Sentencia Penal Nº 61/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 37/2013 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA SUMARIO
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46220-41-1-2011-0013583
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000037/2013- CB -
Dimana del Sumario Nº 000001/2013
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE SAGUNTO
SENTENCIA Nº 000061/2014
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ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE: D. DOMINGO BOSCÁ PÉREZ
MAGISTRADA: Dª BEATRIZ GODED HERRERO
MAGISTRADA: Dª CAROLINA RIUS ALARCÓ
En la ciudad de Valencia, a 31 de enero de 2014.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores reseñados
al margen, y siendo Magistrada ponente Doña BEATRIZ GODED HERRERO, quien expresa el parecer del
Tribunal, ha visto en juicio oral y público la presente causa, rollo nº 37/13, instruido como sumario número 1/13
por el Juzgado de Instrucción número 3 de Sagunto y seguida por los delitos de homicidio y tenencia ilícita
de armas, y una falta de lesiones, contra los acusados:
Constantino , con D.N.I. número NUM000 , hijo de Jacobo y Rosario , nacido en Elne (Francia), el
día NUM001 de 1964, vecino de Puerto de Sagunto (Valencia), con domicilio en CALLE000 , nº NUM002
, NUM003 , con antecedentes penales no computables, cuya solvencia no consta, y en situación de prisión
provisional por esta causa, desde el día 24 de octubre de 2011.
Y Carlos Daniel , con D.N.I. nº NUM004 , hijo de Bruno y Filomena , nacido en Valencia el día
NUM005 de 1983, vecino de Xirivella (Valencia), con domicilio en CALLE001 , nº NUM006 , sin antecedentes
penales, cuya solvencia no consta y en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo permanecido
en prisión desde el día 24 de octubre de 2011 hasta el día 9 de febrero de 2012, en que se acordó su libertad
provisional.

Han sido partes el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Joaquín Baños; la acusación
particular ejercida por D. Carlos Daniel , representado por el procurador D. José Antonio Peiró Guinot
y defendido por el letrado D. Vicente Esbri Portalés; y los acusados, Constantino , representado por el
procurador D. Francisco José García Albert y defendido por el letrado D. Ramón Milara Garzarán; y Carlos
Daniel , representado por el procurador D. José Alberto López Segovia y defendido por el letrado D. Oscar
Fernández Castilla.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 27 y 28 de enero de 2.014, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo todas las pruebas propuestas por las partes que fueron admitidas y no renunciadas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas presentó las siguientes: 1) En la primera, describió los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado acreditados. 2) En la segunda, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito grado de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal ; b) una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal ; c) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564. 1. 1 ª y 2. 1ª CP ; y d) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564. 1. 1ª CP . 3) En la tercera, estableció que, del delito de homicidio y de la falta de lesiones son responsables en concepto de autores los procesados Constantino y Carlos Daniel ; del delito c) es responsable Constantino ; y del delito d), Carlos Daniel . 4) En la cuarta conclusión, en cuanto a circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, el Ministerio Fiscal estimó que no concurre ninguna.

5) En la quinta, que procede imponer a cada uno de los acusados, por el delito a), la pena de 9 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicarse con la víctima Carlos Daniel por un período superior en diez años a la pena de prisión que se le imponga; y por la falta b), 12 días de localización permanente; asimismo, a Constantino , por el delito c), la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a Carlos Daniel , por el delito d), la pena de 18 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de las costas. Y por vía de responsabilidad civil, deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a Carlos Daniel en la cantidad de 82.572,96 euros por las lesiones y 70.358,87 euros por las secuelas, con los intereses legales; y a Crescencia , en la cantidad de 835,50 euros, más los intereses legales.

