Sentencia Penal Nº 61/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 30/2014 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 BURGOS

PASEO DE LA AUDIENCIA, 10 .-09003.-BURGOS

8035J0 TESTIMONIO TEXTO LIBRE

N.I.G:09059 39 2 2014 0000291

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000030 /2014

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MIRANDA DE EBRO Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000470 /2011

Acusación: Carmela , Matías , AYUNTAMIENTO DE MIRANDA DE EBRO

Procurador/a: DIANA ROMERO VILLACIAN, DIANA ROMERO VILLACIAN , NIEVES LOPEZ TORRE Letrado/a: YOLANDA CANDELAS ARNAIZ, YOLANDA CANDELAS ARNAIZ , SORAYA VESGA QUINCOCES

Contra: AYUNTAMIENTO DE MIRANDA DE EBRO, Saturnino , Carlos Francisco , Abilio , Benjamín , Eduardo

Procurador/a: NIEVES LOPEZ TORRE, NIEVES LOPEZ TORRE , DIANA ROMERO VILLACIAN , DIANA ROMERO VILLACIAN , MARIA LUISA YELA RUIZ , MARIA LUISA YELA RUIZ

Letrado/a: SORAYA VESGA QUINCOCES, SORAYA VESGA QUINCOCES , YOLANDA CANDELAS ARNAIZ , YOLANDA CANDELAS ARNAIZ , FERNANDO VECINO PRADAL , FERNANDO VECINO PRADAL

D/Dª. JOSE LUIS GALLO HIDALGO, Secretario/a Judicial de

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BURGOS.

DOY FE Y TESTIMONIO:Que en el procedimiento referenciado que se sigue en este Órgano Judicial, ha recaído resolución de fecha 23-02-2015 con el siguiente tenor literal:

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NUM. 30/2.014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUM. 470/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 1 DE MIRANDA DE EBRO

S E N T E N C I A NUM.00061/2015

==================================

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ

D. ROGER REDONDO ARGÜELLES

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

En Burgos a 23 de febrero de 2.015

Vista en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial ,la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro seguida por delitos de ATENTADO y FALTAS de LESIONES contra Abilio nacido en Ecuador el día NUM000 de 1983, vecino de Miranda de Ebro sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa, contra Carlos Francisco nacido el NUM001 de 1990, en Ecuador y vecino de Miranda de Ebro sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa, por un DELITO DE HOMICIDIO POR IMPRUEDENCIA GRAVE contra Eduardo , Policía Local de Miranda de Ebro nacido en Madrid el NUM002 de 1981, de coacciones y subsidiariamente encubrimiento y falta de lesiones contra Benjamín , Policía Local de Miranda de Ebro, nacido en Gijón( Asturias ) el NUM003 de 1975, y por delito de encubrimiento contra Saturnino , Policía Local de Miranda de Ebro, nacido en Miranda de Ebro el NUM004 de 1961 el que han sido partes el Ministerio Fiscal, dichos acusados, defendidos por los dos primeros por doña Yolanda Candelas Arnaiz, y representados por la Procuradora Sra. Romero Villacian, los acusados Benjamín y Eduardo defendidos por el Letrado Sr. Vecino Pardal y representados por la Procuradora doña Luisa Yela Ruiz, el acusado Saturnino defendido por la Letrada doña Soraya Vesga, y representado por la Procuradora doña Nieves López Torre, personado el Ayuntamiento de Miranda de Ebro como responsable civil Subsidiario, bajo la misma representación y formulando acusación en nombre del Policía Local Saturnino .

A su vez también se formuló acusación por la representación de Carmela , y Josefa , Palmira , Virtudes Bernabe y Eleuterio , esposa e hijos del fallecido Gonzalo , representados por la procuradora doña Diana Romero Villacian y asistidos por la Letrada doña Yolanda Candelas Arnáiz, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº 470/11 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Miranda de Ebro se abrió juicio oral respecto de Abilio , Carlos Francisco , Policía Local nº NUM005 , Eduardo , contra el agente de la Policía Local nº NUM006 , Benjamín , y el Policía Local nº NUM007 , Saturnino y una vez concluida la causa y tramitada conforme a la Ley se celebró ante esta Audiencia juicio oral los días 9,10,11 y 12 de febrero de 2015.

SEGUNDO.-Los hechos han sido calificados por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas como constitutivos de un delito de A) Un delito de homicidio cometido por imprudencia grave del artículo 142, 1 y 3 del CP .

B) Una falta de lesiones del artículo 617.1 del CP .

Del expresado delito A es responsable en concepto de autor el acusado Eduardo .

De la expresada falta B es responsable en concepto de autor el acusado Benjamín .

Procede imponer al acusado Eduardo por el delito la pena de prisión de dos años, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de policía durante el plazo de 3 años.

Procede imponer al acusado Benjamín por la falta la pena de multa de dos meses a razón de 10 € por día, con un mes de privación de libertad en caso de impago.

Así como la condena al pago de las costas procesales proporcionales a cada acusado.

En concepto de responsabilidad civil el acusado Eduardo indemnizará a la esposa del fallecido, Carmela en la cantidad de 70.000 € y a cada uno de los cinco hijos del fallecido, Josefa , de 17 años, Palmira de 14 años, Virtudes de 10 años, Bernabe de 7 años, y Eleuterio de 5 años de edad en la cantidad de 22.500 €. De estas cantidades responde como responsable civil subsidiario el Ayuntamiento de Miranda de Ebro.

Por su parte al acusado Benjamín indemnizará a Matías en la cantidad de 200 €. De esta cantidad responde como responsable civil subsidiario el Ayuntamiento de Miranda de Ebro al que deberá dársele traslado del presente escrito de acusación y ser citado a juicio oral.

Todo ello con los correspondientes intereses legales.

TERCERO.-La Acusación Particular sostenida por el Ayuntamiento de Miranda de Ebro y el agente de Policía Local nº NUM007 , Saturnino , representados por la Procuradora doña Nieves López Torre y asistidos por la Letrada doña Soraya Vesga, en sus conclusiones definitivas solicitó la condena de Carlos Francisco , como autor de un delito de atentado del artículo 550 . y 551.1 del C.Penal , la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por un delito contra la seguridad vial del artículo 383 del C.Penal , la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por una falta de lesiones, del artículo 617.1 del C.Penal , la pena de dos meses de multa, con una cuota de 10 euros día, y una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago.

Así como a que indemnice al Agente P.Local nº NUM006 en la cantidad de 89,25 € por tres días de curación de las lesiones.

Se solicitó también la condena de Abilio , como autor de un delito de atentado del artículo 550 . y 551.1 del C.Penal , la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor de dos faltas de lesiones, del artículo 617.1 del C.Penal , la pena de dos meses de multa por cada una de ellas , con una cuota de 10 euros día, y una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago.

Así como a que indemnice al Agente P.Local nº NUM005 en la cantidad de 89,25 € por tres días de curación de las lesiones.

Con la imposición de las costas proporcionales a cada uno de los acusados.

CUARTO.-Por la acusación Particular sostenida por Carmela , Josefa , Palmira , Virtudes Bernabe y Eleuterio , esposa e hijos del fallecido Gonzalo , representados por la procuradora doña Diana Romero Villacian y asistidos por la Letrada doña Yolanda Candelas Arnáiz, se solicitó : la condena de Eduardo , como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave, del artículo 142.1 y 3 del C.Penal las penas de cuatro años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de policía durante seis años.

Al acusado Benjamín , como autor de un delito de de homicidio por imprudencia grave, del artículo 142.1 y 3 del C.Penal las penas de cuatro años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de policía durante seis años.

Como autor de un delito de coacciones del artículo 172 del C.Penal , la imposición de las penas de tres años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena; Subsidiariamente, si no fuese condenado como autor del delito de homicidio por imprudencia grave, solicita su condena como autor del delito de encubrimiento del artículo 451.2 y la imposición de la pena de de tres años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

Así mismo como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del C. Penal , a la pena de multa de dos meses con una cuota de 20 euros día y responsabilidad personal subsidiaria de un mes de privación de libertad en caso de impago.

