Sentencia Penal Nº 61/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 8/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00061/2014

Pº GARAY S/N 4ª PTA. MURCIA, PALACIO JUSTICIA

Teléfono: 968 229137/41/56/57

664250

N.I.G.: 30030 43 2 2009 0064840

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000008 /2013

Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Landelino

Procurador/a: D/Dª ALFONSO ARJONA RAMIREZ

Abogado/a: D/Dª JOSE LORENTE GONZALEZ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Segunda

ROLLO número: 8/13

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 415/2011 R

JUZGADO DE LO PENAL número 5 de Murcia

SENTENCIA número: 61/14

Iltmos. Srs.:

Presidente: Don Abdón Díaz Suárez

Magistrados:

Don Augusto Morales Limia

Don Fernando Fernández Espinar López

En la ciudad de Murcia, a diecisiete de febrero del año dos mil catorce.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito contra la ordenación del territorio que pende ante esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada en los mismos el día 8 de octubre de 2012 por la Iltma. Sra. Magistrada de dicho juzgado. Es apelado el Procurador don Alfonso Arjona Ramírez en nombre y representación del acusado Landelino .

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia dice: 'Que en fecha 7 de noviembre de 2009, una patrulla de Agentes Medioambientales adscritos a la comarca de Murcia, detectó que el acusado Landelino , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 -1951, con DNI NUM001 , y sin antecedentes penales, había hincado en una parcela de su propiedad, sita en el paraje conocido como DIRECCION000 , en el Puerto del Garruchal (Murcia), la edificación de una vivienda unifamiliar de dos plantas con una superficie total de 98,32 m2, y que había sido realizada en suelo clasificado como no urbanizable, protegido por el Plan General, calificado como Zona de Protección de la Naturaleza y Usos Forestales, dentro de la ZEPA ES 0000269 Monte El Valle y Sierras de Altahona y Escalona, sin contar con ningún tipo de licencia ni autorización administrativa.'

Tercero.- El fallo de la sentencia apelada condena al acusado como autor de un delito contra la ordenación del territorio, sin circunstancias modificativas, a la pena de seis meses de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con una cuota diaria de 3 euros (1.080 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma e inhabilitación especial para la promoción de obras por tiempo de un año, y costas. Sin embargo, en contra del criterio del Fiscal, no acordó la demolición de la obra realizada.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa deliberación y votación de la Sala.

UNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando al acusado como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.1 del Código Penal es recurrida por el Ministerio Fiscal por no haber aplicado la posible consecuencia a que se refiere el art. 319.3 CP , es decir, por no haberse acordado la demolición de la obra ilícitamente ejecutada. Por su lado, la parte apelada se opone a ello invocando expresamente que el recurso de apelación del Fiscal se presentó fuera de plazo, por lo que la sentencia de instancia devino firme en la instancia; y luego alega razones de fondo.

Por tanto, lo primero que hemos de resolver es la cuestión de la posible extemporaneidad del recurso de apelación. Y luego, caso de rechazarse, entraríamos a conocer del fondo del recurso.

SEGUNDO:Ocurre, sin embargo, que el planteamiento procesal de la parte apelada parece partir de un error inicial. En efecto, en defensa de su tesis de la posible extemporaneidad del recurso de apelación del Fiscal se invoca como infringido el art. 803.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece un plazo para formalizar el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal de cinco días. Sin embargo, dicho precepto sólo es aplicable a los juicios rápidos puesto que la citada norma procesal se encuentra encuadrada dentro del Capítulo VI del Título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y en el caso que nos ocupa estamos ante un procedimiento abreviado regulado en el Título II de ese mismo Libro IV de la LECrim. cuyo artículo 790.1 , que sería el aplicable por razón del procedimiento en que nos encontramos y no el 803.1, fija un plazo de diez días para la formalización de dicho recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal a contar desde el siguiente al que se hubiera realizado la notificación de la sentencia. Por tanto, el plazo legal en este caso es el de diez días, no de cinco como afirma el apelado, a contar desde el día siguiente al de la notificación.

Concretado el plazo correcto de interposición del recurso de apelación que nos ocupa la siguiente cuestión a resolver es si se computan o no los días feriados. Pero el tema está suficientemente resuelto en la propia ley. En efecto, el art. 182.1 de la LOPJ proclama que ' son inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos, los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborables en la respectiva comunidad autónoma o localidad'. Y también es inhábil el mes de agosto excepto supuestos excepcionales de habilitación especial o casos considerados urgentes por las propias leyes procesales ( art. 183 LOPJ ). Y el art. 185 de la misma LOPJ establece que: '1.- Los plazos procesales se computarán con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil.; en los señalados por días quedarán excluidos los inhábiles. 2.- Si el último día de plazo fuere inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente'.