La acusación particular, en sus conclusiones definitivas presentó las siguientes: 1) En la primera, describió los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado acreditados. 2) En la segunda, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito grado de homicidio en grado de tentativa de los artículos 138, 16 y 62 del Código Penal ; b) una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal ; c) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564. 1. 1 ª y 2. 1ª CP ; y d) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564. 1. 1ª CP . 3) En la tercera, estableció que, del delito de homicidio y de la falta de lesiones son responsables en concepto de autores los procesados Constantino y Carlos Daniel ; del delito c) es responsable Constantino ; y del delito d), Carlos Daniel . 4) En la cuarta conclusión, en cuanto a circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, el Ministerio Fiscal estimó que no concurre ninguna.

5) En la quinta, que procede imponer a cada uno de los acusados, por el delito a), la pena de 9 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicarse con la víctima Carlos Daniel por un período superior en diez años a la pena de prisión que se le imponga; y por la falta b), 12 días de localización permanente; asimismo, a Constantino , por el delito c), la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a Carlos Daniel , por el delito d), la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Pago de las costas. Y por vía de responsabilidad civil, deberán indemnizar, conjunta y solidariamente a Carlos Daniel en la cantidad de 120.000 euros por las lesiones, días de hospitalización, días impeditivos y secuelas, con los intereses legales.



TERCERO.- La defensa del acusado Constantino , presentó las siguientes conclusiones definitivas: 1) En la primera, describió los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado acreditados. 2) En la segunda, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal .

3) En la tercera, estableció que era responsable en concepto de autor el procesado Constantino . 4) En la cuarta conclusión, en cuanto a circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, estimó que concurren la circunstancia eximente de trastorno mental transitorio, y las circunstancias atenuantes de colaboración con la justicia y, como muy cualificada, la de dilaciones indebidas.

La defensa del acusado Carlos Daniel , presentó las siguientes conclusiones definitivas: De la primera a la cuarta, negó las correlativas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular; y en la quinta solicitó la absolución para su defendido con todos los pronunciamientos favorables. Y, subsidariamente, calificó los hechos como constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 del Código Penal ; y estimó que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas; y que procede imponer a su defndido la pena de 6 meses de prisión.

HECHOS PROBADOS Sobre las 22.00 horas del día 21 de octubre de 2011, en el domicilio sito en el NUM003 de la CALLE000 nº NUM007 de la localidad de Puerto de Sagunto se celebraba la fiesta del tercer cumpleaños de la menor Crescencia , con la asistencia de sus padres y varios familiares, tanto adultos como menores de edad. Durante la celebración de la misma se produjo una discusión en la vía pública entre uno de los asistentes, Marcelino , y el procesado Constantino , vecino del nº NUM002 de esa misma calle y pariente de algunos de los asistentes a la fiesta.

Finalizada la discusión, los asistentes a la fiesta y entre ellos Marcelino , se encerraron en el interior del domicilio, mientras que el procesado Constantino , junto con su hijo, también procesado Carlos Daniel , se proveyeron de dos pistolas: una semiautomática Daewoo con nº de serie borrado y retroquelado con los dígitos NUM008 del calibre 9 mm Parabellum, que portaba el procesado Constantino ; y otra semiautomática Melior PK con nº de serie NUM009 del calibre 6,35 mm, que portaba el procesado Carlos Daniel ; y actuando de común acuerdo, comenzaron a disparar, desde una distancia de unos tres metros e indiscriminadamente, contra la fachada y ventana de la vivienda sita en el nº NUM007 de la CALLE000 , asumiendo y aceptando así que alguno de los disparos efectuados pudiera alcanzar a quienes se encontraban en su interior y resultar, como consecuencia de ello, muerto o herido.

Tres de los disparos efectuados por los procesados se introdujeron por la ventana de la vivienda, alcanzando a Carlos Daniel , hijo de Gervasio y Irene , sobrino del procesado Constantino y primo del procesado del mismo nombre, quien en esos momentos llevaba en brazos a su hijo de dos años de edad, que no sufrió lesión alguna. Como consecuencia del impacto de los proyectiles que le alcanzaron, Carlos Daniel sufrió dos heridas en región torácica: una con orificio de entrada en cara anterior del hemitórax derecho y de salida en parte posterior; y la otra herida, con el proyectil alojado en su interior, produjo traumatismo toraco abdominal con derrame pleural, hemorragia y lesión en parénquima pulmonar; y la tercera herida, en región del fémur derecho con orificio de entrada y de salida, produjo fractura conminuta abierta diafisaria en fémur.