El acusado Saturnino , como autor criminalmente responsable de un delito de encubrimiento del artículo 451.2 y la imposición de la pena de de tres años de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

En todos los acusados concurre la circunstancia a agravante de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 22.7 del C.Penal .

Los acusados Eduardo , y Benjamín , indemnizaran en forma solidaria a Carmela , en la cantidad de 200.000 € y a cada uno de los hijos del fallecido Gonzalo , en la cantidad de 100.00 € Josefa , Palmira , Virtudes Bernabe y Eleuterio , de dichas cantidades responderá subsidiariamente el Ayuntamiento de Miranda de Ebro.

Benjamín indemnizará a Matías , en la cantidad de 500 € por las lesiones, y responderá subsidiariamente el Ayuntamiento de Miranda de Ebro.

Dichas cantidades devengarán los intereses legales.

Solicita la imposición a los acusados de las costas procesales.

QUINTO.-Las Defensas de los acusados y el Ayuntamiento de Miranda de Ebro como responsable civil subsidiario, en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

PRIMERO.-Apreciadas en conciencia la totalidad de las pruebas practicadas en el Plenario, se considera probado y expresamente se declara:

Que en la noche del día 5 de junio del año 2011, en un descampado llamado las Matillas, sito en la calle Burgos , de la localidad de Miranda de Ebro, se encontraba un numeroso grupo de personas en su mayoría de nacionalidad ecuatoriana, los cuales habían estado realizando juegos y consumiendo bebidas alcohólicas durante toda la tarde, resultando que alguno de los vecinos de la zona avisó a la Policía Local refiriendo que existían ruidos molestos y música, acudiendo al lugar sobre las 0.45 horas, una patrulla H-20 formada por los agentes nº NUM007 , que se corresponde con el acusado Saturnino , y el nº NUM008 , los cuales requirieron a los presentes para que abandonasen la citada campa, los cuales se resistieron, y al apreciar que tenían estacionados vehículos en su interior, y se encontraban en aparente estado de embriaguez, decidieron dar aviso para establecer un control preventivo de alcoholemia.

De ello se encargaron los agentes nº NUM006 , acusado Benjamín , y el nº NUM005 , también acusado Eduardo , los cuales instalaron el dispositivo con el vehículo policial, en el cruce de la calle Burgos, y el camino de los Pinos, sobre la 1.30 horas, procediendo a realizar varios controles de alcoholemia a los conductores que salían de la campa en vehículos, siendo todas ellas mujeres, que no arrojaron resultados constitutivos de infracción administrativa.

Cuando realizaban dicha función paso el vehículo Ford Escort matrícula ....QFW sin detenerse ante el control, siendo conducido por el acusado Carlos Francisco , el cual se detuvo más adelante y salió corriendo , por lo cual le dieron el alto persiguiéndole los referidos agentes, siendo interceptado por el agente Benjamín , el cual forcejeó con él para reducirle en el suelo y colocarle las esposas, y como consecuencia de tales hechos Benjamín sufrió contusión centroparietal, y Carlos Francisco erosiones superficiales en la frente y pómulo izquierdo.

Siendo presenciada la detención de Carlos Francisco por los compañeros que se encontraban en la campa, se aproximaron para protestar por dicha actuación, y en concreto el acusado Abilio , junto con Gonzalo , y habiéndose situado el agente nº NUM005 , Eduardo , para proteger la intervención policial, en un momento dado empujó a Gonzalo , el cual se encontraba bajo los efectos de una importante intoxicación etílica, cayendo hacia atrás golpeándose en la parte trasera de la cabeza, quedando inconsciente en el suelo.

Entre las personas que acudieron para protestar por la detención de Carlos Francisco , se encontraba Matías el cual utilizó su teléfono móvil para realizar fotografías y grabaciones lo cual fue presenciado por el agente Benjamín , que molesto por dicha acción le propinó una patada en el cuello , cayendo al suelo, quitándole el teléfono, arrojándolo al descampado y posteriormente cuando se levantaba le dio un puñetazo en la nariz, resultando que como consecuencia Matías sufrió contusión sobre raíz de pirámide nasal con sangrado y contusión en zona del cuello curando tras una primera asistencia facultativa y cinco días en los que no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

A la vista de los acontecimientos, los acusados recabaron el apoyo de varias dotaciones de la policía local personándose a los pocos minutos la dotación H-20 integrada por los agentes NUM009 y NUM008 y la dotación H-5 integrada por los agentes de la policía nº NUM007 y NUM010 .

Es entonces cuando por entender que se encontraba obstaculizando su labor se procede por los agentes actuantes a la detención de Abilio en el curso de la cual el agente NUM008 , quien no reclama, sufrió contusión en rodilla derecha y erosión en 2º dedo de mano izquierda curando tras una primera asistencia facultativa y 3 días en los que no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. Por su parte el agente NUM005 , quien no reclama, sufrió contusión en rodilla izquierda curando tras una primera asistencia facultativa y 3 días en los que no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales.

El agente nº NUM007 , Saturnino , observó que Gonzalo se encontraba tirado en el suelo en medio de la calzada, preguntando por este hecho al agente NUM005 , Eduardo , el cual en lugar de informar sobre la caída al suelo del citado y el consiguiente golpe en la cabeza, contestó que el caído no tenía nada que ver con la intervención y que estaba dormido.

Los agentes procedieron entonces a retirar a Gonzalo de la calzada, intentando sentarle apoyado en un poste, lo cual no fue posible al ladearse debido a su estado etílico, por lo que le colocaron sobre la acera y procedieron a dar aviso a sus dependencias policiales para que acudiese al lugar una ambulancia, la cual se personó a las 01:56:16 horas.

Posteriormente los policías locales componentes de la dotación H-5 encontraron, entre unas matas, el teléfono móvil que el agente NUM006 , Benjamín había arrebatado a Matías , haciendo entrega del mismo en las dependencias de la Policía Local, al no habérselo admitido la Comisaría de la Policía Nacional, al considerar que se trataba de un objeto perdido.

Que el médico encargado de la ambulancia, Plácido preguntó a los agentes sobre la situación de la persona que se encontraba tumbada sobre la acera, y le manifestaron que estaba ebrio, sin referirle en ningún momento que se hubiese caído, observando que no tenía fuerza en las extremidades. Dicho médico durante el traslado al Hospital Santiago Apóstol, examinó al paciente, y le tomaron las constantes, sin apreciar que sangrase salvo una pequeña herida en la nariz, ni tampoco apreció ningún signo de traumatismo en la cabeza. Llegado al Hospital, sobre las 02.18 horas, informó del estado del paciente, Gonzalo , quedando ingresado en un vox, donde fue monitorizado, y tratado de una aparente intoxicación etílica, siendo examinado por el doctor Braulio , sin apreciarse por este traumatismos, siendo diagnosticado intoxicación etílica y el tratamiento fue una vía de suero glucosado, medicación y monitorización para registrar la actividad cardiaca y saturación de oxígenos.

Pasadas las 5:30 horas el monitor detectó una parada cardiaca por lo que se procedió por las enfermeras de guardia a efectuar maniobras de reanimación que no dieron resultado, falleciendo Gonzalo sobre las 6:30 horas a consecuencia de las graves lesiones craneales que presentaba.

En la autopsia realizada por el Médico Forense se puso de manifiesto que Gonzalo presentaba infiltrado hemorrágico en región tempoparietal izquierda de unos 5 centímetros de diámetro, con tumefacción y edema, infiltrado hemorrágico de 1,5 centímetros de anchura ligeramente por encima de aquella, infiltrado hemorrágico en zona occipital media, subyacente a la contusión occipital. Fractura lineal de la calota en la zona parietotemporal izquierda, horizontal, de unos 10 centímetros de longitud, subyacente al infiltrado hemorrágico temporoparietal izquierdo del cuero cabelludo. Hematoma subdural en toda la convexidad del hemisferio izquierdo que continúa hacia la base, por fuera y por debajo de los lóbulos temporal y frontal izquierdos, formados por sangre coagulada, roja y gelatinosa. Hemorragia subaracnoidea en ambos polos frontales y en lóbulo temporal izquierdo. Contusiones bilaterales en lóbulos temporales y frontales. En el momento del fallecimiento Gonzalo tenía una concentración de alcohol en sangre de 2,25 gramos por litro.

