Sentencia Penal Nº 61/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 104/2013 de 01 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/028376

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2011/0028376

Rollo penal abreviado 104/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: FALSIFICACION DOCUMENTO Y ESTAFA

/

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 10 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 1147/2012

Contra / Noren aurka: Belarmino y Everardo

Procurador/a / Prokuradorea: RICARDO BRAVO BLAZQUEZ y BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO

Abogado/a / Abokatua: JULIA MADRAZO LAVIN y RAMON GONZALEZ-GORBEÑA SANTAMARIA

SENTENCIA Nº 61/2014

Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA.

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En la Villa de Bilbao a 1 de septiembre de 2014.

Vista en Juicio oral y Público ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la presente causa de Rollo Penal nº 104/13, incoado en virtud de causa seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 1147/12 ante el Juzgado de Instrucción nº10 de los de Bilbao, por un delito de Falsedad en Documento Privado y Estafa, Rollo de Sala núm. 104/13, contra D. Belarmino , nacido el NUM000 /1989, en Barakaldo, con DNI núm. NUM001 , hijo de Narciso y Justa , representado por el Procurador D. RICARDO BRAVO BLAZQUEZ y bajo la dirección letrada de Dª. JULIA MADRAZO LAVIN, y contra Everardo , nacido el NUM002 /1979, en Bilbao, con DNI núm. NUM003 , hijo de Narciso y Eva María , representado por la Procuradora Dña. BEGOÑA LOPEZ DEL HOYO y bajo la dirección letrada de D. RAMON GONZALEZ-GORBEÑA SANTAMARIA, ambos en situación de libertad provisional por esta causa. Ha ejercitado la acción pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. Ortiz Márquez.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Magistrada Dª MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se iniciaron por denuncia verbal interpuesta en el Juzgado de Guardia de Bilbao el 23/06/2011 por Dª Gema y Dª Armando , que motivó la incoación de las Diligencias Previas nº 1797/11 por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Bilbao, posteriormente transformadas en Procedimiento Abreviado nº 1147/12, contra D. Belarmino y D. Everardo , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales con fecha 29/04/2013, calificando los hechos de autos como constitutivos de un delito de falsedad en documento privado del art. 395 CP y un delito de estafa procesal de los artículos 248 , 249 y 250.1.7 CP , estimando responsable en concepto de autor del primero de ellos a D. Belarmino y de ambos a D. Everardo , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se le impusiera a D. Belarmino la pena de 24 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas del procedimiento, y a D. Everardo por el primer delito la pena de 24 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el segundo de 24 meses de prisión accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, y abono de las costas procesales. Y en concepto de responsabilidad civil que se les condene a entregar a Dª Rosalia y sus hijos la posesión de la vivienda (tras el desalojo de la misma) y, en su defecto, el valor económico de la vivienda que, en su caso, se determine en ejecución de sentencia con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC .

SEGUNDO.-Dictado Auto de apertura de Juicio Oral el 8/05/2013 se dio traslado a las defensas para la presentación de sus escritos de conclusiones provisional, haciéndolo así con fecha 29/05/2013 la de D. Everardo y el 5/11/2013 la de D. Belarmino , solicitando en ambos casos su libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO.-Recibidas por turno de reparto las actuaciones originales en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, tras los trámites oportunos se señaló día y hora para la celebración del Juicio Oral que tuvo lugar el días 14/05/2014, llevándose a cabo la práctica de la totalidad de las pruebas propuestas.

CUARTO.-Finalizada la prueba el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales para añadir en la segunda que la modalidad del delito de falsedad documental es la prevista en el art. 395 en relación con el 390.3 CP y en la quinta en las peticiones de pena respecto a D. Everardo por el delito de estafa procesal completar la omisión en relación a multa solicitando la de 9 meses con una cuota diaria de 10€ con aplicación del art. 53 CP en caso de impago, y en cuanto a la responsabilidad civil se interesa además de lo ya efectuado en el escrito de conclusiones provisionales, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 110.1 y 111 CP la nulidad del contrato privado realizado por los acusados, elevando el resto de conclusiones a definitiva.

Las defensas por su parte elevaron sus respectivas conclusiones provisionales a definitivas en su integridad.

D. Juan Francisco , titular registral junto con su mujer Dª Rosalia de la vivienda sita Bilbao, CARRETERA000 nº NUM004 , planta NUM005 , NUM006 , falleció el 30/12/1999 quedando como legítimos herederos de la mitad del inmueble sus cuatro hijos, Dª Armando , Dª Ramona , Dª Gema y D. Javier , sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria correspondiente a la viuda.

