Sentencia Penal Nº 61/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 156/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación nº 156/2015

SENTENCIA NÚMERO Nº61/16

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

D. LUIS DURBAN SICILIA

En la Ciudad de Almería, a uno de febrero de dos mil dieciséis.

La Sección tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 156/2015, el procedimiento abreviado 504/2011, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería, por un delito de contra la Ordenación del Territorio, contra Rogelio y contra D. Torcuato , representados por el Procurador Sr. José Miguel Gómez Fuentes y defendidos por el Letrado Sr. Ernesto Osuna Martínez; contra Marí Trini , representada por la Procuradora Sra. María Dolores Jiménez Tapia y defendida por la Letrada Sra. Margarita de Burgos Jiménez; contra Luis Antonio , representado por la Procuradora Sra. Isabel Maldonado López y defendido por el Letrado Sr. Pedro Maldonado Ruiz; y contra el Ayuntamiento de Albox, representado por la Procuradora Sra. María Luz Rojas Mena y defendido por el Letrado Sr. Fernando Domene Domene; siendo parte el Ministerio Fiscal y teniendo en consideración los siguientes, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámite y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Jueza de Apoyo del Juez de Adscripción Territorial del Juzgado de lo Penal número DOS de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil catorce , cuyos Hechos Probados son del tenor literal siguiente:

'D. Rogelio y de D. Torcuato , mayores de edad y sin antecedentes penales, adquirieron como socios comuneros de DIRECCION000 C.B. por contrato de compraventa de fecha 20 de junio de 2003 a D. Aurelio y a D. Cesareo las parcelas nº NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de los planos de rústica del Ayuntamiento de Albos, cuyo suelo estaba catalogado por el PGOU de Albox como suelo no urbanizable.

El Sr. Rogelio y el Sr. Torcuato formalizaron siete contratos de venta de solar y de construcción de viviendas unifamiliares con varios ciudadanos ingleses en lo que llamaron ' URBANIZACIÓN000 ', quienes conocieron de la oferta por medio de publicaciones en Reino Unido, siendo los siguientes contratos:

En fecha 26 de mayo de 2004 con D. Gustavo y Dª Isabel (parcela NUM003 ).

En fecha 27 de abril de 2004 con D. Justo y Dª Nieves (parcela NUM004 ).

En fecha 3 de marzo de 2004 con D. Paulino y Dª Tomasa (parcela NUM005 ).

En fecha 10 de marzo de 2004 con D. Victoriano y Dª Amparo (parcela NUM006 ).

En fecha 22 de abril de 2004 con D. Jesús Manuel y Dª Claudia (parcela NUM007 ).

En fecha 17 de agosto de 2004 con D. Alexander y Dª Felicisima (parcela NUM008 ).

Con Dª Lina , no constando la fecha del contrato (parcela NUM009 ).

En dichos contratos, DIRECCION000 C.B. se comprometía a realizar 'el pago de la Licencia de obras, honorarios de arquitectos, aparejadores, estudio geotécnico, control técnico, control de materiales y tasas de conexión' (folios 1450, 1482, 1531 y 1572).

Las licencias de construcción fueron solicitadas en nombre de los adquirentes, apareciendo éstos como promotores de las viviendas, sin embargo el Ayuntamiento de Albox no concedió expresamente las mismas, comenzando el Sr. Rogelio y el Sr. Torcuato a construir amparados en la simple palabra de D. Florentino , concejal de urbanismo en la fecha y delegado en dicha materia por el Alcalde, y a sabiendas que precisaban de una licencia por escrito y que construían en terreno no urbanizable.

El Sr. Florentino durante el año 2004 autorizó a la empresa ENDESA y a la empresa GALASA para que dieran suministro eléctrico y de agua, respectivamente, a algunas de las viviendas construidas.

El Sr. Florentino , teniendo competencia para incoar y resolver expedientes administrativos por infracciones de la normativa urbanística, no inició ninguna acción, creando una apariencia de legalidad para los profanos en la materia a sabiendas que se trataba de suelo no urbanizable según el PGOU vigente en la fecha de los hechos.

El Sr. Florentino falleció en Murcia el día 15 de Septiembre de 2012.

El Sr. Rogelio y el Sr. Torcuato contrataron a D. Luis Antonio , perteneciente al Grupo Nazcar, para la redacción de los proyectos de construcción y la dirección de las obras, de tal forma que éste contactó con Dª Marí Trini para que fuera ella la que redactara el proyecto de las obras y que realizó en 2004, plasmando en el mismo que se trataba de 'suelo no urbanizable'.

La dirección de la ejecución de la obra la realizó el Sr. Luis Antonio , siendo el encargado de que la ejecución de las obras se ajustaran al proyecto.