La causa de la muerte fueron las lesiones intracraneales de origen traumático, el hematoma subdural del hemisferio izquierdo, las hemorragias subaranoideas y las contusiones encefálicas. La muerte se produce por el daño cerebral que produce la propia contusión y el aumento de la presión intracraneal causador por la hemorragia y el edema.

El fallecido Gonzalo deja esposa, Carmela , y cinco hijos, Josefa , Palmira , Virtudes , Bernabe , y Eleuterio .

En el momento de los hechos los acusados Eduardo y Benjamín tenían la condición de funcionarios del Ayuntamiento de Miranda de Ebro por su calidad de policías locales en ejercicio.

Fundamentos

PRIMERO.-En primer lugar analizaremos las cuestiones que con carácter previo han sido planteadas en el Plenario por la representación de Benjamín , y Eduardo .

Por lo que respecta a la indefensión del primero por el hecho de no haber sido informado en la fase de instrucción de la imputación de un delito de coacciones, por el que se formula acusación , debemos hacer las siguientes consideraciones:

La sentencia TS de 9 de octubre de 2000 , estableció que 'la información al sujeto pasivo del procedimiento penal acerca del objeto del mismo, en lo que pueda afectarle, constituye un elemento esencial para el ejercicio del derecho de defensa, tanto durante la instrucción como en el juicio, pero precisamente por ello tiene sus propios momentos y trámites procesales que no hace recaer dicha función esencial sobre la resolución que acuerda la conclusión de la instrucción y apertura de la fase intermedia. Dichos momentos son:

A) En fase de instrucción, el traslado judicial de la imputación a la persona afectada, antes o en el momento de recibirle declaración como imputado, instruyéndole de sus derechos y facultándole para intervenir en la instrucción, pudiendo formular las alegaciones que estime oportunas para su defensa y solicitar cuantas diligencias estime pertinentes. Con ello se posibilita el ejercicio pleno del derecho de defensa, respecto de los hechos que han sido objeto de imputación judicial, durante la instrucción del procedimiento.

B) En la fase intermedia, ya en calidad de acusado y no de mero imputado, cuando se le da traslado de la acusación, una vez que ésta se ha formulado por quien debe hacerlo, información que le faculta para ejercitar con plenitud su derecho de defensa, cara al juicio oral.

Es decir, el conocimiento de los hechos que configuran la imputación debe proporcionarse al imputado desde el comienzo de la instrucción para que este pueda ejercitar su defensa durante la misma, y el conocimiento de los hechos que constituye la acusación debe trasladarse al acusado desde que se formule por las partes acusadoras, acusación que no puede dirigirse contra personas que no haya adquirido previamente la condición de imputados o referirse a hechos diferentes de los que han sido objeto de contradicción durante la instrucción.

Si el instructor acuerda la conclusión de las diligencias previas y su transformación en procedimiento abreviado, dictando la resolución prevenida en el art. 790.1 (hoy art 779.4), lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, que deben ser perfectamente conocidas por el imputado'.

Esta postura jurisprudencial, fue tratada en el Pleno del T. Constitucional dictando Sentencia de 15 de noviembre de 1990 , en la que nuevamente se especifica, que tan pronto como el juez instructor, tras efectuar su provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de esta, deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa.

Por lo tanto, esta jurisprudencia nos apunta que no es tanto que en el auto transformando las diligencias previas en procedimiento penal abreviado es decir, la resolución que pone fin a la fase de instrucción y abre la fase intermedia, conste o no específicamente la calificación jurídica de un delito que se le imputa a una persona, sino que lo que debe constatar es si en el período de instrucción, es decir, en aquél que cierra esa resolución, esa persona ha tenido conocimiento, como imputado, de los hechos que posteriormente son objeto de una acusación.

Por ello no se aprecia indefensión en cuanto a que el acusado Benjamín , pudiera ser autor de un delito de coacciones, por el que se formula acusación por una de las Acusaciones Particulares, puesto que aquél tuvo conocimiento en todo momento de los hechos que se le imputaban, y la calificación jurídica de los mismos no afecta a su derecho de defensa.

SEGUNDO.-Por lo que respecta a la lectura de la declaración prestada en instrucción por Pedro Antonio , se mostró oposición por la defensa alegando que debieron agotarse los medios para ser localizado, para prestar declaración en el Plenario, con efectiva contradicción.

Entendemos que se agotaron los medios para poder localizar al testigo, y así se interesó con carácter previo al juicio su averiguación de paradero, la cual resultó infructuosa, y una vez comenzadas las sesiones del juicio oral se ofició a la Policía Nacional en el mismo sentido, habiéndose remitido por esta oficio en el cual se ponía de manifiesto el desconocimiento de su paradero, sin constar que hubiese abandonado el territorio nacional.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 4 marzo 1991 expresa que 'de acuerdo con el art. 730 LECrim las diligencias del sumario únicamente pueden ser leídas en el juicio oral cuando 'por causas independientes de la voluntad (de las partes) no pueden ser reproducidas' en aquél. La aplicación de esta disposición requiere, como es claro, que el Tribunal haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral en la forma dispuesta no sólo por la LECrim sino también por el art. 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera in objetable'. Y en la Sentencia de 8 marzo 1991, de la misma Sala , se dice que 'debió apurarse por el Tribunal su búsqueda, utilizando incluso los servicios policiales'. ( STS 23-4-98 ). 'De otro lado es doctrina del Tribunal Constitucional, reiterada en múltiples sentencias ( STC 51/95 , 1737 , 2288 , 498 97/99 de 31 de mayo ) que las únicas pruebas aptas.. para formar la convicción judicial y enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el acto del juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción; si bien de tal exigencia general se exceptúan los supuestos de prueba preconstituida o anticipada siempre y cuando se observen el cumplimiento de una serie de requisitos de distinta naturaleza:

1) El material, derivado de la imposibilidad de reproducir la prueba en el acto del juicio oral ( artículo 730 de la L.E.Crim ., como sucede en los casos de testigos residentes en el extranjero, que se hallen en paradero desconocido o hayan fallecido.

2) El subjetivo consistente en que en la prueba se haya practicado con la intervención del el Juez de Instrucción.

3) El objetivo consistente en que en la práctica de la prueba haya también intervenido el abogado del imputado o se le haya dado la posibilidad de intervenir a fin de salvaguardar el principio de contradicción.

4) El formal consistente en la introducción en el juicio oral de esa prueba a través de la lectura del documento que plasma su práctica.

Incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial del testigo o, en su caso, del coimputado, esto es las condiciones de valorabilidad de la declaración obrante en el sumario, analizamos las exigencias que deben concurrir en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia. En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( sentencias del Tribunal Constitucional 153/97 de 29 de septiembre EDJ 1997/6366 , 115/98 de 1 de junio EDJ 1998/14947 , y sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1998 EDJ 1998/18373 y 14 de mayo de 1999 EDJ 1999/7982).

Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración incriminatoria del coacusado que le doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración favorable frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral. En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( sentencias de 22 de diciembre de 1997 EDJ 1997/9370 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante.

En este caso la declaración prestada en la fase de instrucción por el testigo Pedro Antonio , entendemos que cumple los requisitos para poder ser valorada por esta Sala, puesto que fue sometida a contradicción, habiendo sido citadas las partes y compareciendo los letrados Sra. Candelas, Sra. Vesga y el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Por lo que atañe a la legitimación de la acusación particular ejercitada por los familiares del fallecido, esposa e hijos, entendemos que se ha practicado prueba en el Plenario, consistente en testimonio del hermano de aquél ,llamado Damaso , que puede ser tomada en consideración para acreditar el matrimonio con Carmela , y cinco hijos, Josefa , Palmira , Virtudes , Bernabe de y Eleuterio , no obstante se considera que tal extremo deberá acreditarse fehacientemente en la fase de ejecución de sentencia, mediante la presentación por la parte de los documentos oficiales que acrediten la existencia de esposa e hijos.