En el año 2010, el acusado D. Belarmino , nacido el NUM000 /1989, hijo de Dª Ramona , conociendo que la vivienda anteriormente descrita se encontraba desocupada desde hacía tiempo al haber ingresado su abuela en una residencia y a sabiendas de que ni ella ni sus hijos autorizaban su venta, se puso de común acuerdo con el otro acusado D. Everardo , nacido el NUM002 /1979 , para confeccionar el día 4/03/2010 un contrato privado de compraventa del inmueble, haciendo aparecer como vendedora a Dª Rosalia mediante la simulación de su firma con detrimento de los intereses económicos de los titulares del mismo.

A partir de entonces D. Everardo junto con su familia comenzó a vivir en la casa, negándose a abandonarlo cuando acudió allí Dª Armando instándoles a que se fueran al carecer de título alguno para permanecer en ella, por lo que ésta el día 13/10/2010 interpuso denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº10 de Bilbao en funciones de guardia comunicando los hechos, dando lugar a las Diligencias Previas nº 2956/10 del Juzgado de Instrucción nº2 de Bilbao.

D. Everardo en su declaración prestada a presencia judicial en calidad de imputado por un delito de ocupación ilegal de bien inmueble el 18/01/2011, en justificación de su derecho a permanecer en la vivienda aportó como prueba documental el contrato privado de compraventa de 4/03/2010 mencionado haciéndolo pasar como verdadero, lo que indujo al Juez Instructor a dudar de que no hubiera existido efectivamente consentimiento válido prestado por la titular para su venta, decidiendo por ello poner fin al procedimiento mediante el dictado de un auto de sobreseimiento provisional el 25/01/2011, confirmado en apelación por auto de 27/04/2011 dictado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia .

Ante ello, las hermanas Dª Gema y Dª Armando , dos meses después, interpusieron denuncia ante el Juzgado de Instrucción nº2 de Bilbao en funciones de guardia, por falsificación del contrato privado de compraventa, lo que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 1797/11 del Juzgado de Instrucción nº10 de Bilbao objeto de las presentes actuaciones.

Desde marzo de 2010 hasta la actualidad los legítimos titulares del inmueble no han podido tener su libre disposición al continuar residiendo en el mismo D. Everardo con su familia en la condición de propietarios.

No ha resultado probado cuál fue el precio realmente acordado entre ambos acusados en el contrato de compraventa mencionado, qué cantidad concreta se llegó a entregar por el Sr. Everardo a D. Belarmino en tal concepto, el tipo de obras de mejora que haya podido realizar aquél en la vivienda ni su alcance económico.

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración probatoria.

Los arts. 120.3 CE y 142 en relación con el 741, ambos de la LECrim , conllevan la exigencia de motivar las razones que llevan a considerar que lo recogido en el relato de hechos probados es lo realmente acreditado en el juicio así como el proceso mediante el cual se ha llegado a la convicción del Tribunal, dado que en el proceso penal se parte siempre presumiendo la inocencia del acusado hasta que resulte enervado por una suficiente y válida prueba de cargo, directa o indiciaria, llevada a cabo en el plenario con los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción, sin perjuicio de la valoración conjunta con otras que obren en instrucción siempre que ese examen o cotejo se ajuste a los principios y modos establecidos en la LECrim y en la interpretación que, a la luz de los principios constitucionales, se va realizando por nuestros Tribunales de tales normas.

En el presente caso, mantiene el Ministerio Fiscal que los acusados de mutuo acuerdo confeccionaron el documento privado de compraventa fechado el 4/03/2010 (original unido a los folios 271 a 274) falsificando la firma de quien en el mismo figura como vendedora al no haber autorizado ésta la venta en ningún momento y que a resultas del mismo perjudicaron los intereses económicos de la anterior y de los restantes herederos como titulares del derecho de propiedad, uso y disfrute del inmueble sito en planta NUM005 , NUM006 , del nº NUM004 de la CARRETERA000 de la localidad de Bilbao al no poder disponer libremente del mismo por estar ocupado por uno de los acusados y su familia. Y que siendo perfectamente conocedor el coacusado D. Everardo de que se trataba de un documento falso, lo aportó en las Previas nº 2956/10 del Juzgado de Instrucción nº2 de Bilbao para justificar su legítima ocupación, cuando citado para declarar en calidad de imputado consiguiendo con ello que no se llevara a cabo el desalojo pretendido al acordar el Juzgado el sobreseimiento provisional de las actuaciones, confirmado por la Audiencia Provincial en apelación, remitiendo a las partes involucradas a resolver sus contiendas en la vía civil.

Y se oponen a dicha pretensión las defensas de ambos acusados, manteniendo estos, no obstante, una versión de los hechos no coincidente entre sí.

