condena se articula en base a la resultancia de unas declaraciones testificales que no pueden ser aceptadas.
Así reitera en que el perjudicado y sus dos amigos declararon como imputados en la instrucción, sin promesa de decir verdad, y en su falta de credibilidad, cuestión que ya ha sido analizada en el motivo primero remitiéndonos en orden a su desestimación a lo ya razonado.
Y en relación a la condición de testigos de referencia de los policías municipales, que no vieron la discusión y la caída de
Constantino Segismundo , debemos recordar la doctrina de
esta Sala expuesta en la reciente sentencia 21.12.2012
con cita de las 775/2012 de 17.10 ,
673/2007 de 9.1, en el sentido en que, aún cuando el testigo es siempre una persona física ajena al proceso que proporciona datos sobre acontecimientos relevantes para la investigación en su momento y para formar su convicción definitiva en el acto del juicio oral, nuestro sistema procesal admite de manera expresa la figura del testigo de referencia, al referirse al mismo el
art.
Es cierto que, en general, toda testifical debe versar, en principio, sobre los hechos que son objeto de enjuiciamiento y no sobre el resultado de un hecho de investigación de prueba testifical, pero ello no obsta, para que en el supuesto de que existiera controversia sobre la validez de un determinado medio de investigación o de prueba, se practique prueba -incluso testifical- para poder tener elementos de juicio para resolver la cuestión.
En otro orden, cuando al controversia puede versar sobe la credibilidad o fiabilidad de ciertos testigos, evidentemente se puede practicar prueba al respecto, y su alcance será sólo tal controversia. Así el
art.
En definitiva las manifestaciones que en su día realizó la víctima o testigo directo de los hechos objeto de acusación deber ser necesariamente objeto de contradicción por el acusado, por su letrado en el interrogatorio del juicio oral, y por ello no se puede admitir que el principio de inmediación permite sustituir un testigo directo por otro de referencia. Tal como se afirma en la
STC. 209/2001 de 22.10
y 155/2002 de 22.7 , incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar Sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad (
STC 97/1999, de 31 de mayo ). De otro, supone soslayar el derecho que asiste al acusado de interrogar al testigo directo y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del
art.
En esta dirección las
sentencias de esta Sala 31/2009 de 27.1 y
129/2009 de 10.2 , precisan que los testigos de referencia, no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el
art.
Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.
Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.
En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material, algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su esposo. Que esto no es una imposibilidad material, al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del
art. 730 de la
B') No obstante la testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único-.
Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -
Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima ene. momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.
Ahora bien, en muchas ocasiones los datos informativos que suministra la percepción directa por parte de los testigos de referencia, de cuantas circunstancias concurrentes que pueden permitir construir una sólida cadena de indicios que arroje como inferencia el hecho punible con una altísima tasa de conclusividad.
En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12.7.2007 , en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial.
Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente suministran suficiente indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud violenta del mismo y constancia de inexistencia de otras personas en el lugar-cabria inferir con un grado de altísima conclusividad inferencial del todo compatible con las exigencias derivadas de la regla de presunción de inocencia como regla de enjuiciamiento, la autoría del sujeto y la etiología lesiva de las lesiones apreciadas.
En suma, lo que los testigos de referencia vieron y observaron directamente -auditio propio- así como la objetivación de posibles lesiones a través de los informes médicos, valorados conjuntamente, permitirían inferir como conclusión suficientemente unívoca la conducta criminal violenta que desembocase en un pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, pues -se insiste- una cosa es la prueba de referencia de baja calidad acreditativa cuando se dan las condiciones constitucionales para su aprovechamiento, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas, claro está, que se cumplan debidamente los requisitos de la llamada prueba indiciaria, esto es, que el órgano judicial exteriorice los hechos base o indicios que considere acreditados y que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.
Por ello, en el caso presente en el que la víctima y otros dos testigos directos prestaron declaración en el plenario, no hay inconveniente alguno en que la Sala puede reforzar su convicción acudiendo al testimonio de los policías que acudieron al lugar de los hechos avisados por aquellos, percibieron de forma directa sus manifestaciones sobre los sucedido, y constataron el estado físico del lesionado.
El motivo cuestiona la prueba pericial en relación al informe de la Dra. Isabel Belinda en el que figuran unas fotografías del lesionado que no habían sido aportadas al proceso con anterioridad, desconociéndose su procedencia ni cuando ni por quien fueron realizadas, lo que supone una ausencia de control judicial que vicia la pertinencia de la prueba, vulnerándose el derecho a un proceso con todas las garantías.
