Sentencia Penal Nº 61/2015, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 30/2014 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

S E N T E N C I A nº 61/2015

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don Manuel Estrella Ruiz

MAGISTRADOS

Doña María Oliva Morillo Ballesteros

Don Francisco Javier Gracia Sanz

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº30/2014

Origen: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº4 DE CADIZ (D. PREVIAS Nº35/2013)

En Cádiz, a 13 de Marzo de 2015.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, ha visto en Juicio oral y Público, en única instancia, la Causa de las anotaciones del margen, seguida por la posible comisión de un delito contra la salud pública contra el acusado Anton con DNI nº NUM000 de nacionalidad española, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, nacido en Cádiz el NUM001 /1964, hijo de Camilo y Sandra , representado por el procurador señor Fernando Benítez López y asistido del letrado señor Alberto Casanova Amaya

En representación del Ministerio Fiscal ha intervenido la Ilma señora Hispana Vergara. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Gracia Sanz .

Antecedentes

PRIMERO. En las Diligencias Previas de la referencia se dictó, tras la práctica de la fase de instrucción, resolución acordando la remisión de las actuaciones al órgano enjuiciador.

SEGUNDO. Turnado a esta Sección, y designado Magistrado Ponente, se resolvió sobre los medios de prueba, celebrándose el comienzo de las sesiones del juicio oral finalmente el día 12 de Marzo pasado a las 10,00 horas.

TERCERO. Iniciadas las sesiones del juicio oral y terminada la práctica de las pruebas el Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, y calificó los hechos como constitutivos de:

un delito contra la salud pública de las que causan grave daño a la salud del art 368 del Cp , párrafo primero, inciso primero .

Es responsable en concepto de autor el acusado conforme el art. 28 del Cp

No concurren modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la pena de multa conforme el art. 53 del Cp de 15 días y costas.

La defensa elevó sus provisionales a definitivas e instó la libre absolución.

Evacuados los informes orales y concedido al acusado el derecho de última palabra se declaró concluso el juicio.

Probado y así se declara expresamente:

1.- Por parte del Grupo II de la Unidad de Drogas y Crimen organizado (UdyCO II) perteneciente a la Brigada Provincial de Policía Judicial se estableció un dispositivo de vigilancia y seguimiento en la inmediaciones del número NUM002 de la CALLE000 de Cádiz y las inmediaciones de las calles García de Sola y Alfonso Aramburu, ante las quejas vecinales trasladadas en fechas recientes a dicha unidad aludiendo que en dicha zona se encuentra activo un punto habitual de venta de droga.

2.-El grupo había comprobado que en el número NUM002 de la CALLE000 vive Anton , el cual había sido detenido en siete ocasiones, dos de ellas por tráfico de drogas.

3.-El 11 de enero de 2013 se establece el dispositivo en el que participan los funcionarios de Policía Nacional NUM003 , NUM004 y NUM005 y a resultas de dicho dispositivo de vigilancia se pudo observar cómo Anton sobre las 20,00 horas de ese día sale de su domicilio y establece contacto con tres individuos que se encontraban en actitud de espera y vigilantes, de los que recaba cantidades indeterminadas de dinero tras lo cual, Anton se dirige hacia su domicilio y transcurridos alrededor de entre diez y treinta minutos sale de su domicilio y con paso acelerado se dirige hacia la calle Alfonso Aramburu donde esperaban los tres individuos que habían entregado el dinero haciendo entrega Anton al menos de una papelina con polvo ocre en su interior a uno de los compradores, tras lo cual Anton se apresura a volver a su domicilio y las tres personas que habían entregado el dinero abandonan el lugar cada uno por su lado tomando direcciones distintas.

4.-Efectuado seguimiento por los funcionarios del dispositivo a la persona a la que le hizo entrega Anton de la papelina, sin perderlo de vista en ningún momento, fue finalmente interceptado a unos doscientos metros de distancia del punto de venta, siendo identificado como Ricardo , el cual había arrojado momentos antes de ser alcanzado, la papelina que acababa de adquirir, la que fue recuperada por la fuerza actuante y tras cuyo análisis por el I.N.T. resultó ser heroína con un peso neto de 0,15 gramos y un principio activo de riqueza del 26,4%.