D. Belarmino ha mantenido en el juicio que fue el autor no solo de todo el cuerpo de escritura elaborado a mano que acompaña al texto impreso del contrato, sino también de la firma atribuida a su abuela en la parte reservada a la vendedora, zona inferior izquierda de la última página del contrato, a excepción del número '3' que aparece delante de las cifras recogidas tanto como precio como cantidad entregada a cuenta. Justificando, no obstante, su conducta en que contaba con el consentimiento de ella al haberle pedido antes autorización para hacerlo cuando fue a visitarla a la residencia donde la habían ingresado. Aclarando en relación al precio pactado que fue el de 6.500€, no los 36.500 que figuran en el mismo, que se ha añadido con posterioridad a la firma el número '3', y que él únicamente recibió como cantidades a cuenta dos entregas de 1.500 y 1.000€ respectivamente. Afirma asimismo que el comprador firmó el contrato no en la residencia de su abuela sino en la misma casa objeto de la venta, acudiendo él allí con el contrato para que lo hiciera, negando en todo caso que estuviera presente como testigo D. Héctor , cuya firma y nº de DNI aparece sin embargo en la primera hoja del contrato de compraventa original aportado por D. Everardo a la causa. Dicho relato es prácticamente idéntico al que prestó durante la instrucción el 12/01/2012 (a los folios 259 a 261) con la salvedad de la atribución de la autoría de la firma de la vendedora que entonces negó, manteniendo entonces que había ido solo a la residencia para que firmara su abuela haciéndolo ésta, y ahora en el juicio, en cambio, haber firmado él en su nombre, probablemente influido por el resultado de una prueba pericial caligráfica en instrucción que confirma la falsedad de la firma de la vendedora.

Por su parte, D. Everardo , en su declaración niega haber llegado a conocer en ningún momento que la firma del vendedor la hubiera plasmado el otro acusado y no la titular de la vivienda. Aporta un relato sobre el precio acordado y dinámica en que se llevó a cabo el pago de parte del mismo y la firma, diametralmente distinto al anterior. Manifiesta que tras enterarse por internet de la venta de una vivienda que le interesaba contactó con el Sr. Jose Ramón , fue con él el a verla y llegaron a un acuerdo para comprarla, fijando no en 6.500€ sino en 36.500€ el precio, de lo que pagó la práctica totalidad, 31.150€, a la firma del contrato, dejando la cantidad restante al momento que pudieran elevar a escritura pública la venta al fallecimiento de la abuela como titular. Que tanto el pago como la firma del contrato se realizaron estando presente como testigo el Sr. Héctor , acudiendo ambos a una residencia en la que se encontraba ingresada quien le dijo que era la titular de la vivienda al ser quien tenía como firmar como vendedora. Y, con una versión tampoco coincidente con lo manifestado por él mismo en instrucción, mantiene que allí pagó 31.150€ como entrada y que mientras contaba el dinero para entregarlo, D. Belarmino le entregó el documento diciéndole que lo acababa de firmar su abuela allí presente, haciéndolo él también y a continuación el Sr. Héctor . Y que aportó el contrato ante el Juzgado de instrucción al prestar declaración como imputado para justificar la legítima ocupación del inmueble en el que se encontraba residiendo desde marzo de 2010, en la creencia de que el documento era válido, sintiéndose engañado por todo ello y considerándose por ello no autor sino víctima de la estafa llevada a cabo por el otro acusado.

No obstante, la valoración en conjunto de la restante prueba practicada conduce a efectuar una interpretación de los hechos necesariamente distinta a la pretendida por cualquier de los dos acusados habiendo llegado la Sala al convencimiento de que los hechos ocurrieron esencialmente como mantiene la acusación.

Y así, no resulta controvertida la realidad de que la firma plasmada en el apartado correspondiente a 'el vendedor' en la parte inferior izquierda del contrato privado de compraventa no fue realizada por quien aparece en el mismo como parte vendedora, Dª Rosalia . No solo lo ha confirmado en el juicio el acusado D. Belarmino al mantener que fue él el autor de la firma, sino que así se recoge también en la primera conclusión del informe elaborado por la Unidad de Documentoscopia y Grafística de la Unidad de Policía Científica de la Ertzantza (folios 278 a 288) el 23/02/2012, no habiendo sido citados al juicio oral los peritos autores del mismo, agentes de la PAV nº NUM007 y NUM008 , como había sido propuesto por el Fiscal en su escrito de acusación al condicionar su presencia a que fuera impugnara la pericia por las defensas, lo que no se ha producido.

Y en cuanto a si pese a no firmar en el contrato, pudo haber prestado la Sra. Ramona su consentimiento a que lo hiciera en su nombre su nieto no oponiéndose a que lo vendiera, tesis sobre la que pivota la defensa de D. Belarmino , concluyente prueba aportada en el juicio no permite llegar a dicha conclusión sino a la contraria, esto es, que éste elaboró y firmó el contrato a sabiendas de que no tenía autorización para hacerlo al no habérsela dado su abuela cuando se la pidió ni tampoco en nombre de ésta su tía Dª Armando con la que había hablado con anterioridad de sus intenciones, diciéndole ella también que no podía hacerlo.