Asimismo vuelve a insistir en que de la prueba pericial practicada no se puede determinar si la contusión se produce por darse un golpe o que se lo den y tampoco se puede afirmar un atisbo de duda que el origen de la lesión fuese un acto consciente del recurrente.
La impugnación del recurrente deviene improsperable. En efecto tal como explica la sentencia recurrida la primera cuestión ya fue resuelta tanto por el Juez de instrucción, auto 10.9.2009 como en como en apelación por la Sección 1ª Audiencia Provincial, auto de 8.7.2010, que desestimaron la petición de nulidad de aquella prueba, declarando que el haberse utilizado por el dictamen pericial de la Dra. Isabel Belinda , documentación aportada por el lesionado y no unida a la causa, es una práctica habitual que no limita las posibilidades de defensa de acceder a esa otra documentación, dado que en el informe pericial se reseña la diferente documentación manejada y su contenido.
En el plenario la parte insistió en su petición de nulidad, que se rechaza en la sentencia, razonando que el hecho de haberse unido al informe pericial unas fotografías del lesionado que el mismo aportó a la perito en modo alguno puede viciar dicho informe que no está basado en dichas fotografías, sino en la documentación medica y en la exploración y reconocimiento que la perito le practicó al lesionado, al igual que el del Medico forense prácticamente coincidente en todo con el perito cuyo informe se impugna.
Razonamiento correcto por cuanto es cierto que la prohibición de indefensión es el límite más importante del derecho a la tutela judicial efectiva pues significa que en ningún momento, el proceso puede llegar a su fin a costa del derecho a la defensa de las partes.
La indefensión, que tiene tratamiento aparte en el
art.
Quiere esto decir que la indefensión no nace de una simple infracción procesal que suponga una limitación automática del derecho de defensa. Se requiere un daño que implique un perjuicio definitivo en los derechos e intereses sustantivos que defienda la parte afectada.
El perjuicio producido ha de ser algo real y efectivo, que se traduzca en un menoscabo real, una indefensión material, del derecho de defensa, y no en una mera expectativa potencial y abstracta, que pueda verse frustrada ( SSTC 88/99 de 26.5 , 237/99 de 20.12 ).
No basta que se haya cometido una irregularidad procesal, se necesita que ésta tenga una significación material, debiendo valorarse las situaciones en cada caso concreto.
Y en el presente -como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición- no explica el recurrente en qué medida la aportación de las fotografías o la utilización por la Dra. Isabel Belinda de documentación, que por lo demás relacionó y reseñó su contenido, le ha producido indefensión, puesto que si consideraba insuficiente la reseña de la documentación que consta en el informe, pudo pedirla en su escrito de calificación. Tampoco las fotografías entregadas por el lesionado la Dra. Isabel Belinda es relevante, pues en el juicio oral el Tribunal tuvo la oportunidad de ver el rostro del lesionado y valorar el perjuicio estético sufrido por las cicatrices.
Consecuentemente si en el plenario comparecieron la perito judicial Dra. Isabel Belinda , el especialista en oftalmología de la Clínica Forense y el Dr. Jose Placido , oftalmólogo que sigue la secuela del lesionado, y la defensa pudo interrogarles y someter a contradicción aquellos aspectos de sus informes que estimase no suficientemente esclarecidos, no se aprecia cometida indefensión alguna.
El motivo carece de fundamento alguno y es explicado en forma clara y convincente por la sentencia recurrida. Así el Juzgado de instrucción acordó la transformación de la causa, finalizada la instrucción, por los trámites del procedimiento abreviado por entender que existían indicios suficientes de la comisión de un delito de lesiones por parte del recurrente. Este auto fue recurrido en apelación por la defensa del acusado, alegando cuestiones relativas a la falta de diligencias como la declaración de Dario Lucio en calidad de testigo o la falta de validez de las declaraciones prestadas por Constantino Segismundo , Oscar Hermenegildo y Bartolome Secundino , sin hacerse alegación alguna respecto al procedimiento seguido, siendo desestimado el recurso de apelación por el auto de la Sección 1ª de 3.4.2008, resolviendo las cuestiones planteadas por la parte recurrente.