CUARTO.-Los anteriores hechos son constitutivos de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte, prevista y penada en el artículo 621.2 del C.Penal , del cual resulta autor ,criminalmente responsable, Eduardo .

Igualmente son constitutivos de una falta de lesiones, prevista y penada en el artículo 617.1 y otra de coacciones del artículo 620.2 del C.Penal , de las cuales resulta autor criminalmente responsable Benjamín .

QUINTO.-La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a establecer desde antiguo los requisitos exigidos para apreciar que una conducta es imprudente o culposa: a) una acción u omisión culposa sin presencia del dolo directo o eventual; b) un elemento subjetivo consistente en el desprecio a las racionales consecuencias nocivas de la acción u omisión; c) un elemento normativo de modo que el autor infrinja el deber objetivo de cuidado de cualquier hombre consciente y prudente que esté guiado también por las reglas de la experiencia común; d) la producción de un daño; e) relación de causalidad entre la acción u omisión descuidada e inobservante de aquellas normas y el daño sobrevenido. En definitiva viene a consistir en un resultado lesivo y previsible con vulneración del deber de cuidado impuesto por el ordenamiento legal y las reglas de convivencia de las personas que forman un grupo humano bien por la realización de una actividad peligrosa o bien por la falta de adopción de unas determinadas medidas ( STS de 18 de enero de 1999 ). La dificultad surge a la hora de determinar el grado de culpa según la intensidad de la desatención para lo cual habrá que estar al riesgo desencadenado, a la entidad del deber objetivo de cuidado omitido y partiendo de las circunstancias cognoscisbles del ciudadano medio y del propio sujeto activo del hecho, de las reglas de experiencia y de las normas legales ( SSTS 15 de abril y 14 de febrero de 1997 ).

Para poder por tanto apreciar la existencia del delito de homicidio imprudente el acusado ha de faltar a las normas más elementales del deber de atención y cuidado que cualquier persona debe observar y guardar en los actos de la vida ordinaria, viniendo a constituir una forma de culpabilidad que limita con el dolo eventual; debe pues suponer un desprecio a las más elementales precauciones dada la alta previsibilidad del desenlace fatal, pues en otro caso nos encontramos con una falta del artículo 621.2 que supone un menor reproche social.

Debemos citar la ST. de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21ª, Sentencia de 30 Dic. 2014, Rec. 106/2012 que en un supuesto bastante similar al aquí enjuiciado declaró:que el 15 de septiembre de 2009, sobre las 23 horas, Nicolas , mayor deedad y sin antecedentes penales, en aquella fecha agente de la Policía Local de Terrassa n° NUM001, Jose Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en aquella fecha agente de la Policía Local de Terrassa n° NUM002, Ángel Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, en aquella fecha agente de la Policía Local de Terrassa n° NUM003 y Alejo , mayor de edad y sin antecedentes penales, agente de la Policía Local de Terrassa n° NUM004, se encontraban en labores de apoyo de otra actuación policial en la calle Sabadell de la localidad de Terrassa cuando apareció en la zona Constantino , quien venía vociferando y gesticulando y, caminando hacia los agentes. Estos se dirigieron hacia él y terminaron por rodearle cerca de un árbol situado en la mediana que separa la calle del aparcamiento del centro cívico. Constantino , de veintiséis años de edad, que se encontraba bajo los efectos del consumo de bebidas alcohólicas se quitó la camiseta y trató de quitarse los pantalones, si bien se lo impidieron los agentes.

Como quiera que éstos entendieron que mantuvo actitud irrespetuosa hacia ellos, el acusado Ángel Jesús tomó la decisión de efectuar una denuncia administrativa. En un momento determinado de la actuación, y sin que se haya podido determinar un motivo, uno de los agentes propinó una bofetada en la cara de Constantino , de intensidad no determinadapero en todo caso pequeña y que no causó ni lesión ni marca alguna, que sin embargo sí le hizo caer al suelo.La caída se produjo a plomo y sin que Constantino adoptara ninguna medida de seguridad, tal comointentar apoyar los brazos, y hacia atrás, de forma que cayó de espaldas y se golpeó con el bordillo en la espalda y la cabeza, fuertemente, contra el asfalto del aparcamiento del centro cívico.

Tras la caída, Constantino quedó inconsciente, hecho que provocó la llamada del acusado Ángel Jesús a su central para solicitar una ambulancia, quien comunicó a su interlocutor que 'una persona que venía bastante puesta, se ha caído aquí y tal y ahora está inconsciente'. Desde la central se dio aviso al 061 transmitiendo que una persona estaba inconsciente y que posiblemente se había caído de la moto. De forma que la primera ambulancia que llegó al lugar, conducida por Jacobo y que llevaba como técnico a Samuel , lo hizo para un servicio de accidente de tráfico. Al llegar, Jacobo habló con los agentes y de dicha conversación entendió que el chico venía afectado del consumo de bebidas alcohólicas y que se había desplomado al lado del árbol. Ante el estado de semiinconsciencia que presentaba y otros signos como bradicardia y midriasis, Samuel solicitó la asistencia de una ambulancia de nivel superior. Minutos después llegó la ambulancia integrada por Hernan y Carlos José , este último enfermero.

Este último atendió al paciente, ya situado en la camilla de la primera ambulancia, y obtuvo la versión de los hechos a partir de lo que le transmitieron, entendiendo que Constantino se había desplomado abrazado al árbol, y no que se había dado un golpe en la cabeza en la caída. Ante el estado que presentaba decidió el traslado al Hospital Mutua de Terrassa.

A la llegada al hospital, y previo paso por triaje, fue derivado al nivel dos de urgencias, donde fue recibido por la Dra. Estrella , Médico Adjunto, la Dra. Melisa , residente de segundo año, y Domingo , enfermero. El Sr. Carlos José les transmitió que elpaciente presentaba aparente intoxicación etílica, que se había desplomado agarrado a un árbol, yque presentaba un nivel de conciencia Glasgow 9. El equipo médico dispuso pruebas analíticas y médicas, y monitorización sobre la base de un primer diagnóstico de intoxicación etílica, resultando entre otros datos una cantidad de 2,77 gramos de alcohol por litro de sangre, bradicardia, a 55 y acidosis. A lo largo de la noche se produjo una mejora del nivel de conciencia, pues a las 3 horas se indica un índice Glawgow 13 y a las5 h (ya del 16 de septiembre de 2009) se mantuvo comunicación verbal. Se le realizaron gasometrías venosas de control, que evidenciaron acidosis y se le administró Tiamina y suero glucosado, tratamiento indicado para intoxicación etílica.

Sobre las 11 horas de la mañana,se constató parada cardiorrespiratoria. Practicadas maniobras de reanimación el paciente presentó signos de muerte cerebral. Se le practicó TAC que evidenció unafractura cranealy hematoma extradural y epidural que se han determinando como la causa de la muerte.

Ninguno de los acusados comunicó a sus superiores, ni elaboró atestado o informe alguno que diera cuenta de que Constantino había sido abofeteadopor un agente de policía y que a consecuencia de ello había caído y quedado inconsciente, siendo trasladado al hospital. En consecuencia, no se inició investigación hasta una vez producida la muerte de Constantino y por intervención de los Mossos d'Esquadra.

La Sala, como se ha venido diciendo en el anterior fundamento jurídico, ha venido a considerar probado el hecho de que uno de los agentes de policía interviniente en la actuación propinó una bofetada a Constantino que le provocó la caída de espaldas, a consecuencia de la cual se dio un golpe en la cabeza que le produjo lesiones graves que, finalmente, dieron lugar a su fallecimiento. Y ha considerado que la prueba practicada no permite alcanzar convicción de quién fue el autor de la bofetada. Lo que no obsta a que la Sala entienda que se produjo una acción típica y antijurídica en cuanto existe una acción voluntaria de golpear y un resultado de muerte que será atribuible a título de imprudencia.