Respecto a la falta de consentimiento de la primera, aunque se ha puesto en duda por la defensa en fase de informes la existencia de prueba directa, al no haber acudido al juicio para declarar como testigo Dª Rosalia , la introducción en el juicio de su declaración prestada el 26/09/2011 en dicha condición durante la investigación judicial en las Diligencias Previas nº 1797/11 del Juzgado de Instrucción nº10 de Bilbao, como prueba preconstituida a instancia del Ministerio Fiscal al amparo de lo previsto en el art. 730 LECrim , ha sido realizada con total observancia de los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos para ello.

El Tribunal Constitucional (Sentencias nº 8309/2010 de 28 de febrero , 142/2006, de 8 de mayo , 187/2003, de 27 de octubre y 155/2002, de 22 de Julio ), en una doctrina recogida también por el Tribunal Supremo (Sentencias nº 220/2013 de 21 de marzo o 365/2012 de 15 de mayo ) ha condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos clasificados en: a) materiales, o existencia de causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral-; b) subjetivos, en cuanto a necesaria intervención del Juez de Instrucción-; c) objetivos, como garantía de la posibilidad de contradicción; y d) formales, o introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 LECr , accediendo de esta manera el resultado de dicha diligencia al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción. Y ha aclarado también que lo que la doctrina constitucional garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción por lo que el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el acusado goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando la efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable.

En el presente caso, en cuanto al requisito material se recoge en el informe médico forense de 9/05/2014 elaborado en esta causa (folios 77-78) a fin de conocer la posibilidad de prestar válida declaración en juicio, que presenta un deterioro cognitivo severoque la incapacita para ello de forma absoluta. Respecto a los requisitos subjetivo y objetivo, su declaración fue prestada en septiembre de 2011 en presencia y con intervención del Juez de instrucción y bajo la fe del Secretario, durante la investigación judicial y tres meses después de la incoación de las diligencias en junio de 2011. En la fase inicial de esclarecimiento de los hechos denunciados, cuando aún no se había acordado la toma de declaración de ninguno de los ahora acusados en calidad de imputados. Por ello, la circunstancia de que no estuvieran presentes los abogados de la defensa aparece justificada al no encontrarse aún personados, habiendo existido la posibilidad con posterioridad a su personamiento de solicitar su declaración ampliatoria para interrogar a la testigo sobre los extremos que hubieran sido de su interés, no constando que lo hicieran. Y se ha cumplido también el requisito formal al haberse procedido a la introducción del contenido de la declaración en el juicio a través de la lectura del acta que se documenta conforme a lo previsto en el art. 730 LECrim a instancia del Ministerio Fiscal. Pudiéndose por ello valorar la credibilidad de dicha prueba en conjunto con la restante practicada, atendiendo a la coherencia interna y externa de su declaración, a los elementos periféricos que puedan reforzarla y al contraste con el resto de las pruebas practicadas.

Y en dicha declaración prestada por la testigo con facultades para hacerlo válidamente -apreciando coherente la secuencia del relato ofrecido y existiendo un informe médico forense de 30/10/2010 (testimoniado a los folios 64 a 72 del rollo de Sala) elaborado en el procedimiento civil de incapacitación de Dª Rosalia , en el que se únicamente se diagnosticó entonces un deterioro cognitivo leve- no solo negó, previa exhibición del contrato de compraventa controvertido, haber realizado la firma atribuida a ella en el contrato de compraventa sino incluso que hubiera llegado a ver el documento, sino que dijo no saber nada de la venta del piso, afirmando que el piso era suyo.

Por su parte, las declaraciones testificales prestadas en el juicio por las denunciantes Dª Armando y Dª Gema , pese a los notables esfuerzos argumentales de las defensas para realizar interpretaciones de signo exculpatorio invocando extractos parciales de sus testimonios (como que ellas no podían asegurar lo que le habría dicho su madre a su nieto porque era su favorito) no permiten llegar a una interpretación distinta de lo que se desprende de la anterior declaración.

La primera de dichas testigos ha mantenido, de forma constante desde el primer momento de formular la denuncia, que es cierto que le llamó su sobrino diciéndole que iba a poner el piso a la venta, pero que ella le dijo que no podía hacerlo porque la abuela estaba en una residencia y necesitaba tener el piso a su nombre para permanecer allí, pero no le hizo caso; y que posteriormente al enterarse de que había personas viviendo en la casa fue allí para decirles que tenían que irse, no haciéndole éstas tampoco caso alegando que tenían derecho a estar allí, diciendo ella que no porque le había jurado su madre que no había firmado ningún contrato. En el mismo sentido, Dª Gema admitiendo desconocer lo que le pudo llegar a decir su madre a su sobrino al no estar ella presente, ha insistido también en que su madre no firmó el contrato.