Asimismo al dar traslado a las acusaciones en el auto de incoación de procedimiento abreviado, por parte del Ministerio Fiscal se interesó que por el Medico Forense se aclarara el alcance de las secuelas padecidas por el lesionado y con su resultado el Ministerio Fiscal solicitó la incoación de procedimiento sumario por poder ser los hechos constitutivos de un delito de lesiones del art. 149 CP , susceptible de una pena entre 6 y 12 años de prisión -superior a los 9 años, limite del procedimiento abreviado-. El juzgado de instrucción por auto de 28.8.2008 acordó incoar sumario ordinario -resolución que no fue recurrida por la defensa del acusado y con fecha 14.12.2009 dictó auto de procesamiento de Dionisio Alfonso por la presunta comisión de un delito de lesiones del art. 149 CP , que fue recurrido en apelación por la representación del procesado, recurso, que, conforme a las normas de reparto, fue resuelto por la misma Sección 1ª por auto de 8.7.2010 , en sentido negativo: consecuentemente no se aprecia incongruencia alguna entre las dos resoluciones dictadas por el mismo tribunal, ajustándose cada una de ellas a las concretas cuestiones que le fueron planteadas, de acuerdo con los avatares procedimentales a la causa.
Se sostiene en el motivo que la sentencia no ha valorado la autopuesta en peligro que asumieron Constantino Segismundo y sus amigos quienes iniciaron el curso de los acontecimientos, alterando el orden público y luego persiguiendo a Dionisio Alfonso .
Se insiste en que Constantino Segismundo con ese comportamiento, estaba aceptando el posible riesgo y resultado que finalmente aconteció, consintiendo el mismo, teniendo en cuenta su profesión y la de sus amigos -policías del ejercito-, dato que la Sala no ha valorado, instruidos, por tanto, también en el manejo de armas y sabedores del riesgo que corrían, persiguiendo a una persona supuestamente armada.
El motivo se desestima.
Ciertamente en casos de riesgos concurrentes para la producción del resultado habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza. Cuando la víctima se expone a un peligro que proviene de su propia acción, el resultado producido se imputará según el principio de la 'autopuesta en peligro' o 'principio de la propia responsabilidad'. Son los casos en que el comportamiento del sujeto activo, el riesgo creado por su conducta no cristaliza en el resultado producido, sino que éste halla su causa en la interposición por la víctima de un ulterior riesgo que excede del ámbito de protección de la norma, tanto porque sea gravísimo y objetivamente susceptible de interferir negativamente en el riesgo generado por la conducta del acusado, como porque dicho ulterior riesgo no era previsible.
En un caso así, es claro que el lesionado interpuso un riesgo de tal entidad que bien puede ser calificado de 'factor externo' directamente determinante de la lesión, (lo que la antigua doctrina denominaba factor interruptivo del nexo causal), razón por la cual no era el riesgo creado por la conducta del acusado el que cristalizó en el resultado, sino que habría sido el creado, de manera no previsible, por el lesionado con su propia conducta. Doctrina esta aplicable por regla general a los delitos imprudentes que no es la contemplada en el factum de la sentencia recurrida, pues como se razona por la Sala en el fundamento jurídico quinto 'no cabe admitir concurrencia de responsabilidad alguna por parte del perjudicado, ni que el mismo con su conducta provocara la autopuesta en peligro de integridad física, puesto que es evidente que por el hecho de intentar que el procesado no consiguiera marcharse sin llegar a ser identificado por agentes de Policía tras haber sacado en la vía pública una pistola y una barra extensible no puede pensarse que el procesado va a actuar como lo hizo, golpeando con dicha barra al lesionado para conseguir su objeto de marcharse, no siendo por ello cierto que el perjudicado con su comportamiento aceptara el riesgo y posible resultado, absolutamente desproporcionado, ni que Dionisio Alfonso actuara en réplica y defensa propia'.
Argumentación correcta, no estamos en casos de agresión provocada por la propia víctima, ni ésta habría iniciado ninguna agresión física, sino que la conducta del acusado golpeando con la barra a aquel constituye una acción que genera un peligro jurídicamente desaprobado.
Así se sostiene que del relato fáctico no puede deducirse que la acción del acusado se produjera con dolo directo ya que se dice que el recurrente en varias ocasiones trata de marcharse del lugar, impidiéndoselo en todo momento Constantino Segismundo y sus amigos y además, la agresión del recurrente se produce de 'repente' por lo que no puede hablarse de una conducta dolosa, siendo como es un acto repentino, es decir, espontáneo, rápido y reflejo.
Discrepa del contenido del fundamento jurídico quinto de que 'era evidente la intención de golpear del acusado', añadiendo 'pero, además, dada su condición de policía nacional en activo, está instruido en el manejo de armas', al ser una cuestión harto discutible por ilógica y obvia, además de una clara interpretación contra reo.
Y finalmente con cita de sentencias de esta Sala, postula a efectos dialécticos, la aplicación de una comisión imprudente.
El motivo se desestima.