Las viviendas pertenecientes a los Srs. Paulino y los Srs. Victoriano Amparo fueron terminadas en el año 2004, entregadas a sus propietarios y habitadas desde entonces. La construcción de las restantes viviendas fue paralizada antes de su terminación, por orden del Ayuntamiento de Albox en fecha 15 de noviembre de 2004, restándole por construir parte de lo proyectado, generalmente obras de acabado. Las paralización de las obras se produjo a consecuencia de las Diligencias iniciadas por la Unidad de Policía dependiente de la Consejería de Gobernación.'

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente Fallo:

'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Dª Marí Trini del delito contra la Ordenación del Territorio por el que se le acusa, con declaración de oficio de la cuarta parte de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO por el delito contra la Ordenación del Territorio ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de Dilaciones indebidas, a:

- D. Luis Antonio , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal , SEIS MESES DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO RELACIONADO CON LA CONSTRUCCIÓN, y costas.

Se sustituye la pena de prisión impuesta a D. Luis Antonio por la pena de DOCE MESES DE MULTA A RAZÓN DE CINCO EUROS DIARIOS.

- D. Rogelio , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal , UN AÑO DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO RELACIONADO CON LA CONSTRUCCIÓN, y costas.

- D. Torcuato , a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOCE MESES CON UNA CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal , UN AÑO DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO RELACIONADO CON LA CONSTRUCCIÓN, y costas.

- En concepto de Responsabilidad civil, sin perjuicio de las acciones civiles que pudiera corresponderles a los perjudicados, los condenados como responsables civiles directos, y el Ayuntamiento de Albox, como responsable civil subsidiario, deberán pagar:

1. 45.000 euros a los Srs. Paulino por daños morales.

2. 50.000 euros a los Srs. Gustavo por daños morales.

3. 40.000 euros a los Srs. Victoriano por daños morales.

4. 7.800 euros a los Srs. Jesús Manuel por los perjuicios sufridos.'

CUARTO.-Contra la anterior sentencia se interpusieron cinco recurso de apelación que se admitieron y se tramitaron dándose traslado a las parte. De manera que:

Por la procuradora doña Ana Moreno Otto, en nombre y representación de Justo y Nieves , se formuló en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamento la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo. Frente a dicho recurso, se presentaron escrito de oposición por parte del procurador don José Miguel Gómez Fuentes en nombre y representación de Rogelio y Torcuato , por la procuradora doña Isabel María Maldonado López en nombre y representación de Luis Antonio y por parte del Ministerio Fiscal.

Por la procuradora doña Ana Moreno Otto, en nombre y representación de Alexander y Felicisima se formuló en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamento la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo. Frente a dicho recurso, se presentaron escrito de oposición por parte del procurador don José Miguel Gómez Fuentes en nombre y representación de Rogelio y Torcuato , por la procuradora doña Isabel María Maldonado López en nombre y representación de Luis Antonio se presentó escrito oponiéndose a dicho recurso, y por parte del Ministerio Fiscal.

Por la procuradora doña Isabel María Maldonado López en nombre y representación de Luis Antonio se formuló en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamento la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo. Frente a dicho recurso, se presentaron escrito de oposición por parte de la procuradora doña Marta Gilabert Martín, en nombre y representación de Victoriano y Amparo y de Paulino y Tomasa , por la procuradora doña Lina Martínez Jiménez en nombre y representación de Gustavo y Isabel , y por parte del Ministerio Fiscal. De igual modo por el procurador don José Miguel Gómez Fuentes en nombre y representación de Rogelio y Torcuato , se presentó escrito adhiriéndose a dicho recurso.

Por la procuradora doña María Alicia de Tapia Aparicio en nombre y representación del Ayuntamiento de Albox se formuló en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamento la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo. Frente a dicho recurso, se presentaron escrito de oposición por parte de la procuradora doña Marta Gilabert Martín, en nombre y representación de Victoriano y Amparo y de Paulino y Tomasa , por el procurador don José Miguel Gómez Fuentes en nombre y representación de Rogelio y Torcuato , por la procuradora doña Lina Martínez Jiménez en nombre y representación de Gustavo y Isabel .

Por el procurador don José Miguel Gómez Fuentes en nombre y representación de Rogelio y Torcuato , se formuló en tiempo y forma, recurso de apelación en el que fundamento la impugnación sobre la base de los motivos que figuran en el mismo. Frente a dicho recurso, se presentaron escrito de oposición por parte de la procuradora doña Marta Gilabert Martín, en nombre y representación de Victoriano y Amparo y de Paulino y Tomasa ; por la procuradora doña Lina Martínez Jiménez en nombre y representación de Gustavo y Isabel , y por parte del Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando dicho recurso

QUINTO.- Se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día de hoy para deliberación, votación y fallo y declarándose concluso para Sentencia.