Los tres testimonios mencionados, el resultado de la prueba pericial y el propio reconocimiento de la autoría de la firma del vendedor por parte de uno de los acusados, cuando lo lógico es que lo hubiera hecho su abuela si le había dado su consentimiento, constituye prueba de cargo suficiente para concluir que el contrato privado de compraventa de la vivienda de 4/03/2010 se suscribió sin el consentimiento de la titular del inmueble como vendedora, habiéndose simulado su firma en dicho contrato para dar por acreditada una intervención y consentimiento que no había existido.

Y respecto al conocimiento y voluntad de actuar pese a ello por parte del otro acusado suscribiendo como comprador el contrato que posibilitó que el nieto de la titular pudiera cobrar para sí una cantidad pactada como precio, y que quien actuaba como comprador entrara a vivir en la vivienda en calidad de propietario, conociendo y aceptando también ambos que todo ello iba en detrimento de los intereses económicos de los legítimos titulares, no se alberga tampoco dudas a la vista de la prueba practicada.

La afirmación Don. Jose Ramón de que firmó en nombre de su abuela porque ésta le dio permiso para vender la casa, no merece credibilidad alguna al chocar frontalmente con la prueba personal que lo desmiente ya examinada.

Y tampoco resulta creíble la pretensión del otro acusado de que es él quien fue engañado por D. Belarmino , al mentirle éste a la fecha del contrato diciéndole que su abuela autorizaba la venta y mentirle también cuando fueron a la residencia para que firmara dándole el contrato aparentando que lo había hecho ella y, en consecuencia, que cuando presentó el contrato en el Juzgado competente para conocer del delito de ocupación ilegal de bien inmueble no conocía que no había consentimiento y que la firma atribuida a la vendedora era falsa.

Respecto al conocimiento y contribución que pudo tener D. Everardo de los hechos a la fecha del contrato, las variaciones que ha sufrido su versión, tanto sobre el modo y tiempos en que se llevó a cabo la firma y el pago, como respecto a cuándo entró en contacto con él una tía del otro acusado para decirle que no podía vivir allí por no haberlo autorizado la propietaria, puesto en relación con la restante prueba, conducen a concluir al no apreciar que concurra la duda sobre otra posible alternativa igualmente razonable, que fue en todo momento conocedor de que era un documento falso participando activamente en su confección desde su posición de comprador.

Solo así adquiere sentido, probablemente en un infructuoso intento de dotar de contundencia probatoria a la validez del contrato y a su desconocimiento de los hechos denunciados, la escasamente creíble dinámica ofrecida sobre el viaje que realizó en compañía del testigo Sr. Héctor a la residencia y la secuencia de hechos que condujeron a la plasmación de las firmas en el contrato. Habiendo relatado en una primera ocasión cuando prestó declaración el Sr. Everardo en calidad de testigo a presencia judicial (F.270) que la vendedora firmó a su presencia, ya que de no haberlo hecho no habría entregado el dinero, para negarlo posteriormente, una vez se unió a las actuaciones el resultado de la prueba pericial caligráfica, cuando se le citó para nueva declaración en calidad de imputado (f. 339 y 340) alegando que no llegó a ver justo el momento en que firmaba porque él estaba contando el dinero que iba a entrega. Curiosa coincidencia que también concurrió en la persona del testigo acompañante según declaración prestada en juicio. No resultando ni tan siquiera similares las declaraciones de ambos entre sí sobre cómo llegaron a la residencia, tratándose éste de un aspecto destacado por la propia defensa en su interrogatorio. Manifestando el acusado que en un Porsche gris conducido por D. Belarmino y el testigo que fue él solo con el Sr. Everardo en el coche de éste. Impresionando, por último, haber sido prestada la declaración del testigo Sr. Héctor prestada absoluta falta de espontaneidad y/o escasos recuerdos nítidos que no permite a la Sala valorar dicha prueba con la relevancia exculpatoria pretendida.

Y existe también prueba directa y fehaciente al tratarse de actuaciones judiciales realizadas bajo la fe pública del Secretario, consistente en la documental unida a los folios 64 a 72, acreditativa de que el Sr. Everardo en su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción nº2 de Bilbao en las Diligencias Previas nº 2956/10 en calidad de imputado por un delito de ocupación ilegal de bien inmueble el 18/01/2011, justificando de su derecho a permanecer en la casa aportó como prueba documental el contrato privado de compraventa de 4/03/2010 de cuya falsedad era perfectamente conocedor. Siendo la presentación de dicho documento unido al contenido de su declaración lo que indujo al Juez Instructor a dudar de si había existido o no efectivamente consentimiento válido prestado por la titular para su venta, y que resultaba por tanto posible que la ocupación denunciada no fuera ilícita penalmente, decidiendo por ello poner fin al procedimiento dictando auto de sobreseimiento provisional el 25/01/2011 (f. 82 y 83) confirmado en apelación por auto de 27/04/2011 dictado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia (f. 116 a 119).