Dichas lesiones afectaron a funciones vitales y de no haber recibido atención médica urgente, hubieran ocasionado el fallecimiento del Sr. Carlos Daniel , requiriendo para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico para la extracción de los proyectiles, necesitando 218 días para su sanidad, de los que 13 días fueron de hospitalización, y los restantes 205 días, impeditivos para el desarrollo de sus habituales ocupaciones. Asimismo, al Sr. Carlos Daniel le quedaron las siguientes secuelas: elevación del diafragma derecho asociado a disnea, valorada en 5 puntos; dolor en región costal derecha, valorada en 2 puntos; limitación de la movilidad de la cadera derecha o anquilosis, valirada en 6 puntos; material de osteosíntesis en fémur derecho, valorada en 5 puntos; alteración de la marcha con cojera y caludicación a la marcha prolongada, valorada en 10 puntos; así como diversas cicatrices constitutivas de un perjuicio estético medio, valorada en 13 puntos.

Por su parte, la menor Crescencia sufrió como consecuencia de la pólvora de los disparos, lesiones consistentes hemorragia subconjuntival y erosión conjuntival en ojo derecho, que precisaron una primera asistencia facultativa, sin ulterior tratamiento y que tardaron 15 días en curar.

Los procesados carecían de licencia y guía de pertenencia que amparara la posesión y tenencia de las indicadas armas de fuego.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito intentado de homicidio, previsto y penado en el artículo 138, en relación con el artículo 16.1 del Código Penal .

El referido artículo 138 del Código Penal caracteriza el tipo en los siguientes términos: 'El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años' La ejecución imperfecta del delito determina la aplicación del artículo 16.1, que define la tentativa.

Disconforme la defensa del procesado Bruno con el relato fáctico efectuado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, sostiene que se trató de un enfrentamiento entre su representado y el tal Marcelino , en el que ambos se dispararon mutuamente, pese a lo cual, viene a admitir que su representado fue el autor de los disparos causantes de las lesiones sufridas por la víctima Carlos Daniel ; y califica los hechos como constitutivos de un delito de lesiones.

Acogiéndose a su derecho a no contestar a otras preguntas que las formuladas por su defensa, manifiesta el procesado Constantino que, tras el incidente con Marcelino , que le habría insultado gravemente, cogió la pistola, la cargó y disparó hacia arriba, que Marcelino también le disparaba y que su único propósito era intimidar. Sin embargo, admite que los disparos que hirieron a su sobrino eran suyos, pero de rebote, porque él no quería herirle. Y lo mismo manifiesta el procesado Carlos Daniel , que se limitó a disparar al aire y que no tenía intención de herir ni de causar daño.

Estas alegaciones se ven desmentidas por la totalidad de la prueba testifical y pericial, que se ha practicado ante el tribunal. Dice Carlos Daniel , la víctima, ' que su tío sacó la pistola y empezó a disparar hacia la casa' . Y Crescencia , anfitriona de la reunión y madre de la niña que resultó lesionada, 'que Bruno empezó a disparar hacia su ventana'. Y Marcelino , el padre, 'que Bruno disparó hacia la ventana'. Y esta prueba resulta corroborada con el testimonio del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM010 , que llevó a cabo la inspección técnico policial, cuya acta obra a los folios 189 a 199, en la que se ratificó, y de la que resulta que en la fachada de la casa nº NUM007 , donde se encontraba la víctima, había cinco impactos de bala, dos de ellos produjeron sendos orificios en el cristal de la ventana del bajo, y los otros tres se encontraban próximos a la ventana, sobre el marco y a su derecha, como puede verse en el croquis (folio 198). Y, por último, el hecho mismo de que la víctima recibiera los tres disparos cuando se encontraba en el interior de la vivienda, no puede ser más revelador del blanco al que iban dirigidos los disparos. Es posible que el propósito no fuera alcanzar precisamente a Carlos Daniel , pero de lo que no cabe duda es de que los acusados apuntaban al interior de la casa, donde se encontraba la víctima, además de otras personas, adultos y niños. La versión esgrimida por el procesado Constantino de que los disparos que alcanzaron a la víctima fueron por rebote no puede ser acogida, pues de haber sido así habría impactos de bala en las paredes o el techo de la habitación donde se encontraba, y lo cierto es que ninguno se halló. Así lo atestiguan los funcionarios de policía NUM010 y NUM011 , que llevaron a cabo la inspección.