Por tanto, en todas aquellas actuaciones que no tengan la consideración sustancial de urgentes con arreglo a las propias leyes procesales la regla básica en materia de interposición de recursos es aquella que establece específicamente la inhabilidad de los días feriados, o sea, los concretados en dicha ley orgánica y los señalados por el propio calendario laboral oficial. En este sentido es fundamental distinguir racionalmente entre lo que son diligencias sustanciales de investigación criminal ( art. 184.1 LOPJ ) junto a los actos de comunicación necesarios para practicarlas de lo que son meros actos procedimentales de trámite como es, en general, la interposición de los recursos previstos en la ley contra las resoluciones del Juez de Instrucción o del Juez de lo Penal.

Hablamos de diez días hábiles para la interposición del recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal dictada en un procedimiento abreviado, y de cinco días hábiles en el caso de las sentencias dictadas en juicio rápido. Estos plazos no se pueden confundir.

Además hay que tener en cuenta que el art. 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - aplicable a la jurisdicción penal por la fuerza supletoria del art. 4 de la misma - impone que ' cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en la Secretaría del tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de registro central que se haya establecido'. Y de la extensión de esta norma al proceso penal no queda ya ninguna duda: la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en Acuerdo No Jurisdiccional del 24 de enero de 2003 declaró expresamente que ' lo dispuesto en el artículo 135 de la LECiv es aplicable a los procesos penales'.

Así, junto al cómputo de los días hábiles correspondientes establecidos en la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal también hay que sumarle al final el tiempo que transcurre hasta las 15 horas del día siguiente hábil, que también es válido para presentar un recurso.

Por otro lado es de recordar, con apoyo en la Consulta núm. 3/1994, de 29 de noviembre, de la propia Fiscalía General del Estado, que en aquellas resoluciones que se notifican al Ministerio Fiscal mediante su remisión a la sede física de la fiscalía, la fecha relevante a efectos del cómputo del plazo para recurrir (o para evacuar cualquier trámite procesal derivado de la resolución notificada que esté sujeto a término o plazo) es, conforme a lo que se deduce del artículo 647 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la fecha en la que consta que se ha recibido el testimonio de la resolución o el procedimiento de que se trate en su sede física. Incluso, si tuviéramos que acudir a la legislación procesal civil como supletoria ( art. 4 LEC ) para determinar el lugar concreto de las notificaciones y la persona con la que se ha de practicar la notificación correspondiente mediante la entrega de copia de la resolución de que se trate, como puede ser el caso que nos ocupa, es evidente que, conforme al art. 161.1 de la LEC , el domicilio de la persona que deba ser notificada es lugar totalmente correcto para la práctica de dicha diligencia; por tanto, en el caso del Ministerio Fiscal, es lugar correcto para la práctica de dicha notificación su propia sede física. Y cabe perfectamente que la misma se pueda practicar con cualquier funcionario de dicha Institución, como se deduce de lo dispuesto en el párrafo segundo del citado art. 161.1 de la mentada LEC , que no distingue entre el funcionario auxiliar y otro funcionario de mayor rango o categoría, como puede ser el propio Fiscal.

El cómputo de los plazos correspondientes desde la notificación al Fiscal comienza al día siguiente a aquel en que la propia fiscalía se tiene ya constancia de la entrada en sus propias dependencias de las actuaciones o resoluciones de que se trate. De ahí que el sello oficial de entrada en su sede física pueda servir para acotar perfectamente el día inicial del cómputo de los plazos correspondientes, que no será otro que el siguiente al que conste estampado en el sello de entrada salvo que constara otra fecha anterior de recepción de la notificación hecha directamente a la persona del Fiscal. Pero si esta última es posterior, la que manda es la del sello oficial de entrada. Es el mismo criterio que establece la jurisprudencia de cara a la presentación o entrada de escritos en las propias sedes judiciales al entender por fecha de presentaciónla de su asiento en elRegistro Generalpuesto que es la que permite con mayor seguridad establecer el dies a quoal margen de la mayor o menor agilidad del propio juzgado o tribunal. Esta es la línea de la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo (S. 492/2001, con cita de las precedentes, entre otras, 4-6 y 30-12-97; 9, 16 y 26-7-99; 6-11-2000; y luego, SS. 162/2003, de 4-2 ; 298/2003, de 14-3 ; y 671/2006 , de 21-6). Si el criterio del sello general de entrada es el que se aplica a los juzgados y tribunales no hay razón alguna para no aplicar la misma regla a la fiscalía.