El valor en el mercado ilícito de la sustancia asciende a 60 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas y conjuntamente valoradas conforme el artículo 741 de la Lecr en inmediación judicial llega la Sala a la conclusión de que los hechos enjuiciados han acaecido en la forma que relata el anterior apartado de esta resolución .

En efecto, la Sala ha tomado conocimiento directo en plena inmediación judicial de los testimonios de los agentes de Policía que participaron en el dispositivo de vigilancia y seguimiento, en concreto, los agentes NUM003 , NUM004 y NUM005 y dieron cumplida cuenta del desarrollo y saldo del dispositivo establecido el 11 de enero de 2013 en las inmediaciones del domicilio del sospechoso, y así resulta que el funcionario NUM003 pudo controlar, desde el lugar estratégico en el que se encontraba, la salida de Anton de su domicilio y vio cómo recibe dinero de hasta tres personas, habiendo dejado claro este funcionario en el acto del plenario y sin género de duda en relación al objeto de entrega que se trató de una cantidad de dinero inespecífica, así como el hecho de su vuelta apresurada al domicilio. Asímismo, contamos con el testimonio del agente NUM004 quien efectuó el seguimiento del sospechoso una vez que se le observa salir de su domicilio de forma que este funcionario, tras el aviso de su compañero , observa perfectamente las evoluciones del sospechoso desde que sale de su domicilio y se dirige a los compradores, observando perfectamente el funcionario NUM004 cómo entrega el sospechoso una papelina a la persona que luego será objeto de seguimiento sin solución de continuidad y, como expresamente refirió en el plenario, sin perderlo de vista un solo momento, hasta su interceptación, funcionario que también dio cuenta, pues lo presenció de visucómo el comprador interceptado tiró al suelo momentos antes la papelina que acababa de adquirir del acusado.

El funcionario NUM005 sirvió de apoyo al compañero, aunque no observó la transacción pero sí el acto de arrojar al suelo la papelina el comprador antes de ser interceptado por su compañero,. papelina que pudo ser recuperada.

Los testimonios de los agentes de Policía fueron firmes, contundentes, sin giros inesperados ni contradicciones de bulto o inexplicables y explican por sí solos, como prueba directa de cargo, la mecánica comisiva integrante del tipo por el que ha sido acusado Anton .

A lo anterior hemos de añadir otros elementos corroboradores de potente significación:

En primer lugar , tal y como declararon los agentes en el plenario, el dispositivo de vigilancia no se establece en ese lugar por casualidad sino porque se habían recibido quejas vecinales en el sentido de que se estaba trapicheando con droga y además se aportaba, como dato significativo, si no el nombre del acusado, lo que no ha quedado esclarecido en el plenario, sí un domicilio , el NUM002 de la CALLE000 , siendo así que el acusado tiene su domicilio en el NUM006 NUM007 de esa calle. El agente NUM003 fue muy específico en este extremo, conteste con el contenido del atestado obrante.

En segundo lugar, el testimonio del comprador, Ricardo , que ha reconocido en el plenario que la papelina la llevaba todavía en la mano, que a su vez llevaba metida en el bolsillo del pantalón, antes de ser interceptado por los agentes, que iban de paisanos.

En tercero lugar, el propio acusado reconoce que ese día y sobre esa hora se cruzó con el testigo Ricardo , al que conoce de hace tiempo, en la zona donde precisamente se produjo la transacción.

El comprador ha testificado en el plenario que la papelina la había comprado hacía algunas horas pero no del acusado, si bien este testimonio no tiene credibilidad ninguna para la Sala, no solo por la contundencia del testimonio de los agentes de Policía cuya imparcialidad y desinterés personal en el asunto es evidente, sino también porque, como enseña la experiencia del foro, los compradores no delatan sus fuentes de abastecimiento por temor a quedarse sin suministros en el futuro.

El acusado se ha limitado, en el legítimo derecho de defensa, a negar la venta de la droga.