Como tampoco podemos acoger la versión del enfrentamiento mutuo que alega Constantino ; que el tal Marcelino disparase a los procesados desde la casa donde él se encontraba, o de que lo hiciese cualquier otra persona, pues, además de que ningún testigo respalda esta versión, no existe ningún impacto de bala en la fachada de la casa de los procesados, el nº NUM002 de la CALLE000 , situada frente al nº NUM007 , donde se celebraba el cumpleaños y donde se encontraba la víctima. No se ha hallado tampoco ningún arma, ni proyectil, ni ninguna vaina, distinta de las que corresponden a las dos armas empuñadas por los procesados. Así resulta de la ya mencionada inspección técnico policial, ratificada por los dos policías que la llevaron a cabo. Y respecto al impacto de bala encontrado en una habitación de la casa de Constantino , durante la diligencia de entrada y registro, el propio procesado manifestó que se produjo cuando, un mes antes, él mismo, en una crisis de ansiedad y estando sentado en la cama, disparó sobre sí mismo. Así resulta del acta de entrada y registro levantada por la Sra. Secretaria del Juzgado de Instrucción nº 3 de Sagunto, obrante a los folios 55 a 59, y concretamente, folio 57 in fine.

Despejada la discrepancia relativa a la sucesión de hechos que culminaron en las lesiones sufridas por la víctima, procede examinar el elemento subjetivo. Será el dolo concurrente el que marque la diferencia entre el delito de lesiones, que propone la defensa y el homicidio intentado, por el que se formula acusación.

Convendremos, en primer lugar, que la tentativa de homicidio exige el mismo dolo que el delito consumado, por ello vale tanto el directo como el eventual. La diferencia entre tentativa y consumación no se halla en el elemento subjetivo, idéntico como decíamos, sino en el objetivo, en cuanto que para la consumación es preciso que se produzca el resultado previsto como elemento del tipo doloso correspondiente.

Entre otros muchos precedentes jurisprudenciales que han abordado esta cuestión, la STS de 9 de mayo de 2007 argumenta que, desde una perspectiva externa y puramente objetiva, un delito de lesiones y un delito de homicidio en grado de tentativa acabada, son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto, que en el primero tiene tan solo la intención de lesionar y en el otro, una voluntad de matar, directa o eventual. Es el elemento subjetivo, personal e interno del individuo lo que diferencia que unos hechos puedan calificarse como lesiones por concurrir en ellos el 'animus laedendi', o como homicidio por existir el 'animus necandi'.

Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos suficientemente acreditados, que hagan aflorar y salir a la superficie ese componente subjetivo escondido en el interior del sujeto. Tales criterios de inferencia, que pueden orientar al juzgador en la búsqueda de la intención del agresor, y que presentan distinto valor en cada caso, son, entre otros, la relación preexistente entre agresor y agredido, el origen inmediato de la agresión, la naturaleza del arma empleada, la zona del cuerpo a la que se dirigieron los golpes, el número de éstos, la intensidad de éstos, la conducta posterior al ataque etc.