Como ha dicho
esta Sala en SSTS. 1026/2007 de 10.12 ,
936/2006 de 10.10 y
1064/2005 de 20.9 en primer lugar, la suspensión por el legislador de la expresión 'de propósito' que figuraba en los
arts. 418 y
419 CP. 1973 , sustituida en los
arts. 149 y
150 CP. 1995 , por la más genérica 'causare a otro' ha suscitado el consenso doctrina y jurisprudencial (
SSTS. 316/99 de 5.3 ,
1160/2000 de 30.6 ,
1564/2001 de 2.5 ,
2143/2001 de 14.11 ,
876/2003 de 31.10 ), en el sentido de que el nuevo
El problema que se plantea en este motivo reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente. La jurisprudencia de
esta Sala (SS. 1177/95 de 24.11 ,
1531/2001 de 31.7 ,
388/2004 de 25.3 ), considera que en el dolo eventual el agente se representa el resultado como posible. Por otra parte, en la culpa consciente no se quiere causar la lesión, aunque también se advierte su posibilidad, y, sin embargo, se actúa. Se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Por ello, existe en ambos elementos subjetivos del tipo (dolo eventual y culpa consciente) una base de coincidencia:
En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la culpa consciente, no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que
Otras teorías explican el dolo eventual desde una perspectiva más objetiva, en la medida que lo relevante será que la acción en si misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, en cuyo caso el consentimiento del agente quedaría relegado a un segundo plano, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad, confiando en todo caso el agente que aquél no se va a producir ( S.T.S. de 11/5/01 ).
Consecuentemente, cuando el autor somete a la víctima a situaciones que no puede controlar, debe responder de los resultados propios del peligro creado, aunque no persiga tal resultado típico.
En definitiva, si el autor quiso realizar una acción que genera un peligro adecuado a la producción del resultado que produjo, el dolo es directo. Por lo tanto, en este caso, dada la adecuación del peligro generado por la acción al resultado producido, carece de toda importancia la discusión referente a si el dolo directo es el único que permite la realización del tipo penal. De cualquier manera como recuerda la STS. 1123/2001 de 13.6 , el texto del art. 150 ó art. 149 CP no requiere expresamente un dolo especial y que no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado expresamente antes de actuar.
El dolo de lesionar en el delito de lesiones del art. 149 (y 150) va referido a la acción pues el autor conociendo o se representa que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones.
En el supuesto que examinamos las consecuencias lesivas producidas en el ojo y secuelas resultantes constitutivas del delito del art. 149 CP , están abarcadas por el dolo en la medida en que la acción realizada permite la representación del resultado.
El conocimiento que tenia el acusado por su condición de policía nacional en activo, de las gravísimas consecuencias que la utilización de un instrumento como es una barra metálica extensible que, precisamente, por su peligrosidad y potencialidad lesiva no está autorizada, podría producir dirigiendo, además, el golpe a la cara en la zona de la nariz y ojo, hace que creara una situación de peligro concreto con alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionara una grave lesión en el ojo por tratarse de un órgano delicado y principal para un sentido tan importante como la vista, y la ratificación y aceptación del resultado, incluso aunque no fuese directamente querido, pues tales lesiones quedarían abarcadas, sin duda, por el dolo del sujeto, aunque lo fuera en la modalidad de dolo eventual ( STS. 1776/2002 de 13.10 ), dado que como advierte la Sala 'para el propósito que perseguía podía haber dirigido el impacto contra otra parte del cuerpo.
A análoga conclusión llegaríamos si en lugar de plantear el motivo desde la perspectiva del tipo subjetivo, se entendiera que la cuestión planteada afecta sobre todo al tipo objetivo y, más precisamente, a la imputación objetiva.
Tiene declarado esta Sala, como son exponentes las SS. 1611/2000 de 19.10 y 1484/2003 de 10.11 , y 470/2005 de 14.4 , que la teoría de la imputación objetiva la que se sigue en la jurisprudencia de esta Sala para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consecuencias jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia. En este marco la verificación de la causalidad natural será un límite mínimo, pero no suficiente para la atribución del resultado.
Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere además verificar:
1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado.
2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción.
Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho penal.
La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.
El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la 'autopuesta en peligro' o 'principio de la propia responsabilidad'. Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva.
Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 12 de febrero de 1993 ; 26 de junio de 1995 ; 28 de octubre de 1996 , 1311/1997, de 28 de octubre ; 1256/1999, de 17 de septiembre ; 1611/2000, de 19 de octubre y 448/2003 , de 28 de marzo) viene sosteniendo que la relación entre la acción y el resultado en delitos cuyo tipo penal incluye la lesión del objeto de la acción no se limita a la comprobación de la causalidad natural, sino que dependerá de la posibilidad de la imputación objetiva del resultado de la acción.