Por último, no se dotado sin embargo relevancia probatoria a los efectos de esclarecer los hechos objeto de acusación, a las declaraciones testificales prestadas a instancia de la defensa de uno de los acusados, por D. Camilo , Dª Inmaculada y D. Gines , vecinos de viviendas cercanas a la que fue objeto de venta, al haber ratificado únicamente que éste junto con su familia ha realizado diversas obras de mejora en la casa (obras cuya efectiva existencia y alcance económico tampoco en cualquier caso han sido acreditados en las actuaciones) y que alguna vez vieron cómo D. Belarmino llevaba a gente en coches lujosospara enseñarles la vivienda. Tampoco la testifical de D. Juan Ramón , al limitarse a manifestar, sin existir en la causa soporte probatorio documental alguno, que le prestó unos 30.000€para pagar la vivienda y que sabía que había cobrado también dinero, unos 10.000 u 11.000€, de un accidente de tráfico ocurrido en Artxanda.Ni el contrato de arrendamiento de 12/05/2010 (a los folios 372 a 381) y contrato de compraventa de 26/02/2010 aportados como prueba documental junto con el escrito defensa de D. Everardo , al no resultar indubitadas las firmas que aparecen en el lado izquierdo de sus últimas páginas, y desconocerse al no haber comparecido como testigo quien figura como arrendatario en uno de ellos, si hubiera podido aportar datos de interés para la causa, admitiendo ambos documentos en cualquier caso interpretaciones no necesariamente unívocas a la vista de la restante prueba examinada, por lo que resultan irrelevantes a los efectos exculpatorios pretendidos.

En atención a lo expuesto debe concluirse que se ha contado con suficiente prueba de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia respecto a los dos acusados dictando el pronunciamiento condenatorio que a continuación se desarrolla.

SEGUNDO.-Calificación Jurídica

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito defalsedaden documento privado, previsto y penado en losartículos 395 en relación con el 390.1.3º del Código Penal y un delito deestafa procesaldelartículo 250.1.2º CP en su redacción anterior a la actualmente vigente, en elpárrafo 7°.

Respecto al primero de ellos, la acción consistente en la creación, modificación o alteración de un documento jurídicamente protegido, con intención de que surta efectos como si fuera auténtico ( STS 2175/2001 de 20 de noviembre ), consistiendo el dolo falsario en la conciencia y voluntad de trasmutar la realidad ( STS 1453/2002 de 13 de septiembre ) cometiéndose el delito cuando al ejecutarse la falsificación hay intención de hacer un uso fraudulento del documento.

La jurisprudencia ( SSTS 11/02/2000 y 2/11/2002 ) ha venido estableciendo que la falsedad, por su mismo concepto, implica la presencia de dos elementos: la mutación de la verdad y que esa mutación sea de tal entidad que pueda engañar, es decir, que de algún modo lo que no es verdadero pueda parecerlo. Que una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto carece de entidad para incidir en el tráfico jurídico al que el objeto falseado puede referirse, ya que si cualquiera que se acerque al documento falsificado, sin esfuerzo alguno, y a primera vista, puede percatarse de que la alteración existe, estamos ante algo burdo y ostensible que lleva a la inexistencia del delito, no existiendo mutatio veritatis(alteración de la verdad) cuando es tan tosca que no proyecta ningún riesgo y, por ello, no incide negativamente sobre el tráfico jurídico. Incluyendo en el ámbito subjetivo la exigencia de un elemento del tipo complementario al dolo falsario: el dolo de perjudicar a un tercero, diferenciándose así de la conducta de falsificación de documentos públicos que sirve para acotar la relevancia jurídico-penal de este tipo penal a los supuestos en que van a ser utilizados como medio para la lesión de intereses individuales, normalmente de carácter patrimonial.

En el presente caso la firma obrante en el apartado del vendedor al pie del contrato privado de compraventa, con los datos de su filiación completa (nombre, apellidos y nº DNI) en el encabezamiento del documento, tratándose de la titular de la vivienda igualmente descrita en la misma, con todos sus datos descriptivos y registrales, no es burda, sino total y absolutamente apta para engañar e incidir en el tráfico jurídico, dando apariencia de contrato privado de compraventa con autorización de su legítimo titular con facultades de disposición. Siendo incuestionable la trascendencia jurídica que podía derivarse de la información que proyecta el documento papel como soporte, y la finalidad perseguida por la falsificación por parte del comprador acceder al uso de la vivienda como dueño desde el momento de su firma, junto con la de quien actuó simulando ser el vendedor cobrar el importe establecido como precio de la venta, todo ello en claro detrimento de los intereses económicos de los legítimos titulares.

Por su parte, el delito deestafa procesal previsto delartículo 250.1.2º CP en su redacción anterior a la actualmente vigente en elpárrafo 7°, por la fecha de comisión de los hechos, reúne las notas comunes de la figura básica de la estafa presentes en el art. 248 CP .