En definitiva, la presunción de inocencia quedó enervada con prueba de cargo suficiente y validamente obtenida.

SEGUNDO.-Los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública del art 368 del Cp en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Se cumplen aquí los elementos del tipo, superando, desde luego, la dosis mínima psicoactiva considerada por el Tribunal Supremo como el umbral de la tipicidad, como se explica en las SS 238/2004 de 27 de febrero y 254/2004 de 26 de febrero , que fijan la dosis mínima de la heroína (Pleno de 1 de julio de 2003 aplicado en STS de 18/10/2012 ) en 0,00066 gramos reducido a pureza del 100% (0,66 miligramos).

TERCERO.- De los hechos probados es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado conforme los arts. 27 y 28 del Cp .

Es de apreciar el subtipo atenuado del art. 368.2 del Cp . El Tribunal Supremo ha tenido ya oportunidad de formar un cuerpo de doctrina en relación con la aplicación del subtipo atenuado introducido por la LO 5/2010 de 22 de junio .

Dicha doctrina puede resumirse en la STS de 13 de Julio de 2011 , S. nº731 en la cual el Alto Tribunal expresa : « ... Es patente que el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuricidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la 'falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuricidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuricidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de las llamadas dosis mínimas psicoactivas de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a las dosis mínimas psicoactivas o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radiode acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la 'menor culpabilidad', las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico (...) En el informe del CGPJ al anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual, se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción, siempre que la actividad delictiva no se convierta en un 'modus vivendi' . Ésta, en efecto, podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa.

Respecto al alcance de la conjunción 'y' que emplea el nº 2 del art. 368 C.P ., en lugar de utilizar la disyuntiva 'o', hemos de señalar que al referirse a la conjunción copulativa nos permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuricidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP (LA LEY 3996/1995) no se podría aplicar. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no permitiría la aplicación del precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuricidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuricidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría perfectamente apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor', realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.

En el supuesto aquí examinado, resulta patente que concurre el elemento objetivo de la escasa entidad del hecho por la cantidad y pureza de la sustancia.

En cuanto a las circunstancias personales del acusado, tal y como se acredita con la hoja histórico penal, tiene antecedentes pero no por delito contra la salud pública (los que en la H.H.P. constan por tráfico de drogas son anteriores a octubre de 1991 y están cancelados).

El Ministerio Fiscal ha informado sobre la improcedencia de aplicar el subtipo atenuado por considerar que ha hecho de la venta de droga su modus vivendi. No obstante, no se ha obtenido del acerbo probatorio elementos fácticos suficientes para tal afirmación, y es que, de una parte, sólo se ha acreditado, con datos objetivos y conocidos, un único dispositivo de vigilancia, una única transacción. De otra parte, es cierto que los funcionarios de Policía dieron cuenta en el plenario de las quejas vecinales que motivaron el establecimiento del dispositivo pero no hay evidencia probatoria alguna que descarte otros posibles sujetos como eventuales objetivos también del grupo investigador y cuyas pesquisas, en cualquier caso, en cuanto a duración e intensidad no aparecen reflejadas en el atestado limitándose al seguimiento de 11 de enero de 2013, y el del día de la detención del acusado, cuatro días después, sin hallazgo de sustancia en su poder ni seguimiento alguno en esos cuatro días intermedios.

Y por último, al folio 19 consta que Anton ha sido detenido en siete ocasiones , pero solo dos por tráfico de drogas y al f. 25 se hace constar que las tres últimas detenciones (de 20 de enero de 2010, 22 de marzo de 2011 y 1 de abril de 2011) ninguna fue por tráfico de drogas sino por delitos patrimoniales. De forma que esas dos detenciones por tráfico de drogas que se reflejan bien pudieran ser las que inauguraron los procesos penales por este delito que figuran en la hoja histórico penal -ff.12 y ss- siendo la más reciente de 3/10/1991 (sentencia firme) -véase la diligencia in fine al f.25 que da cuenta de una detención de la G.C. en 4/4/1991-, esto es, 22 años después de los hechos que ahora se enjuician.