Se aceptan los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia, se alzan la mayoría de las partes intervinientes, aduciendo diversos motivos que según las mismas justificarían la estimación del recurso, y la modificación, al menos parcial de la misma. Atendida la diversidad de partes recurrentes, así como la pluralidad de cuestiones planteadas en los diversos recursos, se considera oportuno analizar por separado los mismos.

De este modo y atendido que el recurso interpuesto por el procurador don José Miguel Gómez Fuentes en nombre y representación de Rogelio y Torcuato , es el que cuestiona los pronunciamientos condenatorios, limitándose los restantes recursos a impugnar cuestiones de índole civil, se estima oportuno iniciar el estudios de los motivos incluidos en este recurso.

SEGUNDO.- Analizado el recurso aludido, en el mismo se plantean diversas cuestiones, así en primer lugar,se alega la prescripción de los hechos presuntamente delictivos; en segundo lugar,se alega una vulneración del derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, así como el principio de contradicción y acusatorio por la nulidad de la personación de las acusaciones particulares y de las indemnizaciones por daño moral concedido a las mismas en un proceso por delito contra la ordenación del territorio, interesando no la nulidad de las actuaciones sino la revocación o nulidad de las pretensiones indemnizatorias; en tercer lugar,se alude a la denegación de prueba realizada en primera instancia ; en cuarto lugar, se alega un error en la valoración de la prueba; en quinto lugarse mantiene la indebida aplicación del tipo penal del art 319.2 del Código Penal ; en sexto lugarse alega la infracción de precepto legal por inaplicación indebida del art 14 de la Código Penal ; en séptimo lugar, se aduce una infracción de precepto legal por aplicación indebida del art 319.2 del Código Penal , por ausencia de elemento objetivo del tipo y vulneración del bien jurídico protegido por la norma con la edificación objeto de las actuaciones; en octavo lugar,se alega una infracción de precepto legal por aplicación indebidas del artículo 319.2 del Código Penal por ausencia de elemento objetivo del tipo al no tratarse de edificación no autorizable en suelo no urbanizable; en noveno lugarse alega una infracción de precepto legal por aplicación indebida del art 319.2 del Código Penal por ausencia de elementos subjetivos del tipo en la edificación objeto de las actuaciones; en décimo lugarse alega infracción de precepto legal por aplicación indebida del art 21.6 en relación con el art 66.2 del Código Penal ; en undécimo lugarse alega una falta de proporcionalidad de la pena manteniendo la ausencia de lógica de imponer el doble de pena a dos albañiles que al técnico director de las obras; en duodécimo lugar, se alega nulidad de la acusación particular y actor civil y su derecho a obtener daños morales en la ausencia de demolición

Frente a las anteriores alegaciones tanto el Ministerio Fiscal como las acusaciones particulares se opusieron por los motivos que expusieron que sus respectivos escritos de la manera que a continuación de forma detallada examinaremos. Ante la pluralidad de motivos, merecen ser tratados los mismos por separado.

TERCERO.- En primer lugar se alega una prendida prescripción de los hechos delictivos. Entiende el recurrente que en la presente causa sería de aplicación el plazo legal de tres años, como así se refleja en la sentencia, y que la causa estuvo paralizada durante más de dicho plazo, por los que procedencia la estimación de dicha alegación denegada en la instancia. No comparte esta Sala dicha postura, pues analizadas las actuaciones, se comprueba que la misma no estuvo paralizada los tres años requeridos.

Todas las partes, señalan como día inicial para el computo de plazo de la pretendida prescripción, el día del dictado de auto de transformación de las actuaciones para su continuación por los tramites del procedimiento abreviado, dictado el día veintiséis de junio de dos mil seis (folio 756). El problema devendría de determinar el día final de dicho cómputo. Entiende el recuente que dicho ultimo día sería la providencia de dieciséis de febrero de dos mil diez, habiendo trascurrido por tanto el plazo de los tres años requeridos. La representación de Gustavo y Isabel , consideraban que dicho plazo no había trascurrido, ya que el auto de la Audiencia Provincial resolviendo el recurso de apelación contra el auto de transformación de las actuaciones para su continuación por los tramites del procedimiento abreviado, de fecha 22 de enero de 2009, interrumpiría dicho plazo, y de igual modo lo haría la providencia de 26 de junio de dos mil nueve, dando traslado al Ministerio Fiscal. Por su parte el Ministerio Fiscal, de igual modo considera que dicho plazo no ha trascurrido, pues fue interrumpido por la providencia de 22 de mayo de 2008, cuando se dio traslado al Ministerio Fiscal para que formulase acusación.