Veamos ahora si concurren aquí estos datos indiciarios, de los que, en su caso, podríamos derivar la existencia de ánimo de matar, o mejor, dolo de matar, para incluir en el término tanto el directo como el eventual.

En cuanto a las relaciones entre los procesados y la víctima, lo cierto es que todos coinciden en afirmar que eran buenas. Nada tenían Constantino y su familia contra la familia de su hermano Gervasio , padre de la víctima. Pero es que no era a Carlos Daniel a quien los procesados buscaban matar, sino a Marcelino , con quien había discutido Constantino y que, al parecer, le había ofendido gravemente. A lo largo de todo el juicio, el procesado Constantino no ha ocultado su odio hacia esta persona. Y como quiera que su enemigo se había refugiado en la casa junto con su familia, Constantino y su hijo no dudaron en disparar hacia todos los moradores de la vivienda, a sabiendas de que, además de Marcelino , había allí muchas otras personas, adultos y niños, y aceptando por tanto que alguno o varios de ellos resultara muerto.

Las armas empleadas, dos pistolas, una Daewo y otra Melior, cargadas con sus correspondientes cartuchos, de 9 mm Parabellum y 6.35 mm, respectivamente, y disparadas, al menos, cuatro veces cada una de ellas, pues fueron ocho las vainas halladas en la calle, cuatro de 9 mm Parabellum y otras cuatro de 6.35 mm, según resulta del acta técnico policial e informe pericial que la complementa (folios 203 a 213), ratificado en juicio por sus autores. Estas armas fueron disparadas a una distancia de entre tres y cinco metros de la fachada de la vivienda donde se encontraba la víctima, según resulta de la tan aludida acta, a juzgar por el lugar en que fueron halladas las vainas. Pues bien, estos disparos pudieron ser letales para cualquiera de las personas que se encontraban en el interior de la habitación hacia cuya ventana se dirigían, y de hecho pudieron haber causado la muerte de Carlos Daniel , en caso de no haber recibido asistencia médica urgente, como ha manifestado en el juicio la médico forense, pues dos de los disparos alcanzaron el hemitórax derecho, uno con orificio de entrada y salida, y el otro, con el proyectil alojado en su interior, produjo traumatismo toraco abdominal con derrame pleural, hemorragia y lesión en parénquima pulmonar; y también pudo haber resultado muerto o gravemente herido su hijo, de dos años de edad, a quien la víctima tenía en sus brazos cuando recibió los disparos.

Los acusados efectuaron, por tanto, ocho disparos, al menos, apuntando hacia una ventana donde había varias personas, y al menos tres de ellos entraron en la habitación, impactando en el cuerpo de Carlos Daniel , y otros tres produjeron impactos en la fachada, a corta distancia de esa misma ventana.

En definitiva, los indicios expuestos en relación con los antecedentes de los hechos, estado de ánimo del acusado y sentimientos que albergaba respecto del tal Marcelino , y por extensión, de toda su familia; y los datos fácticos relativos al arma, número de disparos y distancia a que se efectuaron; confirman que ambos procesados asumieron y aceptaron la muerte de cualquiera de las personas que se encontraban en el interior de la habitación hacia la que dirigían sus disparos.

Como quiera que no se produjo el resultado previsto en el tipo, la ejecución quedó en grado de tentativa, conforme a lo dispuesto en el artículo 16.1 del Código Penal .

El dolo de los acusados abarca también las lesiones causadas a la menor Crescencia , quien, como la víctima Carlos Daniel , se encontraba también en la habitación hacia la que dispararon los acusados, lesiones por las que recibió una primera asistencia médica, sin ulterior tratamiento, que tardaron 15 días en curar y que revisten los caracteres de una falta de lesiones del artículo 617.1 CP .

Los hechos declarados probados constituyen asimismo un delito de tenencia ilícita de armas del art.