En general es posible afirmar que sin causalidad (en el sentido de una ley natural de causalidad) no se puede sostener la imputación objetiva, así como que ésta no coincide necesariamente con la causalidad natural. De esta manera, sólo es admisible establecer la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta haya creado un peligro no permitido, es decir, jurídicamente desaprobado y el resultado producido haya sido la concreción de dicho peligro.
Por tanto, lo primero que debe ser comprobado, antes de imputar un determinado resultado a una acción agresiva es si ésta es idónea, en virtud de una ley natural científica, para producirlo. Naturalmente se trata de una cuestión cuya solución, como cualquier otra de hecho, queda confiada a la conciencia del Tribunal pero éste no puede formar juicio al respecto sino sobre la base de una constatación pericial garantizada por conocimientos especializados.
En el presente caso, la cuestión de la causalidad natural no ofrece la menor duda, de acuerdo con la fórmula de la teoría de la condición (condictio sine qua non) si el acusado no hubiera golpeado con la barra metálica a la víctima, ésta no habría sufrido las lesiones y secuelas en el ojo, que se describen en el relato fáctico que se declara probado.
Tampoco ofrece dudas que dirigir el golpe hacia la parte superior de la cara de una persona con un instrumento de las características del utilizado, constituye una acción que crea un peligro jurídicamente desaprobado. Por ello la situación de riesgo ha sido provocada por el propio recurrente, siendo el resultado producido la concreción de dicho peligro, objetivamente imputable a aquella situación de peligro y está dentro del ámbito de protección de la norma, esto es el resultado producido es la realización del mismo peligro creado por la acción.
Situación por tanto distinta de las contempladas en las sentencias recogidas en el recurso 1598/2008 de 29.4 , y 168/2008 de 29.4 , en que se trataba de lesiones del art. 149 producidos en su ojo, pero no por golpes producidos directamente con objetos o instrumentos peligrosos, sino por un mero puñetazo, modalidad ésta de acción en la que el resultado queda más abierto y obviamente, es menos controlable por la voluntad del autor.
Se dice que se ha producido indefensión dándose una interpretación contra reo, pues no habiéndose probado el animo doloso de Dionisio Alfonso , se ha estimado por la Sala una conducta como tal, sorprendiendo al recurrente que si a lo largo del procedimiento se han utilizado calificativos de los hechos acontecidos por 'reyerta, forcejeo, discusión, empujones, enfrentamiento y sobre todo la alusión de la Sala al momento repentino del devenir de la pelea, y siendo así, actos repentinos, reflejos y espontáneos, no se obtiene la interpretación más favorable de los hechos vulnerándose así el derecho a la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo y el derecho a un proceso justo con todas las garantías, no considerándose como hecho natural, el acto reflejo y defensivo de alguien que esta siendo perseguido por dos personas, además policías militares.
El motivo deviene inadmisible.
Los movimientos reflejos no constituyen acción, ya que el movimiento no está en esos casos controlados por la voluntad. El estimulo del mundo exterior es percibido por los centros sensores que lo transmiten, sin intervención de la voluntad, directamente a los centros motores.
Desde el punto de vista penal, se señala en la doctrina, que no actúa quien, por ejemplo, en una convulsión epiléptica deja caer un valioso objeto, pero distintos de los inconvenientes reflejos son los 'actos' en cortocircuito, las reacciones impulsivas o explosivas, en los que la voluntad participa, así sea fugazmente, y que lo tanto, no excluyen la acción, como el movimiento instintivo de defensa realizado para rechazar una agresión.
En el caso presente el hecho de sacar la barra metálica extensible y golpear con ella a una persona supone una acción voluntaria generadora de una situación de riesgo que en modo alguno puede calificarse como un 'hecho' de suerte o movimiento mecánico realizado de modo inconsciente y por tanto sin ninguna intención de efectuarlo.
Siendo así no puede hablarse de interpretación contra reo y vulneración del principio in dubio pro reo, inaplicable cuando el Tribunal no ha albergado duda alguna acerca del carácter incriminatorio de las pruebas practicadas ( SSTC. 103/95 de 3.7 , 16/2000 de 16.1 , 209/2003 de 1.12 , 61/2005 de 14.3 , 137/2005 de 23.5 ).