Pues bien como todas las partes señalan, la jurisprudencia en este tema es clara, contundente, y reiterada, así por ejemplo en las sentencias del Tribunal Supremo de 30 junio de 2000 , o de 13 de marzo de 2002 , al señalar que ' sólo cuentan con aptitud para interrumpir la prescripción las resoluciones que tienen contenido sustancial o material, el propio de la puesta en marcha y la prosecución del procedimiento, lo que no puede decirse de diligencias del tipo de la expedición de un testimonio, la personación de una acusación particular, o la tramitación de una solicitud de pobreza'

La sentencia del Tribunal Supremo de diecinueve de Julio de dos mil trece , señala que 'e l art. 132,2 Código Penal , en efecto, exige, para que opere la interrupción de la prescripción, que el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable de delito. Y, concreta, para que esto pueda entenderse producido será preciso que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada, en la que se atribuya al afectado la presunta participación en un hecho, en principio típico.'y agrega que ' el nuevo tratamiento de la prescripción en el precepto de referencia responde a la loable finalidad de evitar que, siendo como es un instituto de garantía frente a posibles usos abusivos del ius puniendi , pueda resultar fácilmente desactivado mediante el recurso a actuaciones judiciales de carácter meramente burocrático, por carentes de contenido material. Que es por lo que la producción de ese efecto está solo asociada a decisiones auténticamente jurisdiccionales, en cuanto provistas de una ratio dotada de expresión bastante, e idónea para evidenciar que son el efecto de un juicio en derecho sobre los elementos de hecho aportados al juzgado. Un juicio obviamente provisional, dado el momento, pero con el necesario sustento de reflexión.'

Partiendo de lo anterior es evidente que si se reconoce facultad de interrumpir la prescripción al auto que acuerda la transformación de las actuaciones para su continuación por los tramites del procedimiento abreviado, como no puede ser de otro modo, el mismo efecto debe otorgarse a los ulteriores autos que ratifican éste, tanto el auto de fecha seis de febrero de 2007, que resolvió el recurso de reforma, como el posterior auto de 22 de enero de 2009 (folio 1001) dictado por esta Audiencia y que resolvió el recurso de apelación, ya que en ambos se incluye la constatación de la existencia de hechos eventualmente delictivos, la identidad de los posibles autores, y la presencia de indicios bastantes para proceder. Por ello, y atendida la fecha de dictado de las anteriores resoluciones, se comprueba que no han trascurrido los plazos legales de tres años necesarios para apreciar la prescripción pretendida.

A ello, añadir que la doctrina jurisprudencial, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 febrero 1995 y de 14 de octubre de 2014 , viene sosteniendo que sólo tienen virtud interruptora las resoluciones que revelen que la investigación avanza, es decir, que el procedimiento persevera consumando sus sucesivas etapas. Partiendo de lo anterior es evidente que las providencias dando traslado al Ministerio Fiscal y las acusaciones para que formulen acusación, tienen de igual modo efectos de interrupción de la prescripción. Efectivamente, dictado el auto de trasformación de las actuaciones para su continuación por los tramites del procedimiento abreviado, el siguiente paso de prosecución de las actuaciones es la formulación de escrito de acusación, por ello, el Juzgado dictó providencia de 23 de mayo de 2008, (folio 973) acordando dicho traslado, actuación que paraliza e interrumpe la prescripción. Atendida la fecha de dicha providencia, y la resolución que según el recurrente seria el día final del cómputo, la providencia de dieciséis de febrero de dos mil diez, no habrían trascurrido el plazo de tres años requeridos para la prescripción.

Cierto es que el Ministerio Fiscal, se limitó a pedir en dicho traslado, el foliado de las actuaciones, pero verificado el mismo, por providencia de 21 de julio de 2008 se vuelve dar el mismo traslado (folio 987) debiendo reputarse dicha providencia interruptora de la prescripción. No podemos olvidar el carácter vinculante que tienen las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal en la denominada fase intermedia, y por ello, ante dicha petición de diligencias necesarias para calificar, el Juzgado las acordó por providencia de 3 de marzo de 2009, (folio 1006) que del mismo modo paralizan dicho plazo de prescripción

Por todo lo expuesto, y habiéndose dictado en el lapso legal de los tres años, diversas reclusiones de contenido sustancial, entre las más relevantes el auto resolviendo recurso de apelación dictado por esta misma Audiencia, no puede admitirse la pretensión de prescripción aludida.