Sentado todo lo anterior hay que indicar que en el caso examinado consta al folio 106 de autos la diligencia de notificación de la sentencia de instancia al Fiscal que, según sello de registro de entrada en la propia fiscalía, tiene lugar el 18 de octubre de 2012 (dicha diligencia de notificación incorpora una firma ilegible e inidentificable del receptor). Contando los diez días hábiles que tenía el Fiscal para la interposición del presente recurso de apelación a partir del día siguiente hábil, es decir, del 19 de octubre de 2012 (viernes) y excluyendo los feriados (sábado, domingo y día 1 de noviembre) por disposición de ley, el plazo ordinario de la LECrim. finalizaba, en principio, el día 2 de noviembre de 2012 (viernes). A ello había que sumarle por último la regla del art. 135 de la LEC , con lo que el plazo para interponer el recurso finalizaba definitivamente a las 15 horas del día 5 de noviembre de 2012 por quedar excluidos lógicamente ese sábado y domingo inmediatos. Como quiera que el Fiscal presentó su recurso en la sede judicial el día 29 de octubre de 2012, según sello de entrada, es manifiesto que el plazo para la interposición del recurso de apelación estaba lejos de agotarse. El recurso se presentó diligente y sobradamente dentro de plazo.

Se desestima el motivo.

TERCERO:Y ello nos lleva al fondo del recurso del Fiscal. Sostiene el Ministerio Público un motivo de infracción de ley por inaplicación de lo dispuesto en el art. 319.3 CP , en concreto, por no haberse acordado la demolición de la obra ilegalmente ejecutada por el acusado y ya condenado en la instancia por la vía del 319.1 CP. Junto a la cita de diversas sentencias de la llamada jurisprudencia menor, que acuerdan la demolición, se invoca también la STS. 529/12, de 21 de junio , y con base a la doctrina que sienta dicha sentencia se concluye que procede establecer la consecuencia a que se refiere el citado art. 319.3 CP . Igualmente descarta que puedan aplicarse, para denegar la demolición, criterios tales como la posibilidad futura e incierta de la legalización de la obra u otra actuación administrativa, o la existencia de otras construcciones ilegales en la zona estando incluso asentadas en la misma, o los principios de proporcionalidad o intervención mínima del Derecho Penal, entre otros argumentos. Finalmente se refiere a las propias características de la obra realizada y al uso de datos del catastro para invocar que no se trata de un cobertizo agrícola sino una construcción de dos plantas.

Por su parte, el acusado, a su vez apelado, se opone al recurso del Fiscal y, por tanto a la demolición, señalando que en la zona existen numerosas viviendas que ya han sido legalizadas por el Ayuntamiento y que incluso pagan el preceptivo impuesto de bienes inmuebles y, además, se han asfaltado los caminos, se ha establecido el servicio público de recogida de basuras, se les ha asignado a las viviendas allí existentes número de policía para su correcta identificación y cuentan con suministros de luz eléctrica y agua. Invoca también determinadas sentencias de esta misma Audiencia Provincial de Murcia que denegaron la demolición (en concreto, la S. de 27-1-2009, nº 14/2009, rec. 159/2008, de la Sección Tercera ; y S. de 29-9-2008, nº 77/2008, rec. 72/2008 ; S. de 11-2-2009, nº 31/2009, rec. 162/2008 y S. de 30-3-2009, nº 60/2009, estas tres últimas de esta misma Sección Segunda ).