564.1.1 º y 2.1ª del Código Penal , que castiga con la pena de prisión de 2 a 3 años la tenencia de armas de fuego cortas reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, cuando tenga alteradas o borradas las marcas de fábrica o número. Y ello en relación con la pistola Daewo 9 mm Parabellum, propiedad del procesado Constantino , que fue encontrada en el solar de su propiedad, según resulta del acta levantada por la Sra. Secretaria del Juzgado y de la prueba testifical, por declaración de los policías NUM012 y NUM013 , además de haber sido admitido por el acusado.

Y un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del Código Penal , que castiga con la pena de prisión de 1 a 2 años la tenencia de armas de fuego cortas reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios. Y este delito en relación con la pistola Melior 6.35 mm, que fue encontrada en poder del acusado Carlos Daniel , en una furgoneta de su propiedad, según resulta de la referida acta y del testimonio de los mismos policías, además de haber sido admitido por el acusado.



SEGUNDO.- Son criminalmente responsables del delito de homicidio y de la falta de lesiones, en concepto de autores, los acusados Constantino y Carlos Daniel . Sobre la autoría del primero no se ha suscitado controversia, pues, además de acreditada por las coincidentes declaraciones de todos los testigos, ha sido admitida sin ambages por el acusado, que no ha negado ser el autor de los disparos que impactaron en su sobrino. Sí ha resultado controvertida la participación de Carlos Daniel , a quien su padre pretende eximir de responsabilidad. Sostiene este procesado que no quería hacer daño a nadie y que disparó al aire.

Todos los testigos coinciden en afirmar que vieron disparar a Carlos Daniel . Algunos de ellos, los anfitriones, Crescencia y Marcelino , le vieron efectuar disparos al aire, sin excluir que también efectuara algún disparo hacia la casa. Pero lo cierto es que, sin perjuicio de que efectuara algún disparo al aire, está fuera de duda que también disparó hacia la casa, pues seis disparos al menos hicieron blanco en la vivienda, tres impactaron en la fachada, dos produjeron sendos orificios en el cristal y el tercero entró necesariamente por la hoja abierta, de lo que se infiere que, al menos dos de estos disparos salieron de la pistola Melior 6.35 mm que portaba Carlos Daniel , habida cuenta que se encontraron en la acera ocho vainas, cuatro de ellas correspondían a la pistola que él llevaba y las otras cuatro a la pistola Daewo 9 mm que llevaba su padre. En cuanto a los proyectiles que alcanzaron a la víctima, solo ha podido ser identificado el que quedó alojado en el pulmón, que fue entregado por el cirujano a los funcionarios policiales y objeto de la pericia de balística (folios 203 a 213), resultando que se trata de una bala de 9 mm, compatible con el arma que llevaba el acusado Constantino . Los otros dos, el que atravesó el hemitorax, con orificio de entrada y salida, no fue hallado; y el tercero, que le fracturó el fémur, resultó deformado por el impacto y no ha podido identificarse su calibre ni el arma de que procedía. En definitiva, estas dos heridas tanto pudieron ser causadas por los disparos de Constantino , como por los de Carlos Daniel .

En cualquier caso, la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en materia de autoría conjunta, señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el artículo 28 del Código Penal 1995 como 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas. En consecuencia, a través del desarrollo del codominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, las aportaciones de los distintos partícipes en el hecho ( SSTS 1032/2006 y 535/2008 ).

En conclusión, aun en el supuesto de que ninguno de los disparos efectuados por Carlos Daniel hubiera alcanzado a la víctima, es lo cierto que actuó conjuntamente con su padre, en su común propósito de vengar la afrenta de que había sido objeto éste por parte de Marcelino , disparando hacia la casa en la que éste se encontraba, sabedor de que junto a él había otras personas, muchos de ellos niños. Y lejos de intentar calmar a su padre o disuadirle de efectuar estos disparos se unió a él y reforzó su actuación.



TERCERO.- Es responsable del delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1 º y 2.1ª del Código Penal , el acusado Constantino ; y del delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del Código Penal , el acusado Carlos Daniel .



CUARTO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, alegan ambas defensa la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª.