CUARTO.- El siguiente motivo aducido se justifica en una vulneración del derecho a la defensa y tutela judicial efectiva, así como el principio de contradicción y acusatorio, por la nulidad de la personación de las acusaciones particulares y de las indemnizaciones por daño moral concedido a las mismas en un proceso por delito contra la ordenación del territorio, interesando, no la nulidad de las actuaciones sino la revocación o nulidad de las pretensiones indemnizatorias.

Tal pretensión no puede ser acogida. Efectivamente aunque la personación se reputase contraria a derecho, como pretende la parte, la consecuencia de dicha situación sería la nulidad de las actuaciones desde el momento en que se produjo la misma, cosa que expresamente no interesa la parte, por lo que su pretensión no podrá ser acogida.

En cualquier caso, la personación de las acusaciones particulares no puede reputarse inválida ni nula en modo alguno. Es cierto que el delito ante el que nos encontramos, como señala reiteradamente el Tribunal Supremo, se trata de un delito que ' tienen bienes jurídicos protegidos cuya lesión no tiene un perjudicado concreto, al tratarse de intereses difusos que no pueden ser encarnados por ninguna persona en particular.'

Efectivamente el delito que nos ocupa 'De los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente', tiene su fundamento y razón de ser en la protección general y armónica del urbanismo y la ordenación del territorio. El bien jurídico protegido es la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. Por tanto, estamos ante un bien jurídico comunitario -integrante de los denominados 'intereses difusos'- que carecen de titular concreto: su lesión perjudica, en mayor o menor media, a toda una colectividad. Desde esta consideración, no cabe, en principio, que nadie se atribuya la condición de perjudicado.

No obstante todo lo anterior, lo cierto es que los particulares que se han personado para ejercer la acusación particular, en este concreto caso, si deben reputarse perjudicados, al menos de forma indirecta por la comisión del delito, ya que los mismos son adquirentes de buena fe de las viviendas realizadas en dicho suelo, y la condena de los acusados, podrían suponer la demolición de la viviendas por ellos adquiridos. Así que pudieran ser considerados como perjudicados indirectos, y por ello, podría admitirse excepcionalmente como se ha hecho, su condición de perjudicado, y por tanto ejercer acusación particular. Como se señala en la sentencia de instancia, perjudicado es la persona que sufre en su esfera patrimonial los efectos de la acción delictiva. Partiendo de dicha acepción, es evidente que el desarrollo de la causa puede provocar entre sus efectos y como consecuencia de lo señalado en el artículo 319.3 del Código Penal , la posible demolición de sus viviendas.

Según señala la doctrina el 'perjudicado' es la persona que ha sufrido, efectivamente, los daños civiles producidos por el delito. Partiendo de lo anterior, es evidente que en el delito que nos ocupa, podemos afirmar que la sociedad sería el sujeto pasivo del delito y, por tanto, también 'agraviado' por el mismo. Pero en los casos en que, de la comisión de los delitos del art. 319 CP se pudieran derivar daños civiles en los suelos y lugares allí previstos, podríamos afirmar que también serían 'perjudicados' no sólo la propia sociedad, sino también los concretos titulares de las viviendas que pudieran ser demolidas. Efectivamente, en los supuestos en que, se constate la existencia de terceros de buena fe adquirentes de la vivienda, que pudiera ser derivada como consecuencia de la condena penal, dichos terceros puede tener intervención en el proceso como perjudicado, exigiendo la indemnización oportuna, ostentando por tanto legitimación activa para el ejercicio de las pretensiones civiles en el proceso penal, como ocurre en este caso.

Muestra de lo anterior es la redacción del artículo 319.3 del Código Penal , que señala que ' en cualquier caso, los jueces o tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe,y valorando las circunstancias, y oída la Administración competente, condicionarán temporalmente la demolición a la constitución de garantías que aseguren el pago de aquéllas. En todo caso se dispondrá el decomiso de las ganancias provenientes del delito cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar', admitiendo por tanto la posibilidad de existencia de terceros de buena fe perjudicados por el delito, lo que ampararía su personación en las actuaciones. Dicho concepto de tercero de buena fe, debe identificarse con el de perjudicado (directo) del eventual derribo de la obra constitutiva de un delito del art. 319 CP , que no haya sido autor ni cómplice del delito. En este caso, al no dirigirse acusación contra los adquirentes, es decir, considerándolos ajenos al delito en cuestión, su única posible consideración es la de terceros de buena fe, y por tanto perjudicados por el delito.

En cualquier caso, en el momento procesal en el que nos encontramos, dictada ya sentencia, y en trámite de recurso de apelación, y dado que la personación como acusación particular fue plenamente admitida en su momento, debería igualmente rechazarse dicha cuestión, pues ninguna relevancia tiene su admisión, dado que había acusación pública en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal, que dirige la acción penal también contra dichos acusados, y la acusación particular se limitó a adherirse al mismo, concretando el importe de las indemnizaciones, que genéricamente habían sido interesadas por el Ministerio Fiscal fiscal en su escrito de acusación.