CUARTO:Lo primero que hay que señalar al respecto es que la aplicación del art. 319.3, inciso primero, CP nunca es automática sino potestativa del juez o tribunal. Hablamos de una facultad y no de una obligación legal. Así se deduce con claridad de la utilización por el legislador de la expresión 'los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar,a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado original de la realidad física alterada ...'. Por tanto, si la demolición es una facultad y no una obligación, la invocación de un motivo de infracción de ley resulta compleja en estos casos aunque ciertamente es la vía que tenía a su alcance el Fiscal para intentar combatir la decisión del Juzgado de lo Penal de denegar la demolición de la obra. Pero lo relevante es que la decisión que se tome al respecto esté debidamente motivada, es decir, que se hayan expuesto en la sentencia los argumentos de hecho y de derecho que se consideren decisivos para justificar la decisión que se toma. Y junto a ese deber de motivación de la decisión sobre la demolición o no demolición, que es general para toda la sentencia, ésta debe cumplir ciertamente unos parámetros de racionalidad, ausencia de arbitrariedad e incluso de cualquier error de bulto que la invalide definitivamente.

Y lo segundo es que, pese a todas las sentencias invocadas por una y otra parte, lo decisivo de las mismas, amén de su doctrina general, son el análisis de las características propias del caso concreto sin que pueda establecerse un criterio universal automático para cualquier tipo de obra ilegal que de lugar a la condena por la vía del art. 319 CP . Ni para acordar su demolición, ni para denegarla. El carácter potestativo jurisdiccional de la decisión obliga al análisis de cada caso concreto, uno a uno, individualizadamente. Incluso la STS. que invoca el Fiscal, ciertamente importante por la fecha en que se emite y por el completo estudio que realiza de la cuestión, entra a analizar directamente las circunstancias de ese caso concreto, como no podía ser de otra forma, que es en definitiva lo que al final sirve para que el Alto Tribunal ordene dicha demolición. Por tanto, siendo importante la doctrina no lo es menos la valoración de las concretas circunstancias del caso sometido a enjuiciamiento. Y desde luego para poder comparar unas sentencias con otras es indispensable traer a colación esas específicas peculiaridades de cada caso, pues de lo contrario, ante aparentes e hipotéticas sentencias contradictorias, no podría invocarse válidamente una posible infracción del principio de igualdad ante la ley si las circunstancias de hecho que se tuvieron en cuenta por un mismo tribunal, en uno y otros casos, no son las mismas.

QUINTO:De todos modos, por su evidente interés doctrinal, por las circunstancias específicas que analiza, por su carácter innovador, por la fecha en que se emite y por venir de quien viene, recogeremos aquí lo esencial de esa importante STS. (Sala 2ª, Sección 1ª) nº 529/2012, de 21 de junio , que invoca el Fiscal:

"SEGUNDO (...) Conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibrio de las ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ella viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al 'habitat' de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.

Por ello el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28.3 precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al caso de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que así como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito 'urbanístico' no se tutela la normativa urbanística - un valor formal o meramente instrumental - sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), es decir, de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos' ,pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica - en mayor o menor medida - a toda una colectividad. Su protección - entiende la doctrina más autorizada - se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución.

TERCERO.- La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio.

Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística. No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el CP, y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la Parte Especial - Libro II - que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la Parte General - Libro I - ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal.

El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán' lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en la o excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad.

En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del aert. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010, permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'en cualquier caso...' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición...Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que existe el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tiene en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

Así, por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción de la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanables o en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es (a) quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal - ni tampoco al de proporcionalidad - pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado -; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esta última excepción a tan futurascomo inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que le habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.

Fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado y obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo - suelo urbano donde no lo había - y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe - los posibles compradores -. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen, deben entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística.

Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto que ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales ha de dar respuesta y ello tanto en los que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídico a un futuro expediente administrativo.

CUARTO.- (...) Entendemos que, por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 art. 319 CP , en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla. De este modo, la demolición específicamente contemplada en este precepto equivaldría a la reparación del daño mediante la imposición de una obligación de hacer prevista con carácter general en el art. 1.123 CP . De lo contrario, la intervención penal llevaría consigo, de modo paradójico, la consagración física del resultado del delito, sin posibilidad ulterior de reparación.