RECURSO INTERPUESTO POR Constantino Segismundo
Responsabilidad, que según el motivo, debe declararse dado que el acusado condenado manifestó verbalmente su condición de policía y sacó su pistola reglamentaria y una barra metálica que esgrimió contra Constantino Segismundo , citando en su apoyo sentencias de esa Sala Segunda, que afirman tal responsabilidad en casos de agentes libres de servicio pero con un arma reglamentaria, pues ningún ciudadano estima como probable que un policía le pueda agredir de manera inopinada e injustificada.
El motivo deviene inaceptable pus aun cuando el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron en sus respectivos escritos de calificación la responsabilidad civil subsidiaria del Ministerio del Interior y su emplazamiento para el juicio oral, lo cierto es que dicha citación no se produjo por parte del juzgador y la representación procesal del Estado ni formuló escrito de defensa ni fue citado para el juicio oral, que se celebró sin su presencia y sin que por las acusaciones se hiciera observación o protesta alguna ni se solicitara la suspensión del juicio oral.
Omisión de traslado para calificación y de incumplimiento para el juicio oral, que imposibilitan su condena.
En efecto como hemos dicho en
ATS. 1.6.2011 , el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el
art.
El deber de los órganos judiciales de emplazar debidamente a quienes hayan de comparecer en juicio o en sus distintas instancias, si bien es exigible en todo tipo de procesos, ha de ser cumplimentado con especial rigor en el ámbito del proceso penal y especialmente en lo referente al imputado, acusado o condenado, dada la trascendencia de los intereses en juego y los principios constitucionales que lo informan, pues no en vano en el proceso penal se acude postulando la actuación del poder del Estado en su forma más extrema -la pena criminal- y esta actuación puede implicar una profunda injerencia en la libertad del ciudadano y en el núcleo más sagrado de sus derechos fundamentales ( SSTC 118/1984, de 5 de diciembre ; 196/1989, de 27 de noviembre ; 99/1991, de 9 de mayo ; 18/1995, de 24 de enero ; 135/1997, de 21 de julio ; 102/1998, de 18 de mayo .
En efecto -como dice el ATS- los actos de comunicación procesal -notificaciones, citaciones, emplazamientos- tienen un significado instrumental que los hace indispensables para la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva,
art.
Por ello La presencia de una acusación, la acusación pública, y a la vez del acusado, o acusados, también si lo son en concepto de responsables civiles, constituye la base del proceso puesto que sin esos supuestos fácticos el juicio carece de razón y sentido Pero si de la ausencia del acusado se trata o si de algún modo se dificulta u obstaculiza la función defensiva que la mismo le afecta, entonces se incide directamente en los derechos fundamentales acogidos en el artículo 24 de la Constitución porque si el proceso se desenvuelve con todas las garantías ha de respetarse cuanto representa la contradicción para oír a las partes con objeto de que cada una de ellas defienda sus pueblos y refute las ajenas, si no se quiere incidir en indefensión de parte.
- El principio de contradicción en cualquiera de las instancias es pues exigencia imprescindible de ese derecho al proceso con todas las garantías antes consignado, de ahí el deber de los órganos jurisdiccionales para hacer posible que las partes adoptar 'in situ' la postura procesal que más les interese.
La citación y el emplazamiento, en la medida en que hacen posible la comparecencia del interesado, no son meros requisitos de forma sino instrumentos ineludibles para la observancia de las exigencias constitucionales (ver la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de noviembre de 1.990 ).
Por tanto la condena a un responsable civil subsidiario que no fue parte en la causa o no fue citado para el juicio oral origina un vicio esencial en el procedimiento acogible casacionalmente en el
art. 850.2
En efecto -como dice ATS 4-12-2008 , los acto de comunicación procesal -notificaciones, citaciones, emplazamientos son esenciales para la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva (
art.
Con la llamada al proceso de todas las partes personadas se hace posible, no sólo el derecho de acceso a la jurisdicción, sino el principio de contradicción y, por medio de éste, el derecho a de defensa.
Se trata de derechos del máximo rango axiológico, sin cuya vigencia el proceso se aparta de algunos de sus verdaderos principios legitimadores.
Precisamente por ello, la concepción de las normas reguladoras de tales actos como principios de valor burocrático, y, como tales prescindibles, implica una irremediable degradación de su verdadera naturaleza.
La llamada al proceso de todos cuantos han exteriorizado su deseo de ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva, es un presupuesto estructural para la validez de los actos procesales.
En el caso presente el recurrente no ha utilizado la vía casacional del quebrantamiento de forma del
art.
A análogo pronunciamiento desestimatorio se llegaría analizando el fondo del recurso.
Así el art. 121 CP. 1995 dispone la responsabilidad civil subsidiaria de las Administraciones en delitos cometidos por un amplio espectro de personas ligadas a la Administración: autoridades, agentes, contratados, funcionarios, con tal de que el hecho sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos que les estuvieran confiados.