Se configura dicho tipo penal en la Jurisprudencia como la creación de un artificio con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, disponiendo de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio para el segundo derivado del desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Afirmando que solo puede negarse el juicio de tipicidad que lo define en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal constituyen el origen del acto dispositivo.

En particular requiere la estafa procesal: 1) un engaño bastante, precedente o concurrente, que constituye el eje del ilícito, consistente en manipulación de pruebas o análogo; 2) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo (Juez o Tribunal) desconocedor o con un conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del engaño precedente; 3) un acto de disposición (dictado de una resolución judicial) derivado del error sufrido en perjuicio de la otra parte procesal o de un tercero; 4) el nexo o relación de causalidad entre el error provocado y el perjuicio sufrido; 5) el ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto que consiste en la intención de obtener cualquier enriquecimiento de índole patrimonial ( STS de 28 de octubre de 2005 ).

Y se justifica en la Jurisprudencia la existencia de dicha figura agravada en cuanto que con las conductas que se enmarcan en el mismo se perjudica no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar su profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento ( SSTS nº 419/2009 , 630/2009 , 585/2008 , 1024/2007 , 161/2002 , 880/2002 o 449/2004 ).

En el presente caso, se dan los elementos que integran el delito de laestafa procesal, al haber justificado el Sr. Everardo en su declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción nº2 de Bilbao en las Diligencias Previas nº 2956/10 en calidad de imputado por un delito de ocupación ilegal de bien inmueble el 18/01/2011, el encontrarse ocupando la vivienda junto con su familia mediante la aportación como prueba documental (engaño) el contrato privado de compraventa de 4/03/2010 según el cual ostentaría la condición de legítimo comprador del mismo. Siendo la presentación de dicho documento unido al contenido de su declaración lo que indujo al Juez Instructor a (error) dudar de si había existido o no efectivamente consentimiento válido prestado por la titular para su venta y de que era posible que la ocupación denunciada no fuera ilícita penalmente, decidiendo por ello poner fin al procedimiento dictando (acto de disposición) auto de sobreseimiento provisional el 25/01/2011 (f. 82 y 83) confirmado en apelación por auto de 27/04/2011 dictado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia (f. 116 a 119) con el efecto de no haber podido tener desde entonces los legítimos titulares del inmueble (perjuicio económico) su libre disposición al continuar residiendo en el mismo D. Everardo con su familia en la condición de propietarios.

TERCERO.-Participación y grados de ejecución.

Del delito de falsedaden documento privado, de losartículos 395 en relación con el 390.1.3º del Código Penal, se consideran responsables ambos acusados en concepto de autores, por sus actos voluntarios de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 C.P , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Al no ser el delito de falsificación de propia mano, la responsabilidad en concepto de autor no exige la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación bastando el concierto y el reparto previo de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que tanto es autor quien falsifica materialmente, como quien se aprovecha de la acción, con tal de que tenga dominio funcional sobre tal falsificación ( STS 661/2002 de 27 de mayo entre otras muchas). Por ello habrá de estarse a quién es el poseedor del documento y a quién beneficia la falsedad, condenando a quien puede resultar el único favorecido por la acción falsaria.

Concurre autoría en este caso, no por haber manifestado en el juicio uno de los acusados haber sido el autor de la firma atribuida en el contrato a su abuela como propietaria de la vivienda, acreditada su falsificación según informe pericial caligráfico, sino por haberse puesto acuerdo con el otro acusado para confeccionar un contrato de compraventa a sabiendas de que no intervenía la vendedora consintiendo la operación ni había plasmado su firma al pie del mismo, y suponiendo dicha intervención pese a ello, presentando caracteres de una falsedad ideológica también la prevista en el apartado 3ºdel 390.1 CP, en tanto en cuanto hicieron constar circunstancias en el contrato que no se correspondían con la realidad ( STS 764/2008 de 20-11 ).

Respondiendo en cambio únicamente D. Everardo como autor del delito de estafa procesaldelartículo 250.1.2º CP en su redacción anterior a la actualmente vigente, en elpárrafo 7°, formulando solo respecto a su persona acusación por dicho delito por el Ministerio Fiscal en lógica consecuencia con el relato de hechos probados al no constar que tuviera ningún género de intervención en los hechos que configuran el tipo penal el otro acusado.

Ambos delitos lo son, por último, en grado de consumación, al haberse practicado todos los actos objetivamente requeridos para alcanzar el resultado perseguido y logrado el mismo.

CUARTO.-Determinación de la pena.

En cuanto a las penas a imponer, el delito defalsedaden documento privado viene castigado con pena de seis meses a dos años de prisión y el delito de estafa deestafa procesalcon las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a 12 meses.

Y conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1.6º CP no concurriendo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y siendo el grado de ejecución alcanzado el de consumación, procede imponer a cada uno de los dos acusados por el delito defalsedaddocumental la pena de ocho meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante condena, al no apreciar datos relevantes en las circunstancias personales de los acusados pero sí en cambio en la naturaleza de los hechos juzgados, venta de la vivienda de una persona de avanzada edad conociendo su voluntad contraria a ello, que conlleva el plus de reproche penal que impide la fijación de la pena en el estricto límite mínimo legalmente previsto.