Es decir, estima que los hechos que se declaran probados pueden ser constitutivos de un delito de homicidio imprudente, atribuyendo el carácter grave a la acción imprudente. Ésta, como venimos diciendo, viene constituida por la 'bofetada' que, decimos, no fue ejercida con mucha fuerza, algo que se deduce de que no dejó marca alguna, ni siquiera minutos después se apreció nada por los sanitarios, pero propinada en circunstancias que permiten calificarla de grave. Así, como viene señalando la jurisprudencia, la naturaleza grave o leve del acto imprudente radica en general la norma de cuidado infringida, de forma que el quebranto de normas esenciales de cuidado dará lugar ordinariamente a la tipificación como grave. No es el único criterio manejado por la jurisprudencia que también acude al bien jurídico protegido (no sin críticas desde la doctrina). La STS de 30 de junio de2004, resume la doctrina jurisprudencial:

'La diferencia existente entre la falta aplicada (art. 621.2) y el delito imprudente (art, 142.1) estriba en el módulo de la imprudencia desplegada, toda vez que el delito requiere que la imprudencia sea grave y la falta, leve. La jurisprudencia ha señalado, por otro lado, con reiteración que tal imprudencia grave se equipara con el antiguo concepto de imprudencia temeraria delart. 565 del Código Penal de1973.

Las infracciones culposas o por imprudencia, sean delito o falta, están constituidas por los siguientes elementos: a) la producción de un resultado, previsto como tal en el ordenamiento punitivo; b) la infracción de una norma de cuidado, cuyo aspecto interno es del deber de advertir la presencia del peligro, y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido, y c) que se haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta. Como dicelaSentencia 966/2003, de 4 de julio(LA LEY 2583/2003), el criterio fundamental para distinguir entre ambas clases de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido, ya que la infracción de tal deber constituye el núcleo central acerca del cual gira todo el concepto de imprudencia punible.

La previsibilidad es un elemento inherente al mismo concepto de deber de cuidado. Sólo lo que es resultado previsible puede servir para afirmarque alguien ha omitido el deber de cuidado. Tal deber es inconcebiblerespecto de resultados no previsibles, en sentido potencial.

Señala dicha Sentencia «que el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada 'culpa con previsión', cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera ('inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito. Aparte de las dificultades prácticas que, por lo general, se plantean para saber si una persona ha previsto Np no un resultado que es consecuencia de su propio comportamiento, es lo cierto que tampoco este criterio sirve para distinguir la imprudencia grave de la leve, pues hay casos en los que la no previsión revela una conducta de desidia o abandono de sus deberes por parte del sujeto que hace especialmente reprochable su conducta y obliga a calificarla como imprudencia grave». De modo que hay que estar a las circunstancias del caso concreto: son las que sirven de guía para calificar una conducta imprudente como grave o como leve. En efecto, «la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave. En estos casos, la diferencia que caracteriza a la imprudencia grave respecto del dolo eventual reside en la falta de conocimiento del peligro que concretamente se genera por parte del autor» (Sentencia 2235/2001, de 30 de noviembre).'

En el caso que nos ocupa, ciertamente y examinada de forma aislada, la acción de propinar una bofetada no parece que constituya quebranto de norma de cuidado que ponga el riesgo la vida como bien jurídico protegido. A priori podría anudarse a la puesta en riesgo de la integridad física pero, en términos de previsibilidad, el ataque a la vida parece poco probable. No obstante, la acción ha de valorarse en el conjunto decircunstancias en que se desarrolla y, entre ellas se encuentra el que la víctima estaba en estado de embriaguez y, según los agentes, con dificultades para mantener la verticalidad, además de encontrarse en inferioridad numérica, rodeado de cuatro policías, yen una acera. Todo ello era conocido por el autor de la bofetada que bien pudo prever que el estado de la víctima podía hacerle perder la verticalidad y que la caída se produciría contra una superficie dura. Así, si bien podemos compartir en que el autor difícilmente podía prever un resultado fatal, lo cierto es que, aun no previsto, la acción objetivamente podía poner en riesgo grave la integridad física del sujeto, atendido su estado de embriaguez que se traduce no sólo en la dificultad de mantener la verticalidad sino también en la lentitud de reflejos y menor capacidad de adoptar medidas defensivas, tal como usar los brazos para Atenuar la caída. Ello lleva a la Sala a entender queel hecho inicial puede ser tipificado como un delito de homicidio imprudente, aun cuando entiende que se aproxima al límite con la imprudencia leve.

En el presente supuesto tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación Particular sostenida por los familiares del fallecido Gonzalo , se sostiene que los hechos resultan encuadrables en el delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 y 3 del C.Penal , sin embargo entendemos que deben examinarse todas y cada una de las circunstancias concurrentes:

Si bien es cierto que el agente Eduardo empujó o apartó con fuerza a Gonzalo , y ello provocó su caída, tal y como han depuesto en el Plenario Abilio , Matías , y en la fase de instrucción Pedro Antonio , se desconoce la intensidad de dicha acción, considerándose que debido al estado de grave intoxicación etílica que presentaba, próximo al coma etílico , según se informó por la Médico Forense , no fue preciso un gran empujón para que Gonzalo perdiese el equilibrio y se cayese hacia atrás, sin poner las manos para evitar el golpe, al menos en la cabeza.

Del reportaje fotográfico obrante en las actuaciones, folios 242 y siguientes se aprecia que Gonzalo cuando cayó al suelo tenía las manos introducidas en los bolsillos del pantalón, y por ello no realizó ninguna acción para evitar golpearse contra la calzada, cayendo posiblemente a plomo, por lo cual se produjo el golpe en la zona occipital, que fue detectado al ser practicada la autopsia.

El citado agente debió informar al médico de la ambulancia o al resto de sus compañeros de la caída de Gonzalo , lo cual no lo verificó, puesto que a los agentes que acudieron con posterioridad les dijo que esa persona se encontraba embriagada y durmiendo, resultando que efectivamente todos los testigos coinciden que emitía un sonido similar a un ronquido.

De haber informado de dicha caída podría haber sido examinado por los servicios médicos, tanto de la ambulancia, como del Hospital al que fue trasladado, si presentaba en el cráneo algún traumatismo, puesto que ni por las enfermeras ni por el personal médico se apreciaron signos externos de ello, el paciente no sangraba ni tenía contusiones externas, por lo que fue tratado de una intoxicación etílica, de la cual habían sido informados, y presentaba la sintomatología propia.

Sin embargo entendemos que si bien existió una acción imprudente por parte del referido agente policial, tanto por el hecho de empujar a una persona en evidente estado ebrio, como por el hecho de no comunicar a los demás que ello había provocado su caída, concurren una serie de causas que sirven para degradar su culpabilidad, y ellas vienen referidas al hecho de que además de la lesión en la parte occipital presentaba también otras contusiones en la zona parietal que contribuyeron a su fallecimiento, tal y como se informa por la Médico Forense en el Plenario.( en la regióntempoparietal izquierda de unos 5 centímetros de diámetro, con tumefacción y edema, infiltrado hemorrágico de 1,5 centímetros de anchura ligeramente por encima de aquella, infiltrado hemorrágico en zona occipital media, subyacente a la contusión occipital. Fractura lineal de la calota en lazona parietotemporal izquierda, horizontal,de unos 10 centímetros de longitud, subyacente al infiltrado hemorrágico temporoparietal izquierdo del cuero cabelludo). La forma en que se pudieron producir dichas lesiones se desconoce, y no ha resultado probado que el agente Eduardo u otro se las causase, sin que ninguno de los testigos refiriese conocer la forma en que se produjeron, resultando que el resto de las lesiones, a juicio de la Médico Forense, eran más importantes que la occipital, y sin duda contribuyeron a su fallecimiento, unido a la importantísima intoxicación etílica que constituye un factor de riesgo añadido, enmascarando otros síntomas y favoreciendo el sangrado, en palabras de la Perito.