Esa vinculación al servicio trae a escena el delicado problema de limitar el espacio temporal y circunstancial que ha de marcar la responsabilidad de la Administración precisamente porque el delito ha sido cometido con ocasión del servicio público. En este punto ha de diferenciarse entre situaciones que pueden tener como protagonista a un funcionario y que no son iguales entre sí:
a) Lo normal será que todos aquellos delitos en los que el funcionario ha desbordado o extralimitado su función causando un perjuicio a terceros deban dar lugar a la aparición de responsabilidad subsidiaría a cargo del Estado o de la Administración que corresponda, y lo mismo si ese daño ha sido fruto de negligencia o imprudencia. Entrarán aquí todos los delitos de funcionarios en sentido estricto y todos los delitos de funcionarios contra los derechos de los ciudadanos.
b) Un régimen especial es el que corresponde aplicar a los delitos cometidos por funcionarios de cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado. Durante un tiempo, el criterio de las Administraciones Públicas, sustentado en su caso por el Ministerio Público o por la Abogacía del Estado, fue el de que la responsabilidad subsidiaria no era exigible cuando el hecho se hubiera producido hiera de servicio. Esa inhibición de responsabilidad levantó fuertes y crecientes críticas, ya fuera en base a razonamientos políticos, ya en base a criterios de raíz netamente jurídica (la culpa «in eligendo que pesa sobre la Administración en cuanto autoriza a un sujeto concreto para disponer permanentemente de un arma de fuego o, simplemente, de una funcional prepotencia conferida por la condición policial).
Así las cosas, el propio Consejo de Estado sentó la doctrina de que la Administración Pública debía responder por los delitos cometidos por los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en todo caso, por razones estricta mente objetivas, derivadas del derecho de la ciudadanía a la seguridad de protección frente a cualquier exceso comisible por personas pertenecientes a cualquier función pública, y que, además, esa obligación nacía con el solo acto de autorizarles el porte y uso de armas, depositando en ellos una confianza que, simultáneamente, también obliga a responder frente a los ciudadanos que puedan sufrir abuso o exceso.
Esa misma idea es la que se ha asentado en la jurisprudencia: La responsabilidad civil subsidiaria por daños causados por los miembros de las fuerzas de seguridad del Estado utilizando abusivamente su arma de fuego reglamentaria, se deriva STS. 27.10.2003 - de la creación del riesgo que la organización del servicio de Seguridad pública mediante agentes a quienes se dota de armas de fuego, representa para los ciudadanos que puedan resultar perjudicados por dicha utilización abusiva, constitutiva de delito o falta. Es precisamente el riesgo derivado de la especial responsabilidad encomendada y del manejo del arma de fuego reglamentaria, que los agentes deben portar en todo momento para encontrarse en condiciones de cumplir con el deber de intervención permanente que les impone el art. 5.4º de la L.O. 2/86, de 13 de marzo , lo que determina una especial responsabilidad en las labores de selección y posterior control, para evitar que el arma constituya una fuente incontrolada de riesgo en manos de quién no se encuentra en condiciones para utilizarla cuidadosamente. Abundando en este criterio la STS. 29.2.3000 afirma:
'Cuando el
art. 5.4 de la LO 2/1986 , de 13 marzo dispone que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la ley y de la seguridad ciudadana, al mismo tiempo que se establece una razonable medida en beneficio de la sociedad en su conjunto, también se genera un riesgo potencial para ciudadanos individuales por el -no deseado pero posible-, abuso de las armas que los agentes deben portar en todo momento para encontrarse en condiciones de cumplir con este deber de intervención permanente. En consecuencia la responsabilidad civil subsidiaria del Estado se funda en el principio de la creación del riesgo, riesgo derivado directamente de la forma de organizar el servicio de seguridad pública, a través de la fórmula de disponibilidad permanente. En efecto portar el arma no estando de servicio, tanto en la vía pública como en toda clase de establecimientos públicos, incluidos los de esparcimiento y diversión, puede ser, y de hecho es, una medida beneficiosa desde la perspectiva de la permanente disponibilidad de los agentes para intervenir en defensa de la ley y de la seguridad ciudadana, evitando en su caso la consumación de hechos delictivos, así como desde la perspectiva, también relevante, de la autoprotección de los agentes, siempre potencial objetivo de un atentado o agresión, pero al mismo tiempo el portar armas de fuego puede -y la experiencia lamentablemente así lo demuestra- dar lugar a su utilización innecesaria o abusiva, con daño para ciudadanos inocentes, debiendo responder subsidiariamente de la reparación de dichos daños, el Estado o Entidad Pública que organiza el servicio de seguridad, selecciona y forma a sus agentes y les dota del armamento correspondiente.