Y por el delito de estafa procesal imputado a D. Everardo , valorando en el plano de la ejecución del hecho la entidad del perjuicio causado al haber privado a los legítimos titulares del inmueble de la efectiva disposición de la vivienda hasta la actualidad, pese a haber sido denunciado por ocupación ilegal del inmueble, la pena de un año y cuatro meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante condena, y ocho meses multa a razón de 5 euros diarios, al no constar su situación económica y ser una cantidad adecuada para cualquier tipo de economía, encontrándose dicha concreción cercana al umbral mínimo de los 2 € previsto en el art. 50 CP , reservado para supuestos asimilables a la de práctica indigencia que no consta sea la situación del acusado, y notoriamente alejada del máximo de 400 €, rigiendo en caso de impago la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

SEXTO.-Responsabilidad civil.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 109 , 110 , 111 y 116 CP , la ejecución de un hecho delictivo obliga a reparar los daños y perjuicios por él causados, siendo la persona responsable criminalmente del delito, también civilmente de las consecuencias derivadas del mismo.

Asimismo como criterio general y conforme a dichos preceptos, la víctima no debe resultar perjudicada por los actos delictivos realizados contra ella, y la reparación a que se refiere el artículo 109 deberá consistir en la restitución del bien, si no fuera posible se tendrá que reparar el daño sufrido, y solo en el último caso, cuando no sea posible ninguna de las soluciones anteriores deberá ser indemnizado por los perjuicios materiales y morales padecidos.

Y, específicamente, en los delitos que tienen por objeto la incorporación al propio patrimonio de una cosa ajena dentro de las diversas formas en que cabe cubrir la responsabilidad civil derivada de una infracción penal, ha de considerarse también de aplicación preferente la restitución de la cosa respecto de la indemnización de perjuicios. Por ello, cuando haya habido un desplazamiento patrimonial que constituya el instrumento del delito o se encuentre en íntima conexión con él, la restitución que proceda acordar puede conllevar la declaración de nulidad del negocio jurídico subyacente, debiéndose de estar en todo caso a lo dispuesto en el Derecho Privado ( SSTS nº447/2013 de 22 de mayo ; 646/2005 de 19 de mayo ; y 817/99 de 14 de diciembre ).

En aplicación de dichas consideraciones debe acordarse la nulidad de pleno derecho del contrato privado de compraventa de 4/03/2010, debiendo los acusados hacer a Dª Rosalia y a sus hijos de la posesión de la vivienda o de no ser posible, el valor económico de la vivienda que, en su caso, deberá determinarse en período de ejecución de sentencia con aplicación de lo dispuesto en el art. 794 LECrim . Resultando irrelevante a estos efectos las cantidades que cada uno de los acusados han manifestado de forma no coincidente (6.500€ o 36.500€) se fijaron como precio de la venta y entregas a cuenta, al derivar la responsabilidad civil ahora declarada de la obligación de resarcimiento en favor de los perjudicados, terceros ajenos a esa relación contractual declarada ahora nula de pleno derecho.

SÉPTIMO.-Costas.

En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer a los acusados que resultan condenados el abono de las causadas en proporción de 1/3 y 2/3 partes respectivamente.

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS A D. Belarmino COMO AUTOR DE UN DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO A LA PENA DE 8 MESES DE PRISIÓN, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y AL ABONO DE LA 1/3 PARTE DE LAS COSTAS PROCESALES.

CONDENAMOS A D. Everardo COMO AUTOR DE UN DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO PRIVADO Y UN DELITO DE ESTAFA PROCESAL A LA PENA DE 8 MESES DE PRISIÓN POR EL PRIMERO Y PRISIÓN DE 1 AÑO Y 4 MESES Y MULTA DE 8 MESES A RAZÓN DE 5 €/DÍA (1.200€) POR EL SEGUNDO, ACCESORIAS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y ABONO DE LAS 2/3 PARTES DE LAS COSTAS PROCESALES.

SE DECLARA LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DEL DOCUMENTO PRIVADO DE COMPRAVENTA DE 4/03/2010, DEBIENDO LOS ACUSADOS HACER ENTREGA A Dª Rosalia Y A SUS HIJOS DE LA POSESIÓN DE LA VIVIENDA O, DE NO SER POSIBLE, EL VALOR ECONÓMICO DE LA VIVIENDA QUE, EN SU CASO, DEBERÁ DETERMINARSE EN PERÍODO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA CON APLICACIÓN DE LO DISPUESTO EN EL ART. 756 LEC .

Notifíquese la presente resolución a todas las partes intervinientes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, mediante escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico, de lo que yo el/la Secretario certifico.