En cuanto a la concurrencia de culpas debemos citar la ST de la Ap Sevilla Sec. 3º de 14 de octubre 2009 .-Ciertamente, los hechos enjuiciados se han considerado merecedores de reproche penal a título de culpa leve (art. 621.2y4 del Código Penal), y no de culpa grave (art.142 del C. Penal), ya que, como es conocido, son criterios cualitativos los que, según la jurisprudencia, sirven para decidir el grado o intensidad de la negligencia, y no el resultado dañoso producido; esto es, la posibilidad que debió contemplar el sujeto activo en relación con el deber de cuidado que a todos obliga. Como dice lasentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 1.990'la gravedad de la culpa está en función de la intensidad de los elementos que la configuran: La mayor o menor omisión de la diligencia debida y la mayor o menor posibilidad y previsibilidad del resultado causado', y en el presente caso, atendidas las circunstancias que incidieron en el accidente, y en especial la concurrencia de culpa en el atropellado, al cruzar la calzada por lugar inadecuado en una vía de doble dirección con dos carriles para cada lado, no es admisible mantener la posición de las apelantes, y menos, cuando admiten la posibilidad de concurrencia de culpas, y secita jurisprudencia en la que se establece como lógica consecuencia de ello ' la degradación la intensidad de culpa en que incurrió el agente, haciéndola descender uno o más peldaños en la escala culposa'.

Así como la de esta Sala de 20 noviembre de 2003:Asimismo cuando en la causación del daño concurra la culpa de la víctima (concurrencia de culpas) la consecuencia no sólo será la moderación de la indemnización en proporción a la culpa, sino también la degradación de la culpa, de tal forma que la grave pasará a ser leve y la leve a levísima y por tanto impune' y que 'por lo demás tampoco cabe apreciar la existencia de culpa penalmente relevante en el conductor denunciado. Es cierto que el vehículo del mismo colisionó por alcance con el vehículo de los denunciados y ello en el ámbito civil sería constitutivo de culpa levísima por no haber agotado las medidas de precaución. Pero en el ámbito penal, donde se requiere una culpa relevante y no se sanciona la culpa levísima o mínima, la actuación del denunciado no puede ser calificada como merecedora de la calificación de culpa penalmente relevante, pues saliendo del semáforo y circulando a muy escasa velocidad colisionó mediante una simple rozadura con el vehículo que le precedía y que tuvo que detenerse para dejar pasar un peatón por el paso de cebra.'..... En tiempos más recientes, con fundamento en un sentido de justicia, impregnado de equidad que se revela contra la tesis de la absoluta inoperancia del proceder culposo de la víctima o perjudicado, cuando este proceder acusa un grado de eficiente culpabilidad en la producción del evento dañoso, la doctrina científica más caracterizada y la de esta Sala indica que la contribución de la conducta culposa de la víctima o perjudicado a la causación del evento dañoso influye sobre la calificación jurídica de los hechos de la siguiente manera:

a) Degradando la índole de la culpa en que 'per se' incurrió el agente y haciéndola descender, al compás de la trascendencia de la culpa del ofendido, uno o más peldaños en la escala culposa.

b) Moderando el quantum de la indemnización que procedería señalar de no haber convergido con la culpa del agente la del sujeto pasivo, siendo dicha moderación o reducción más o menos intensa con arreglo a la incidencia o influencia que en la causación o producción del daño una u otra.

c) Excepcionalmente, la culpa del sujeto pasivo puede ser de tal magnitud y de influencia tan decisiva en la producción del resultado que, no solo minimice la del enjuiciado, sino que la borre totalmente.

La doctrina abandona el término de 'compensación de culpas' hasta entonces utilizado, y acuña el de 'concurrencia de culpas', concurrencia que se da siempre que con la culpa del agente haya coexistido o

confluido la del ofendido o víctima contribuyendo de esta forma concausalmente y en mayor o menor medida a la producción de un mismo resultado lesivo.

Por todo ello se considera que los hechos realizados por el agente de la Policía Local, Eduardo , son merecedores de un menor reproche penal, y en consecuencia debe ser condenado no por un delito de homicidio por imprudencia grave, sino por una falta de imprudencia leve con resultado de muerte, a la pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros.

SEXTO.-Por lo que atañe a la conducta del agente nº NUM006 , Benjamín , se considera acreditado que agredió a Matías , por el hecho de utilizar un teléfono móvil para grabar o fotografiar los hechos, y así lo declara con total seguridad el lesionado, cuya credibilidad no se pone en duda, unido al parte médico de asistencia e informe Médico Forense que resulta compatible con su versión de los hechos.

Dichos hechos los hemos considerado como constitutivos de una falta de lesiones.

Así mismo el hecho de arrebatarle el teléfono móvil para evitar que realizase fotografías o grabaciones, entendemos constituye una coacción al impedirle realizar algo no prohibido, puesto que se estaba utilizando en la vía pública.

La Jurisprudencia viene exigiendo :

1º) Una conducta violenta de contenido material, violencia física o intimidación, ejercida sobre el sujeto pasivo, sea de modo indirecto o directo.

2º) La finalidad perseguida, como resultado de la acción, es impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto.

3º) intensidad suficiente de la acción como para originar el resultado que se busca, pues de carecer de tal intensidad daría lugar a la falta.

4º) Intención dolosa consistente en el ánimo de restringir la libertad ajena.

5º) Ilicitud del acto desde la perspectiva de las normas referentes a la convivencia social y al orden jurídico ( sentencia T.S. 24 de Septiembre de 1999 ).

Sin embargo se considera que la coacción puede ser calificada como leve , y por ello castigada como falta, del artículo 620.2 del C.Penal , tal y como en un supuesto similar lo declaró la A.Provincial de Zaragoza Sección 3ª, S de 1 Sep. 2011:

En este sentido se considera en el recurso que la denunciante infringeel derecho a la intimidad de la recurrente al fotografiar objetos y enseres de su propiedad, pero ello no puede así ser considerado puesto que los mismos se hallaban en la vía pública a la vista de todo el mundo, razón por la que no puede considerarse que se haya vulnerado una intimidad a la que la propia recurrente ha renunciado de forma explícita al exponer tales bienes y objetos en la vía pública, y no se ha probado tampoco quela denunciante los hubiera movido a su antojo con carácter previo.El hecho de apoderarse la recurrente de la cámara de la denunciante contra su voluntad, como es patente, configura la infracción porcoacciones levespor la que es condenada sin que quepa apreciarse ninguna legítima defensa puesto que ningún derecho ostentaba a ello al no infringírsele ningún derecho.

Por dicha falta procederá la imposición al mismo de la pena de 20 días de multa con una cuota diaria de 10 euros y por la falta de lesiones la pena de un mes de multa, con la misma cuota.

SÈPTIMO.-Respecto del agente Benjamín también se formula acusación por un delito de homicidio por imprudencia grave, y subsidiariamente por uno de encubrimiento.

En cuanto al primero de los delitos se considera que no ha sido probada su participación activa en los hechos, puesto que no empujó a Gonzalo , y resultando que se encontraba practicando la detención de Carlos Francisco , no se apercibió de que aquél se golpease la cabeza en la caída al suelo, hecho que tampoco fue observado por el referido Carlos Francisco , tal y como depuso en el Plenario.

Por ello no concurren los presupuestos fácticos para considerarle autor del delito de homicidio por imprudencia, ni tampoco de la falta por la que se condena al Sr. Eduardo .

OCTAVO.-Por lo que respecta al encubrimiento, por el que se formula acusación en forma principal respecto de Saturnino, y en forma subsidiaria respecto de Benjamín , debemos hacer las siguientes consideraciones: de las pruebas practicadas, y fundamentalmente del informe de los peritos policiales, se desprende que el teléfono móvil que fue arrebatado a Matías, luego recuperado , entregado en las dependencias de la Policía Local, al ser rechazado en la Comisaría de la Policía Nacional, por ser tratado como un objeto perdido, y posteriormente desaparecido de aquellas por unas horas, para finalmente volver a ser encontrado en las mismas, decimos que fue manipulado para borrar el contenido de archivos que pudiera tener. Si bien por lo peritos se recuperaron algunas fotografías, No obstante solamente existen sospechas respecto de los posibles autores de la manipulación del teléfono, puesto que de los numerosos testimonios prestados por los agentes que se encontraban en las dependencias de la Policía Local de Miranda de Ebro, y grabaciones de las cámaras de seguridad, no puede afirmarse quien puedo haber sido el autor, si alguno de los agentes, o una persona extraña.