Amén de lo anterior, se ha abierto paso el criterio expresado en la. STS de 23 de diciembre de 2011 rec nº167/2011 , abierto y flexible, y que señala ' aún cuando concurre la agravante de reincidencia por unos hechos semejantes cometidos hoy hace más de cuatro años y medio, como esta Sala ha afirmado en alguna otra ocasión, tal circunstancia no puede ser tenida en cuenta, con carácter general y como dato obstativo a la aplicación del referido párrafo segundo del artículo 368, pues su repercusión ya tiene cabida a la hora de individualizar la pena que corresponda dentro de la sanción a que hace referencia a ese apartado'. En el mismo sentido la sentencia del TS de 20/07/2011, rec nº 89/2011 y de 2/12/2011, rec. nº1218/2011 entre otras.

En este caso ni tan siquiera hablamos de reincidencia y consecuentemente no vemos obstáculo para apreciar el subtipo atenuado.

CUARTO.- No concurre la atenuante de dilaciones indebidas.

Los hechos suceden en enero de 2013 y han sido juzgados en marzo de 2015 de forma que, en términos absolutos no puede afirmarse que se haya causado un perjuicio al justiciable por efecto de la demora del proceso que lleve a atenuar la pena. En cualquier caso, las circunstancias que el letrado de la defensa invoca como determinantes de la dilación, esto es, los sucesivos señalamientos del juicio oral y repetidas suspensiones en este órgano no constituyen dilaciones indebidas en la medida en que no han sido imputables al órgano judicial. En efecto, el juicio se señala por primera vez para el 29 de octubre de 2014, en el que tiene lugar su celebración -f.21 del Rollo- acordándose su continuación para el 26 de noviembre de 2014 en aplicación del art. 746.1.3º de la Lecr al producirse la no comparecencia al juicio del funcionario NUM004 por baja médica y respetando en el nuevo señalamiento el plazo de un mes indicado en el art. 788.1 párrafo segundo de la Lecr .

No obstante, al tratarse de una baja médica de larga duración por parte de dicho testigo -ff34 del Rollo- , esencial como se ha visto para la acusación pública, y con presumible duración hasta febrero de 2015 -f.42 del Rollo-, la continuación del juicio no podría producirse hasta esa fecha. En cualquier caso, y tal y como consta al f.43, uno de los magistrados componentes de la Sala, el que presidió la vista celebrada el 29 de octubre pasado, devino en situación de Servicios Especiales por su nombramiento como Secretario General de Relaciones con el Parlamento Andaluz de la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía lo que, por aplicación del art. 788.1 y 746.4º (analógico) de la Lecr , obligó a la repetición del juicio, finalmente consumado el 12 de marzo de 2015. De forma que no hubo dilaciones indebidas.

En cualquier caso, el letrado de la defensa invocó las dilaciones marcando los lapsos de paralización ya en vía de informes finales sin haber alegado la atenuante en su escrito de defensa, que elevó a definitivo, sin posibilidad ya de rebatir sus alegatos por el Ministerio Fiscal, agotado su turno de intervención, quebrando así el principio de bilateralidad y tutela paritaria del proceso penal, lo que ya por sí solo sería motivo para denegar la apreciación de la atenuante.

QUINTO.- Procede imponer la pena de dos años de prisión, pena que se impone en aplicación con el art. 66.1.6ª del Cp , más próxima al mínimo legal , esto es, un año y medio de prisión al aplicar la inferior en grado conforme los arts. 368.1 primer inciso y 368.2 del Cp , en consideración a la poca cantidad de sustancia vendida.

Resultan de aplicación las penas accesorias y de multa establecidas en la parte dispositiva de esta resolución y en aplicación del art 56 del Cp , 53 y concordantes del Cp .

SEXTO- - Las costas procesales se imponen por ministerio de ley a todo responsable de un delito o falta

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Anton , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de las que causan grave daño a la salud, ya definido del art. 368.1 inciso primero y 368.2 del Cp , sin modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo el tiempo de la condena y MULTA DE 40 EUROS.

En caso de impago de la pena de multa, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia incautada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos señores Magistrados del margen.

E/.

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