En el supuesto de autos medió petición expresa, de consideración aplicativa del art. 3129.3 CP y no existen circunstancias que permitan aplicar la excepción; esto es, la no demolición. Así, en los hechos probados lo recoge como la vivienda unifamiliar construida en 142,33 metros cuadrados sin la preceptiva licencia municipal - que ni siquiera fue solicitada -, está enclavado en terreno clasificado como suelo no urbanizable en el Plan General de Ordenación del Puerto de Santa María vigente durante el año 2005, no siendo legalizable según la reglamentación vigente cuando se construyó ni actualmente. Consta asimismo que por el Área de Urbanismo del Ayuntamiento se incoó Expediente de Protección y Restauración de la Legalidad Urbanística nº...en el que recayeron Decreto de Alcaldía de 12-5-2005 por el que se ordenaba la inmediata suspensión de las obras de construcción y el precinto de las mismas, decreto que le fue notificado el 31-5-2005 y del que la hoy condenada hizo caso omiso, continuando las obras entre el 31-5 y 7-6-2005, y vendiendo la parcela con la vivienda a Jorge el 16-9-2005 por 90.151,82 (euros) ocultándole la existencia del citado expediente - y las órdenes de suspensión y precinto - lo que ha motivado la condena por un delito de desobediencia del art. 556 CP y un delito intentado de estafa -; y decreto de la alcaldía de 12-9-2005, notificado el 22-9 por el que se acordaba: 1º) Ordenar a la misma la demolición de las obras de construcción de la vivienda. 2º) Concederle un plazo de 30 días para el cumplimiento del derribo. Decreto que fue recurrido en reposición por Florencia - que no informó de ello a Jorge - el 25.10.2005, que fue desestimado.

Por tanto ha existido una conducta obstativa y rebelde del sujeto activo del delito a los requerimientos de la Administración, constitutiva de un delito de desobediencia a la Autoridad Administrativa, la construcción estaba fuera de ordenación, - al estar radicada en suelo rústico en el que, según el Plan General de Ordenación del Puerto de Santa María -, el Jefe del Servicio de licencias y disciplina urbanística, declaró en el juicio oral que sólo se podría construir en parcelas cómo mínimo 10 has, vivienda familiar agraria vinculada al uso agrícola o ganadero -, no consta sea subsanable, legalizable, o si se quiere, reconducible en el futuro, y consta por el contrario, que en vía administrativa se ha acorado ya la demolición de lo construido, sin que conste tampoco que ese criterio jurídico haya sido recurrido ante los tribunales de esa Jurisdicción contencioso-administrativa. Y por último, como ya se ha explicado, no es argumento impeditivo de la demolición que en el hecho probado se consigne que en la zona donde se realizó la construcción existen numerosas viviendas similares, pues esto sería tanto como convertir un suelo no urbanizable en suelo urbano o urbanizable por la desidia de la Administración incluida la penal".

SEXTO:De dicha sentencia del Alto Tribunal pueden extraerse las siguientes consecuencias:

1.- La regla general es la de la demolición, la excepcional la no demolición.

2.- Son supuestos muy graves en que prácticamente procedería siempre la demolición: a) cuando estando la obra completamente fuera de la ordenación no sea legalizable o subsanable; b) cuando haya existido una voluntad de rebeldía del sujeto activo a las órdenes o requerimientos de la Administración; c) en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se sume un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial.

3.- Habrá que tener en cuenta criterios tales como: a) la gravedad del hecho; b) la naturaleza de la construcción; c) la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, si se hiciera un planteamiento económico; d) que se afecten derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia; e) la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción tomando en distinto valor los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc.

4.- En todo caso caben excepciones: a) cuando se trate de mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa; b) cuando se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción; c) en atención al tiempo transcurrido entre la realización de la obra y la fecha de la sentencia firme, puede valorarse también que las obras de potencial demolición se encuentren en área consolidada de urbanización; no obstante esta excepción no puede extenderse a futuras e inciertasmodificaciones que ni siquiera dependerán en exclusiva de la autoridad municipal ni cuando surja por ello una necesidad pública de instalarfuturos servicios de saneamiento y otros de carácter públicoque les habrían de ser prestados, lo que a sensu contrario podríoa interpretarse que es supuesto excepcional admisible aquellos casos en que dichos servicios públicos ya estuvieran instalados o prestados por la propia Administración.

5.- No son argumentos admisibles para denegar la demolición ni la invocación del principio de intervención mínima del derecho penal, ni la existencia de otras construcciones similares en la zona, ni la posibilidad de deferir la decisión a ulteriores actuaciones administrativas.

6.- Se requiere motivación judicial específica en la sentencia tanto para acordar la demolición como para denegarla, que sea razonable.