En relación con esta circunstancia, tiene dicho el Tribunal Supremo, en sentencia del 16 de Noviembre del 2011 , que 'La nueva redacción del art. 21.6 del CP -no ajena a la jurisprudencia de esta Sala, que había aceptado la posibilidad de una circunstancia de atenuación de carácter analógico-, exige la concurrencia de tres requisitos para la apreciación de la atenuante: a) el carácter extraordinario e indebido de la dilación; b) su no atribuibilidad al propio inculpado; y c) la falta de proporción con la complejidad de la causa.

El carácter indeterminado de esas pautas valorativas -que para alguno no son sino expresión del sentimiento de culpa por las deficiencias estructurales y orgánicas de la administración de justicia-, confieren utilidad a buena parte del cuerpo de doctrina ya proclamado por esta Sala en el marco jurídico previgente.

Lo que está fuera de dudas es que los requisitos que ahora se proclaman de forma expresa en el listado de las atenuantes específicas, sólo adquieren sentido como reglas de valoración referidas al caso concreto. No se trata de claves abstractas para resolver sobre la razonabilidad del plazo, sino de pautas para evaluar, una vez el proceso penal ha concluido, si su duración ha sido o no razonable (cfr. SSTS 385/2011, 5 de mayo y 1025/2011, 5 de octubre , entre otras)' .

Pues bien, en el caso enjuiciado la instrucción ha tenido una duración de un año y ocho meses, del 22 de octubre de 2011 al 28 de junio de 2013, que no se considera excesiva considerando la complejidad del hecho y las diligencias que se han llevado a cabo, periciales médicas sobre las lesiones de Carlos Daniel y la menor Crescencia , hasta el informe de sanidad del primero, que no se produjo hasta ocho meses después; pericial psiquiátrica sobre la capacidad intelectiva y volitiva del acusado Constantino ; dos periciales de balística, otra química sobre residuos de disparo; y numerosa prueba testifical. Y por otra parte, no se observa ninguna paralización en el procedimiento.

La defensa del acusado Constantino alega la circunstancia eximente de trastorno mental transitorio. Sin embargo, la contundencia del dictamen emitido por las médicos forenses no deja resquicio a la mínima duda sobre la posible afectación de la inteligencia o voluntad del acusado. Confirman la existencia de un trastorno adaptativo ansioso depresivo por el que se le pautó por el psiquiatra un tratamiento medicamentoso, que seguía en el momento de producirse estos hechos. En el momento de su ingreso en el hospital penitenciario presentaba ansiedad y angustia tras una situación estresante, sintomatología perfectamente normal, dadas las circunstancias. Sin embargo, no padece patología psicótica alguna, ni alteraciones de juicio, por lo que ambas forenses coinciden en afirmar que el acusado no tiene alteradas las bases psicobiológicas de su imputabilidad, ni en el momento en que fue examinado, quince meses después de los hechos, ni tampoco en el momento de producirse éstos, a la vista de la historia clínica existente sobre el mismo.

Tampoco puede apreciarse la circunstancia atenuante de confesión, que se alega por la defensa de Constantino .

Esta circunstancia se ha apreciado en los casos en los que el autor, amén de reconocer los hechos, aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Esta colaboración relevante para el esclarecimiento del hecho es precisa incluso para la apreciación de la circunstancia analógica y, en este sentido se pronuncia la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito» . Y en el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

Nada de esto resulta en este caso. Cuando acudió la policía al lugar donde se produjo el tiroteo, se entrevistaron, entre otras personas, con el procesado Constantino , quien manifestó que allí no había ocurrido nada; y al advertir la policía que había un charco de sangre en la puerta nº NUM007 e impactos de bala en la fachada, manifestó al funcionario NUM014 , que había sido una pelea entre las dos familias por discusiones de niños, sin llegar a más. Su detención y la de su hijo se produjo como consecuencia de la información que proporcionó la familia de la víctima a la policía presente en el hospital, y no porque hubieran confesado o se hubieran entregado. Es más, en la declaración que prestó ante el Juzgado negó estar implicado de ninguna manera en los hechos, negó haber discutido con nadie y dijo que cuando su hijo y él llegaron al lugar, el tiroteo ya había terminado. Y en relación con el hallazgo de las pistolas, se produjo sin la menor colaboración de los acusados, como puede verse en el acta de entrada y registro (folios 49 a 54).