QUINTO.-El siguiente motivo se justifica por la denegación de una serie de pruebas. A este respeto, y dado que no se ha interesado en segunda instancia dichas pruebas, ni en el recurso se pretende instar nulidad alguna por su inadmisión, tratándose de una mera referencia a lo ocurrido, ninguna respuesta especial merece.

Si resalta como siguiente motivo un pretendido error en la valoración de la prueba, que tampoco puede ser admitido. A través de dicho motivo, se limita el recurrente a analizar la documental y las declaraciones prestadas, pero no se señala ni se especifica cual sea el pretendido error producido en la argumentación de la sentencia recurrida. Se analiza el actuar y discurrir de los acontecimientos, según la documental aportada así como el contenido de algunas declaraciones, para concluir que había confusión en las normas urbanísticas del municipio y que eso ha generado un posible error en el actuar de sus clientes. Sin embargo y como anunciábamos, sus alegaciones al menos en este punto, de forma genérica no pueden ser admitidas.

Hemos de destacar que no procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, sino que debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que 'n o se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

Partiendo de lo anterior, y sobre dicho pretendido error en la valoración de la prueba, es necesario partir de que según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y es doctrina reiterada por los Tribunales, la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12- 85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7-90 , STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96 o 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia.

Por todo lo expuesto, y en el caso concreto que nos ocupa, como ya hemos reseñado, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza la Juzgadora, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias, en la medida en que la intervención de los acusados en los hechos en la forma que se relata en el ' factum' de la sentencia apelada, aparece corroborada con la prueba practicada.

Efectivamente el tipo penal del artículo 319.2 del Código Penal , castigaba, según su redacción vigente al tiempo de los hechos 'a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable.' En el presente caso, la sentencia concluye afirmando sin género de dudas que Torcuato y Rogelio eran los promotores de las viviendas aun cuando en las solicitudes de licencias aparecieran los ciudadanos ingleses adquirentes, justificando tal conclusión por las declaraciones de los perjudicados como por las propias manifestaciones de los acusados. De este modo, se reseña y consta en la grabación de la vista que los perjudicados compraron un terreno y una construcción, y que firmaron un contrato de compraventa en base a unos proyectos que les presentaron los acusados. Concluía de igual modo la sentencia aseverando que aun cuando los perjudicados aparecían como compradores y promotores, se analizan detalladamente los indicios tenidos en cuenta para concluir que los acusados eran los verdaderos promotores. Argumento, que por otro lado, tampoco ha sido discutido en el recurso. De este modo y concluyendo que los acusados eran los promotores restaría verificar si nos encontramos ante una edificación no autorizable en suelo urbanizable.

Sobre esta cuestión, que es la que se centra principalmente el recurso, concluye la Magistrada que atendido el contenido del PGOU del municipio de Albox de 4 de marzo de 1983, y las Normas Subsidiarias Provinciales y en todo caso la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía de 17 de diciembre (LOUA), se concluye que el terreno donde se ha construido es 'no urbanizable', sobre todo atendido el contenido del informe emitido por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía (folios 175 y siguientes) como de la propia declaración de la técnico que lo redactó, Dª Carmen .

Por lo expuesto, y atendido al contenido de la sentencia y del propio recurso, donde no se especifica el pretendido error en dicho razonamiento realizado en la sentencia, dicho motivo de impugnación debe ser desestimado.

SEXTO.- El siguiente punto del recurso, y una vez analizada la prueba practicada, se analiza detalladamente el tipo penal en cuestión, y su carácter de norma penal en blanco. Considera el recurrente que solo sería típica la conducta, si las obras verificadas no estaban amparadas por licencia alguna, y en su caso tampoco serían punible si son susceptibles de ser legalizadas. Se analiza por el recurrente la validez de la licencia urbanística solicitada, pues considera que el Ayuntamiento no adoptó decisión alguna sobre la solicitud de concesión o denegación de las licencias de obras solicitadas, y por ello entiende que las licencias fueron concedidas por silencio administrativo. Agrega que muestra de ello es que el propio Ayuntamiento, a través del Concejal de Urbanismo dirigió escrito a la empresa GESTAGUA para que concedieran suministro de agua a dichas viviendas. Entiende que la sentencia excluye dicho silencio por ser contrario al planeamiento general vigente, y sin embargo considera la parte que dicho planeamiento no era eficaz por no haberse publicado íntegramente. Señala el recurrente que la concesión de licencia urbanística ya sea de forma expresa ya sea por silencio administrativo, excluye la tipicidad de la conducta, y concluye que en el presente caso y por los motivos expuestos, y por silencio administrativo, trascurridos los plazos legales desde la presentación de la solicitud de licencia hasta que se notifica la suspensión de la obra, ya había sido aprobado por dicho silencio las licencias.