En el caso concreto la decisión judicial de denegar la demolición de la obra está motivada. En efecto, en el fundamento de derecho cuarto, párrafo último, de dicha sentencia de instancia se vierten los siguientes argumentos que llevan al Juzgado de lo Penal a denegar dicha demolición:

a) La existencia en la misma zona de la obra ilegal de autos de otras muchas viviendas construidas.

b) Estar la zona urbanizada siendo de destacar que hay calles asfaltadas, que hay suministro de luz eléctrica y agua sí como recogida de basuras.

c) Que no se había demolido ninguna vivienda en la zona.

d) Que alguna de las viviendas construidas en la zona ya había sido debidamente legalizada, lo que supone que hay posibilidad de legalización.

e) Que la vivienda construida lo fue para uso específico del hijo del acusado.

f) Considerar que la vía penal no debe ser la que supla la inactividad de la propia Administración.

Pues bien, excluyendo en principio de dicha argumentación los apartados a), c) y f) por estar en contradicción con lo que dice esa importante y novedosa sentencia del Tribunal Supremo a que se refiere el Fiscal, lo cierto es que siguen existiendo argumentos para ratificar la decisión de no demolición de dicha obra.

En primer lugar, a diferencia de lo que ocurría en esa resolución de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, no estamos aquí ante uno de esos supuestos especialmente graves que deberían traer consigo la demolición de una manera casi definitiva. Así, el penado en este procedimiento no ha sido condenado por delito de desobediencia ni a la autoridad administrativa ni a la judicial. En segundo lugar, tampoco consta por su parte una voluntad rebelde o renuente a ejecutar posibles órdenes de la Administración tendentes a paralizar las obras en su momento o a deshacer lo ejecutado; es más, de la documental obrante en autos no se desprende que fuera objeto de requerimientos especiales sobre la obra en cuestión.

Además, esto es importante, estamos ante una obra que parece legalizable, cosa que tampoco ocurría en el caso de la sentencia del Tribunal Supremo invocada. El Ministerio Fiscal se queja en cierta forma en su recurso de que se haya tenido en cuenta para establecer tal conclusión el testimonio en juicio del Jefe del Servicio Técnico de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Murcia pero ello no es obstáculo alguno para poder fijarla, como no sería obstáculo que la juez a quoacepte como válidas otras posibles manifestaciones personales vertidas en el acto del juicio oral y que fueran analizadas en base a su propia inmediación.

Pero es que hablamos de una prueba de índole personal muy cualificada precisamente porque quien hace estas manifestaciones es el arquitecto municipal jefe de disciplina urbanística, es decir, una persona con pleno conocimiento de la situación urbanística de la zona y del tipo de obra realizado de la que no hay razón alguna para dudar de sus palabras.

Pero es que luego nos encontramos con la ausencia de una declaración o informe oficial taxativos que digan que, en ningún caso, bajo ningún concepto, la obra ejecutada por el acusado no podía ser legalizada a posteriori. Pese a que el Ministerio Fiscal solicitó durante la fase de instrucción, y así lo acordó el Juzgado, que se concretara por parte de la Administración Local si la obra realizada era legalizable o no lo cierto es que no se dio una respuesta suficientemente clarificadora sobre esta cuestión sino más bien lo contrario. Incluso al folio 35 de autos (apartado Observaciones, del informe técnico) consta que el coste económico de la legalización de la obra realizada ascendería a un total de 1.412,86 euros incluyendo en ello el 18% de IVA. Y aunque es cierto que dicha cantidad económica se refiere al posible coste de legalización para la Administración, también lo es que la propia existencia de esa valoración no sirve precisamente para descartar la posibilidad de legalización posterior.

En cualquier caso si no se ha probado específicamente que la obra no fuese legalizable, siendo dicha prueba fácil de llevar a efecto, no puede establecerse en contra del reo la presunción de que efectivamente no lo era, mucho menos cuando el propio Jefe del Servicio de Disciplina Urbanística dice también, tal como explica la sentencia, que alguna obra inicialmente ilegal de esa misma zona ya ha sido legalizada. Si hay otras obras legalizadas no puede descartarse, sino todo lo contrario, la posibilidad de legalización de la obra ejecutada por el acusado.

Y junto a estos datos en principio favorables a la no demolición tenemos otro no menos importante que coadyuva a esa decisión. Nos referimos al establecimiento por parte del propio Ayuntamiento en esa misma zona de los servicios de basura. En este sentido nos remitimos a la fotografía obrante en autos al folio 76 (aportada por la Defensa, pero de la que no consta fuese impugnada expresamente por el Fiscal) y a la propia valoración al respecto de la sentencia de instancia, que se remite a las manifestaciones del Jefe del Servicio Técnico de Disciplina Urbanística pero también a los testimonios en juicio de dos agentes Medioambientales (números NUM002 y NUM003 ) que se personaron en el lugar de hechos. Y también consta el suministro de electricidad, a deducir igualmente de dichas manifestaciones valoradas por el Juzgado y por las fotografías obrantes en autos a los folios 74, 75 y 78. Y también tenemos calles asfaltadas. Todo ello habla de una zona poblada y consolidada con el apoyo de la propia autoridad municipal. Este dato importante también coadyuva a la decisión del Juzgado de lo Penal de no acordar la demolición.