No obstante hay excepciones y así hay que subrayar que la STS. 17 de Septiembre de 2.001 , limitan el surgimiento de la responsabilidad subsidiaria del Estado a casos ocurridos al portar el agente su arma en lugares públicos, señalando claramente la de 8 de Mayo de 1.996 que la utilización del arma reglamentaria no genera sin más la responsabilidad del Estado, sino que deben excluirse los casos en que el riesgo no sea concreción generada por el sistema de organización del servicio de seguridad, como sucede en el caso de su uso en un ámbito familiar e íntimo en que el agente hace uso del arma que tiene en su domicilio frente a personas de su entorno familiar del mismo modo en que pudiera hacerlo otro ciudadano que también la tuviera, o como podría haber utilizado otro tipo de arma.
Este es el caso que analizó la STS. de 5.7.2002 en el que el acusado se valió de un arma que tenía a su disposición en razón de sus funciones, pero que empleó en el más estricto ámbito familiar para dar muerte a su cónyuge, lo que no se puede entender como un caso de que el riesgo derivado de la organización del servicio de seguridad pública se hubiera concretado.
Por su parte la STS. 23.11.98 , en un caso de un funcionario policial en situación administrativa de segunda actividad, sin destino, viéndose obligado a entregar el arma reglamentaria, que solicito y obtuvo autorización para llevar su revolver que adquirió a titulo particular con la correspondiente licencia de armas y que en una discusión de tráfico, la utilizó causando la muerte a otra persona, declaró:
Es cierto que una reiteradísima
doctrina de esta Sala (Cfr. sentencias de 19 ,
21 y
28 de diciembre de 1990 y
15 de abril y
11 de septiembre de 1991 y
10 de enero de 1992 ) viene incardinando en el área o ámbito del referido
artículo
La aceptación de tales presupuestos y matizaciones no significa sin embargo la aplicación 'in genere' de los mismos, sino una activación casuística que, analizando las circunstancias de cada caso perfila adecuadamente el alcance de la estructura de responsabilidad que sobre aquéllos pueda constituirse para, por un lado, evitar impunidades económicas a virtud de superadas restricciones interpretativas y, de otro, impedir que, a través de la responsabilidad civil subsidiaria de los Entes públicos, se consoliden abusivos criterios indemnizatorios no obstante estar ausentes alguna de sus exigencias determinantes como son la dependencia de los agentes o la actuación en el ejercicio de las funciones propias del cargo, aún extralimitándose en ellas.
Se trata aquí de un delito cometido por un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía -en situación de segunda actividad y sin su arma reglamentaria- pero, desde luego, no en el ejercicio de las funciones propias del cargo, ni relacionado directa ni indirectamente con aquéllas. Por tanto, sí el autor estaba totalmente desvinculado de su servicio, no actuó movido por la necesidad de recuperar sus funciones dada la comisión de un delito o una alteración del orden público y los motivos de su actuación fueron razones exclusivamente personales, estamos en presencia de una comisión delictiva de un particular, que en el desarrollo de sus actividades como ciudadano hace un uso indebido de un arma que detentaba a título absolutamente privado. Tales circunstancias inviabilizan la prosperabilidad de la tesis recurrente, pues si el acusado no tenía derecho como funcionario policial a poseer arma reglamentaria por haber tenido que entregarla al pasar a segunda actividad sin destino y su actuación no fue consecuencia de actuar en defensa de la Ley o de la seguridad ciudadana la situación generada es similar a la de cualquier particular que provisto de la preceptiva licencia del arma que porta, utiliza ésta bajo su exclusiva responsabilidad. De ahí que no pueda extenderse ésta a quién autorizó la disponibilidad del revólver de las consecuencias derivadas de su uso.
Supuesto similar al presente en que las lesiones producidas por el policía son en el curso de una reyerta callejera motivada por un hecho no constitutivo de delito, levísima alteración del orden publico: dar una patada a un contenedor de basura por un tercero acompañante de quien resultó lesionado, y la negativa de aquel a enseñar su acreditación como policía nacional, lo son empleando en la agresión no el arma o pistola reglamentaria sino un instrumento como una barra metálica extensible, arma prohibida y por tanto no reglamentaria de la policía.
Fallo
Que debemos
Comuníquese esta resolución a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez
Ver el documento "Sentencia Penal Nº 61/2013, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 364/2012 de 07 de Febrero de 2013"
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