QUINTO.- En cuanto a la pena, en relación con el delito de homicidio, procede tener en cuenta en primer lugar, conforme a lo previsto en el artículo 62 del Código Penal , que la rebaja de la pena se efectuará en atención a la concurrencia de dos factores: a) el mayor o menor riesgo de lesión o afección del bien jurídico protegido «inherente al intento», lo que habrá de entenderse como intensidad del peligro, y b) el mayor o menor riesgo de lesión o afección del bien jurídico protegido en atención al «grado de ejecución alcanzado», lo que ha de entenderse como proximidad del peligro.

En el presente caso, es claro que procede la atenuación en un grado, pues los acusados llevaron a cabo la ejecución completa de actos que en circunstancias normales habrían conducido a la muerte de Carlos Daniel , y si ésta no se produjo no fue por la interrupción voluntaria o involuntaria de la ejecución, sino por la rápida asistencia médica que recibió. Y no sólo de Carlos Daniel , la actuación de los acusados pudo haber causado muchas otras víctimas y entre ellas, el menor, de dos años años de edad, hijo de la víctima, y que ésta tenía en sus brazos cuando fue alcanzado por los disparos. En definitiva, se trató de una ejecución completa que, involuntariamente, no se vio coronada por el éxito.

La atenuación en dos grados de la pena debe quedar reservada para supuestos en los que se compruebe una baja energía criminal en el autor, que, por las razones expuestas, no es la causa de la falta de producción del resultado en el hecho que juzgamos.

Fijada la pena en una franja de cinco a diez años de prisión, procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.6ª, aplicar la pena en su mitad superior, y en concreto, imponer a cada uno de los acusados 8 años de prisión, considerando la extraordinaria gravedad de este hecho, por el alto riesgo que generaron para la vida de otras personas, muchos de ellos niños.

Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 CP , en relación con el artículo 48. 2 y 3 CP , procede imponer a ambos acusados la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicarse con la víctima Carlos Daniel por un período de 18 años.

Por la falta de lesiones, procede imponer a cada uno de los acusados la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de 6 euros, en atención a las circunstancias antes expuestas.

Por el delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1 º y 2.1ª del Código Penal , procede imponer al acusado Constantino la pena mínima de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y por el delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del Código Penal , procede imponer al acusado Carlos Daniel , la pena mínima de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEXTO.- En concepto de responsabilidad civil, procede que los acusados, conjunta y solidariamente, indemnicen a Carlos Daniel en la cantidad de 120.000 euros, que en conjunto, es inferior a la que resultaría de la aplicación del baremo para la valoración de las víctimas de accidente de circulación. Y a Crescencia , en la cantidad de 750 euros por sus lesiones.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de este procedimiento deberán imponerse a ambos condenados, a tenor de lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de lo establecido en los arts. 123 y 124 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Constantino , como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicarse con la víctima Carlos Daniel por un período de 18 años.

Como autor de una falta de lesiones, le condenamos a la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de 6 euros.

Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, le condenamos a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Carlos Daniel , como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicarse con la víctima Carlos Daniel por un período de 18 años.

Como autor de una falta de lesiones, le condenamos a la pena de multa de dos meses con una cuota diaria de 6 euros.

Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, le condenamos a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo condenamos a ambos acusados al pago por mitad de las costas del juicio; y a indemnizar conjunta y solidariamente a Carlos Daniel en la cantidad de 120.000 euros, y a Crescencia , en la cantidad de 750 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad, procederá abonar a ambos condenados todo el tiempo en que han estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.