Es cierto que el Ministerio Fiscal apoyaba su recurso y pretensión de demolición de la obra en otros datos añadidos, específicamente en los datos negativos que emanan del propio informe técnico de autos. Especialmente de interés es el dato referente al tamaño de la obra ejecutada, dato incluido en los hechos probados de la sentencia de instancia y, por tanto, evaluable sin acudir a ningún tipo de prueba personal. Así, hablamos de la edificación de una vivienda unifamiliar de dos plantas con una superficie total de 98,32 m2.

Pero del informe técnico incorporado a autos (folio 34), en el punto referente a la clasificación y calificación urbanística, nos encontramos con datos contradictorios, unos positivos y otros negativos, que afectan a la decisión judicial de demolición. Así, es cierto que la obra ejecutada no cumple los parámetros del tamaño de la parcela mínima ni la de uso específico (vivienda unifamiliar en lugar de construcción ligada a usos forestales, naturalistas o a la misma explotación, que es la autorizada) ni tampoco la de 20 m. de retranqueo, pero en cambio sí que cumple con otras exigencias urbanísticas no menos importantes tales como el número de plantas (dos son admisibles) o el de la superficie construida máxima (98,32 m2 frente a los 300 m2 de la norma). Consiguientemente, desde el punto de vista de la gravedad del hecho asociada al tamaño de la obra, hablamos de parámetros cumplidores y otros incumplidores sin que existan datos en la causa o en la propia sentencia capaces de indicarnos cuáles son los más relevantes a efectos urbanísticos.

Y en todo caso hablamos de una superficie construida inferior a la del caso que estudia la sentencia del Tribunal Supremo (142,33 metros cuadrados).

En conclusión, a diferencia del caso analizado por la Sala 2ª de nuestro Alto Tribunal, que resulta bastante claro y objetivamente grave, no se aprecian en el que ahora estudiamos nosotros esas circunstancias de especial gravedad que nos lleven a revocar la decisión del Juzgado de lo Penal. Y aunque hay algunos datos negativos para la posición del acusado también los hay positivos y no menos importantes. Por tanto, podemos establecer que no estamos ante un caso nítido en relación a la decisión judicial a adoptar. Más bien estamos ante un caso límite en que sería posible la adopción de cualquiera de las dos decisiones que se barajan aquí, la de la demolición pero también la de la no demolición judicial.

Por ello parece lógico, tratándose de una decisión facultativa del juez o tribunal del enjuiciamiento, que en aquellos supuestos en que coexistan datos favorables y desfavorables sea también la propia decisión del juez a quo, razonada y razonable, la que al final resuelva la cuestión. Si estamos ante un caso límite, o sea, aquel en el que existen datos objetivos tanto a favor como en contra de la posibilidad de demolición judicial, parece conveniente que la decisión final quede en manos del juez del enjuiciamiento tal como pretende el propio art. 319.3 CP , quien, además, ha podido valorar la prueba de índole personal practicada en el acto del juicio oral bajo el prisma de su propia inmediación, cualidad de la que se carece en esta alzada.

Y en el caso analizado, aunque algunos de los argumentos utilizados no sean utilizables aquí por aplicación de esa doctrina ya expuesta del Tribunal Supremo, hablamos de una decisión motivada que no resulta irrazonable sobre todo porque aunque aparecen datos negativos para el acusado también los hay positivos y no menos abundantes o importantes. Todo ello sin perjuicio de lo que pueda decidir la propia Administración Local en uso de sus propias competencias y normativa aplicable, dado que el expediente administrativo a que se refieren los presentes hechos simplemente está paralizado o suspendido a expensas de que finalice el proceso judicial.

Se desestima el recurso.

SÉPTIMO:Conforme al art. 240-1 LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2012 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 415/2011 del Juzgado de lo Penal nº 5 de Murcia , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSel fallo de aquélla declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Se informa a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.