El C.Penal en su artículo 451 establece que será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:

1.º Auxiliando a los autores o cómplices para que se beneficien del provecho, producto o precio del delito, sin ánimo de lucro propio.

2.º Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento.

3.º Ayudando a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura, siempre que concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que el hecho encubierto sea constitutivo de traición, homicidio del Rey, de cualquiera de sus ascendientes o descendientes, de la Reina consorte o del consorte de la Reina, del Regente o de algún miembro de la Regencia, o del Príncipe heredero de la Corona, genocidio, delito de lesa humanidad, delito contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, rebelión, terrorismo, homicidio, piratería, trata de seres humanos o tráfico ilegal de órganos.

En apoyo de la anterior doctrina la STS 67/2006, de 7 de febrero , nos dice que 'el encubrimiento es sin duda una conducta dotada de su propio contenido de injusto en la medida en que ayuda al autor o al partícipe en un delito a alcanzar el agotamiento material de sus propósitos o a conseguir burlar la acción de la justicia, con lo cual el injusto cometido cristaliza y hasta se agranda en lo material, amén de que se frustra la reacción punitiva.

Elementos comunes a las tres variantes típicas son: a) la comisión previa de un delito, b) el segundo es de carácter normativo: el no haber intervenido en la previa infracción como autor o como cómplice, puesto que el autoencubrimiento como el encubrimiento del copartícipe son conductas postdelictuales impunes; c) un elemento subjetivo consisten en «el conocimiento de la comisión del delito encubierto», lo que se traduce por la exigencia de un actuar doloso en cuanto se requiere no una simple sospecha o presunción, sino un conocimiento verdadero de la acción delictiva previa, lo que no excluye el dolo eventual que también satisface el requisito de conciencia de la comisión previa de un hecho delictivo y cuya concurrencia habrá de determinarse, en general, mediante un juicio de inferencia deducido de la lógica de los acontecimientos.

En el supuesto enjuiciado al no haber resultado acreditado quien o quienes pudieron ser los que manipularon el teléfono móvil, eliminando archivos que podrían haber sido útiles para la investigación de los hechos y decimos podrían porque también se desconoce su contenido, salvo aquellos que pudieron ser recuperados, procederá la absolución de dichos acusados por el referido delito de encubrimiento.

NOVENO.-En cuanto a los delitos de atentado por los que vienen acusados Abilio y Carlos Francisco , debemos partir del concepto jurídico de dicho tipo penal siendo preciso: a) Que el sujeto pasivo de la acción típica sea funcionario público, autoridad o agente de la misma. b) Que tales sujetos se hallen en el ejercicio de las funciones propias de sus cargos. c) Que la acción consista en un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia también grave. d) Que concurra un elemento subjetivo, consistente por una parte en el conocimiento de la calidad de autoridad, agente de la misma o funcionario público de la persona sobre la que se ejerce la violencia o intimidación, y por otra parte, en el dolo específico de menoscabar el principio de autoridad, que puede ser directo, cuando el sujeto activo busca primordialmente tal ofensa al principio de autoridad, o dolo de consecuencias necesarias, si no se quiere principalmente el vejamen a la autoridad, pero se acepta el mismo, como consecuencia necesaria de una actuación en que se persiguen otros fines.

a) Se caracteriza por toda resistencia pasiva que tienda de manera inequívoca a hacer ilusorio el mandato de la autoridad o sus agentes con menoscabo del orden jurídico garantizado, equidistante de un lado de la figura del atentado articulado sobre la resistencia del 2º párrafo del art. 550 del CP que recaba comportamiento activo, hostil y violento y del art. 634 como versión venial de la misma y que en difícil línea divisoria, se diferencia de la resistencia no grave del mismo precepto en que ésta conlleva renuencia tenaz y persistente y la desobediencia mero abstenerse respecto de lo que se conmina u ordena, por parte de una persona que no se halle al cargo de funciones públicas, en posición jerárquica inferior a aquella de quien las órdenes dimanan en cuyo caso la figura aplicable sería la de los arts. 410 a 412 b). Que como requisitos y elementos se exige la concurrencia de: 1º) Una conducta activa o de comisión encaminada a no cumplir el requerimiento ordenado de forma expresa y terminante por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones; 2º) Un ánimo, por parte del agente, de desprestigiar el principio de autoridad o menospreciar la función pública que sus titulares desempeñan y que es susceptible de mayor o menor autoridad, siendo necesario el calificativo de grave para la vivienda de la infracción delictiva, y 3º) Que la antijuricidad no ofrezca nada anormal para su aplicación y que no concurran determinadas circunstancias normativas que den lugar a una valoración exonerativa de la responsabilidad penal delictiva. 4º) Una orden emanada de la autoridad o sus agentes, que no sólo ha de estar referido al ejercicio de las funciones de su cargo, sino que ha de contener por imponerlo así de consuno, el derecho, la moral, y los buenos principios políticos, un mandato legítimo que deriva de sus facultades regladas, o atribuciones competenciales, sin extralimitaciones, ni excesos; 5º) Que la orden o mandato sea expresa, terminante y clara, por imponer al particular unas conducta activa u omisiva indeclinable o de estricto cumplimiento, que ha de acatar sin disculpas. 6º) Que la misma se haga conocer a éste a medio de un requerimiento formal, personal y directo; y 7º) Que el requerido no acate la orden, colocándose ante ella en actitud de rebeldía o manifiesta oposición que por su ánimo de desobedecer, lesione sensible e indudablemente, el referido principio de autoridad al que desprestigia. c) Que ha de subrayarse con especial interés: 1. que en el supuesto de requerimiento judicial la comisión del delito se halla subordinada siempre a la posibilidad de su cumplimiento. 2. que para diferenciar el delito de la falta se exige en el injusto grave voluntad persistente y maliciosa y no meramente circunstancial teniendo en cuenta la trascendencia de la orden y los accidentes ambientales de lugar modo y tiempo. 3. que el propósito de menospreciar o infravalorar a la autoridad se en tiende presumible en el comportamiento material aludido pues resulta evidentemente insólito que se incumplan tales órdenes con ánimo exclusivamente deportivo o neutro. 4. que viene entendiéndose impune el llamado autoencubrimiento en las hipótesis de resistencia en la detención, no presentación en caso de rebeldía expedida la requisitoria y similares por considerarse inmanente a la naturaleza humana con base patológica o no el ansia de libertad.

En el presente supuesto entendemos que si bien los agentes policiales que practicaron las detenciones sufrieron lesiones, estas fueron de escasa entidad, y propias del forcejeo para llevar a cabo la intervención, resultando que los detenidos también padecieron menoscabo físico, y por ello no se aprecia la concurrencia de dolo de lesionar por parte de los agentes, ni dolo de atentado, o en su caso de resistencia por parte de los acusados, puesto que de las pruebas practicadas no se desprende que su actuación fuese dirigida a menoscabar el principio de autoridad, limitándose únicamente a tratar de evitar su detención, al considerarla injusta.

DÉCIMO.-Por el Ayuntamiento de Miranda de Ebro se formula acusación respecto de Carlos Francisco , por un delito contra la seguridad vial, relativo a la negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia.

En primer lugar al no formularse acusación por el Ministerio Fiscal y no tener la condición de parte perjudicada resulta dudosa su legitimación para formular dicha acusación, cuanto no estuvo personada en el ejercicio de la acción popular.

En segundo lugar no se cumplen los requisitos para la aplicación del artículo 383 del C.Penal , puesto que el acusado no fue requerido formalmente para la práctica de las pruebas, no consta su negativa, ni fue informado de las posibles consecuencias penales de dicha acción.