No puede ser admitida dicha postura, como acertadamente se señala en la sentencia de instancia, no cabe admitir la concesión de dicha licencia por silencio administrativo si vulnera la legalidad. Ampara el recurrente su justificación, y oposición de la sentencia al considerar que el planeamiento era válido pero no eficaz al no haberse publicado íntegramente, postura no admisible.

Como acertadamente se señala en la sentencia de instancia, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 , señala que 'en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística'.Del mismo modo el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común 30/1992, de 26 de noviembre , modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero señala que ' el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario'. De este modo, y constatándose como señala la sentencia que las referidas licencias, lo eran para una zona considerada como no urbanizable, no puede considerarse admisible la concesión por silencio administrativo, por la normativa y jurisprudencia citada.

Mantiene la parte la ineficacia de dicho plan, derivado de su falta de publicación, según consta en el escrito remitido por la Junta de Andalucía obrante al folio 516 de las actuaciones. Sin embargo, en dicho escrito se refleja la realidad de la aprobación del plan en cuestión, lo cual ocurrió el día 4 de marzo de 1983, constando el mismo unido a las actuaciones (folio 190 y siguientes). En cualquier caso, y aun admitiendo la falta de validez del mismo, como después analizaremos detalladamente en otro punto del recurso, lo cierto es que conforme a la normativa de la Ley 7/2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía, de igual modo se concluiría que dicho suelo era no urbanizable, tal y como se señala en el informe emitido por la Junta de Andalucía obrante al folio 744 de las actuaciones.

SÉPTIMO.- El siguiente motivo se ampara en la no aplicación del artículo 14 del Código Penal . Considera la parte que en el presente caso hubo una tolerancia generalizada que determinó que los acusados incurrieran en un error de prohibición.

Tampoco cabe admitir dicha pretensión, debiendo remitirnos a la argumentación detallada y pormenorizada realizada en la sentencia de instancia, que concluye de forma acertada en la exclusión de dicha posibilidad en el caso de autos y respecto de los acusados.

En base a la doctrina asentada en la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2006 , señalada en la sentencia de instancia, es evidente que 'no se puede construir el error de prohibición sobre la base de que el sujeto no conoce, de forma pormenorizada y con detalles técnicos, la normativa que está infringiendo'. La Jurisprudencia venía excluyendo el error no sólo si el agente tiene esa normal conciencia, sino también incluso la mera sospecha de que es un proceder contrario a derecho (TS 29-11-1994), e incluso no es necesario que se tenga la seguridad absoluta del proceder incorrecto sino que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad ( STS 16-3-1994 y 11-3-1996 ). La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 proclama que ' no cabe invocar el error de prohibición cuando se ejecutan conductas claramente desautorizadas por el ordenamiento jurídico, de modo que cualquiera sabe que están prohibidas, y que para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto de un proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, lo que por estimarse similar al dolo eventual no merece trato de benignidad alguno'.

Partiendo de lo anterior, tal y como se señala en la sentencia de instancia, no puede admitirse un desconocimiento por parte de los acusados de su actuar ilícito. En primer lugar los acusados, son profesionales de la construcción, cuestión admitida por los mismos, y por su representación, aunque insista en considerarlos meros albañiles. Lo cierto es que se dedican a construir viviendas siendo socios de ' DIRECCION000 C.B.'. Por ello, es lógico que tenga conocimiento de la necesidad de obtener licencia municipal para llevar a cabo la construcción de una urbanización de viviendas, de la cual carecían en este caso. Siendo clara muestra de ello, tal y como refleja la sentencia de instancia 'que los acusados sabían perfectamente que no tenían licencia ya que, como manifestaron los agentes de la Policía Nacional nº NUM010 y NUM011 , los acusados sabían perfectamente que no tenían licencia ya que en la visita realizada tras el informe de la Consejería de Obras Públicas les manifestaron que no las tenían en ese momento y que estaban 'haciendo gestiones para la inclusión en el PGOU''

Pero es más, ningún error pueda mantenerse, pues los acusados sabían que estaban llevando a cabo las obras en un suelo que era no urbanizable, sin que ello, y a pesar de saber que no tenían las oportunas licencias le impidieran continuar su actuar. El Sr. Luis Antonio manifestó en el juicio que 'todo el mundo sabía que el suelo era no era urbanizable, era rústico' y en el informe elaborado por Marí Trini claramente expresaba que se trataba de 'suelo no urbanizable' (folios 194 y siguientes), documento encargado por los hoy acusados y del que tenían pleno conocimiento.