En tercer lugar debemos citar la ST de esta Sala de fecha 4-6-2009 en cuanto declaramos :

Ciertamente, la cuestión que se somete a la consideración de la Salaresulta compleja. En nuestra opinión, antes que en la eventual falta de antijuridicidad del comportamiento desobediente, el acento debe ponerse en la posible falta de culpabilidad del mismo (inexigibilidad de otra conducta) o, incluso, en la ausencia de los elementos subjetivos del tipo de desobediencia. En efecto, conforme señala la juzgadora de instancia en su resolución, haciendo propias las palabras delTribunal Supremo en su sentencia de fecha 28 de enero de 1982, 'prestigiosos sectores doctrinales juzgan inmanente (no inminente) a la naturaleza humana el ansia de libertad, entendiendo que las naturales reacciones de no acatamiento a las órdenes de detención, no deben originar la estimación del delito estudiado' existiendo en tales casos una desobediencia en sentido gramatical pero no en el sentido jurídico penal. Si esto es así, es decir, si es éste el fundamento de la figura del 'autoencubrimiento impune', no será tanto que el ordenamiento jurídico autorice a desobedecer en tales casos las órdenes legítimas recibidas (exclusión de la antijuridicidad) cuanto que no resulte, en tales casos, exigible otra conducta al sujeto al que la orden se dirige que, además, no pretende con su actuación poner en cuestión el principio de autoridad sino evitar un efecto inmediato desfavorable cual los sería la pérdida de libertad o la posibilidad de una sanción derivada de un comportamiento ilícito previo que pretende, huyendo, evitar.

Desde esta concepción, creemos que la figura de 'autoencubrimiento impune' tanto será aplicable cuando la huida se produzca inmediatamente después de cometer el ilícito penal como cuando éste, por su carácter permanente, se esté cometiendo todavía. Y creemos también, sobre esa misma base, que del mismo modo podrá aplicarse cuando la infracción que pretende ocultarse (o cuyas consecuencias quieren ser eludidas) no tenga naturaleza de delito sino de simple falta (distinción que, por cierto, no siempre estará al alcance de la persona que recibe la orden). En el mismo sentido, importa recordar aquí que diferentes Audiencia Provinciales de España se han pronunciado también en la dirección de aplicar la figura del 'autoencubrimiento impune' a supuestos en los cuales lo inicialmente cometido era una falta o, incluso, una simple infracción administrativa.

Así, por ejemplo, lasentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, sección primera, de fecha 19 de enero del 2000, en un supuesto en el cual el acusado fue condenado como autor de varias faltas de hurto y otra de desobediencia, le absolvió de esta última razonando que nos encontramos ante un supuesto de'autoencubrimiento impune', en cuya virtud la fuga del acusado al ser sorprendido o en trance de ser detenido no integra el delito o la falta de desobediencia 'si se atiende exclusivamente a la huida como objetivoúnico y primordial perseguido por el denunciado'. LaAudiencia Provincial de Tarragona, sección segunda, en su sentencia de fecha 23 de octubre 2003, observa también que la citada doctrina exoneratoria, por sus propios fundamentos, no se limita al delincuente que está cometiendo el delito o acaba de cometerlo, debiendo aplicarse igualmente y con la misma identidad de razón a todos los sospechosos o inculpados que huyen por el referido 'ansia de libertad', es decir, con la intención de eludir la pena o las consecuencias jurídicas que lleva consigo otra 'infracción penal' que han cometido anteriormente.

En el mismo sentido, lasentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, sección tercera, de fecha 19 de abril de 2001, absuelve al acusado porque su conducta 'al omitir el cumplimiento del requerimiento efectuado por los agentes para que se detuviera, y emprender la huida obedeció no a la intención específica de desobedecer tal requerimiento, sino al natural instinto de tratar de eludir la responsabilidad penal que podía ser imputada ... e incluso las consecuencias administrativas que por su estancia irregular en territorio español pudieran derivarse'. Sin el propósito de agotar los ejemplos posibles, la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección primera, en su sentencia de fecha 31 de julio de1998 , ya observaba que en los supuestos de 'autoencubrimiento impune' existe una desobediencia material pero que no lo es en sentido jurídico, añadiendo que: 'si bien los casos de los que se ocupa la jurisprudencia aplicadora de aquel concepto se refieren a personas a las que se trata de detener como sospechosos, imputados o autores de algún delito, la tesis es extensible a quienes huyen del sometimiento a un control policial, no atienden la señal de alto de los agentes, con propósito de ponerse a cubierto de eventuales responsabilidades, sean penales, sean administrativas, materializando así una conducta de oposición a la orden policial'.

En definitiva, continúa la sentencia que se comenta, 'estamos ante una huída del control policial que aunque gramaticalmente vale como desobediencia, no adquiere relevancia jurídico penal de tal, en tanto que no estamos sino ante la conducta de quien, guiado por el propósito de autoeximirse(en definitiva autodefenderse), se pone a cubierto de una interferencia policial que puede acarrearle eventuales responsabilidades penales o administrativas'.

Por ello consideramos que la conducta del acusado al no detenerse ante el control de alcoholemia no puede subsumirse en el artículo 383 del C.Penal , ante la ausencia de los elementos del tipo y la ausencia del elemento doloso de desobedecer una posible orden de sometimiento a las pruebas de alcoholemia, por lo cual procederá su absolución.

DÉCIMO PRIMERO.-Se pretende la aplicación de la agravante del artículo 22.7 del C.Penal , por una de las acusaciones, la sostenida por los familiares del fallecido, cuya apreciación resultaría intranscendente en orden a la imposición de las penas por las referidas falta, tal y como se preceptúa en el artículo 638 del Código Penal .

DÉCIMO SEGUNDO.-Los acusados indemnizarán a los perjudicados en las siguientes cantidades, conforme a lo preceptuado en los artículos 110 y siguientes del C.Penal .

El Sr. Eduardo , por el fallecimiento de Gonzalo , a su esposa Carmela en la cantidad de 60.000 y a cada uno de los cinco hijos del fallecido, Josefa , de 17 años, Palmira de 14 años, Virtudes de 10 años, Bernabe de 7 años, y Eleuterio de 5 años de edad en la cantidad de 22.000 .

Se ha procedido a moderar la cantidad establecida en el Baremo para los accidentes de circulación, tomada a título orientativo, en un 50% al apreciar concurrencia de culpas, tal y como hemos expuesto, y por aplicación del artículo 114 del C.Penal Benjamín indemnizará a Matías en la cantidad de 200 euros por el periodo de curación de las lesiones sufridas.

En virtud de lo preceptuado en el artículo 121 del Código Penal de dichas cantidades se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Miranda de Ebro, al tener los acusados la condición de funcionarios del mismo, como agentes de la Policía Local.

DÉCIMO TERCERO.-Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, imponiendo a los condenados las correspondientes a un juicio de faltas, declarando el resto de oficio.

Vistos los artículos citados, Jurisprudencia aplicable, en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa Eduardo , como autor criminalmente responsable de una FALTA DE IMPRUDENCIA con resultado de muerte, a la pena de DOS MESES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros, y responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , así como a que indemnice a :

Carmela esposa del fallecido Gonzalo , en la cantidad de 60.000 € y a cada uno de los cinco hijos del fallecido, Josefa , Palmira , Virtudes , Bernabe y Eleuterio , menores de edad en la cantidad de 22.000 €.

Para percibir dichas indemnizaciones los perjudicados o sus representantes deberán acreditar fehacientemente la relación de parentesco, en la fase de ejecución de sentencia.

Dichas cantidades devengarán los intereses legalmente previstos, en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Miranda de Ebro.

-Que se condena a Benjamín , como autor criminalmente responsable de una falta de lesiones y otra de coacciones, a las penas falta de lesiones la pena de un mes de multa por la primera con una cuota de 10 euros, y a la pena de 20 días de multa con la misma cuota diaria por la segunda, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en ambos casos, así como a que indemnice a Matías en la cantidad de 200 euros por el periodo de curación de las lesiones sufridas.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Ayuntamiento de Miranda de Ebro.

Que se impone a ambos acusados, en forma proporcional, las costas procesales correspondientes a un juicio de faltas.

Que debemos absolver y absolvemos a dichos acusados del resto de los delitos por los que venían siendo acusados.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSA :

Abilio , Carlos Francisco y Saturnino , de las infracciones penales por las que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales causadas a su instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES. DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA. FIRMADO.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe. D. Abilio . RUBRICADO.

Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que así conste, extiendo y firmo el presente testimonio.

En BURGOS, a veintitrés de Febrero de dos mil quince.

EL/LA SECRETARIO/A JUDICIAL