OCTAVO.- El siguiente motivo de impugnación se fundamenta en una infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 319.2 del Código Penal , por ausencia de elementos objetivos del tipo y vulneración del bien jurídico protegido.

Considera la parte que el tipo penal exige algo más, debiendo acreditarse que la actuación incida en aspectos materiales como el deterioro irreversible del paisaje, la privación de espacios comunitarios... Referenciando diversas sentencias que mantiene dicho criterio, y en concreto la postura a este respecto mantenida por la Audiencia Provincial de Córdoba, transcribiendo gran parte de una sentencia de dicha Audiencia.

No cabe admitir dicha pretensión. Aun siendo cierto el criterio elaborado por la Audiencia Provincial de Córdoba, el mismo no es compartido ni por esta Sala, ni aparentemente por las demás Audiencias Provinciales. Efectivamente, entiende esa doctrina como elemento necesario del tipo, que con la conducta tenga un plus de degradación del territorio, que sin embargo no está incluido en el tipo penal. De tal modo que dicha interpretación supone una ampliación de los requisitos del tipo penal, cosa que no ha sido expresamente recogida por el Legislador. Nos encontramos ante un delito que en su redacción, no exige mayores requisitos que la concurrencia objetiva de los requisitos integrados en el mismo, sin que sea licito la ampliación de los mismos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 marzo de 2006 , señala que ' una cosa es que la realización de estos delitos presupongan que solo se castiguen las conductas más graves entre la disciplina urbanística contenidas en la normativa de ordenación del territorio y otra completamente distinta es que la interpretación de los arts. 319 y 320 haya de hacerse sistemáticamente bajo la suposición prioritaria del principio de intervención mínima, constatadas que sean los elementos constitutivos del tipo penal.'En la misma sentencia se resalta que ' l a propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia, en el art. 319, y a la prevaricación administrativa, en el art. 320 CP ', agrega de igual modo que 's e tutela la utilización racional del suelo como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general.'

De este modo es evidente que se pretende castigar con este tipo ciertas conductas ante la ineficacia de las sanciones administrativas que previamente existían, del mismo modo que se elevó a delito la mera conducción de vehículos sin tener licencia, conducta que previamente había sido mera sanción administrativa. Por ello, en este caso, acreditada la condición de suelo no urbanizable del terreno en cuestión, y su conocimiento por parte de los acusados, la comisión del delito es evidente y clara, y justifica la condena de primera instancia.

Nos encontramos ante un delito contra la ordenación del territorio, un delito de mera actividad que no exige resultado alguno de daño o peligro concreto para el bien jurídico protegido que es la ordenación del territorio. Por tanto, se consuma con el inicio de la construcción. Lo relevante es el desvalor de la acción, y se configura como delito de peligro hipotético siendo lo característico la idoneidad de la actividad y el peligro posible para el bien jurídico. Por ello, ningún plus como el pretendido por el recurrente debe ser acreditado.

NOVENO.- Se alega por el recurrente de igual modo una infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 319.2 del Código Penal , por ausencia de elemento objetivo del tipo al no tratarse de edificación no autorizable en suelo no urbanizable.

Entiende el recurrente que la obra realizada se trataría de una edificación autorizable pues el suelo en el que se desarrolla no puede considerarse como no urbanizable. De igual modo agrega el recurrente que no habría ilícito si la edificación es legalizable según la legislación urbanística

En apoyo a sus pretensiones, sostiene la falta de validez del Plan General de Ordenación Urbana de Albox, pues el mismo no fue publicado, y por aplicación de las normas generales de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, Ley 7/2002, y a la Ley 6/1998 sobre régimen del suelo y valoraciones, concluye que debe considerarse suelo urbano, reuniendo la zona afectada por las viviendas en cuestión dichas características, por lo que deben reputarse suelo urbano. Agrega el carácter restrictivo del derecho penal, y que por tanto al ser viable la autorización de construcción en dicha zona, y si se altera la calificación del terreno como suelo urbano, no habría delito, amparándose en la jurisprudencia que cita en el meritado recurso. Considera que el nuevo plan, que se está elaborando prevé la posibilidad de legalizar y calificar dicha zona como suelo urbanizable

No puede ser dicha postura admitida. En primer lugar sobre la validez del plan general de ordenación urbanística, la existencia del mismo consta al folio 190 y siguiente de las actuaciones y aunque ciertamente el escrito remitido por la Junta de Andalucía, refiere no tener constancia de su publicación, ello, no conlleva, como pretende la parte que se concluya que tal suelo es urbanizable. Tras analizar la normativa autonómica y estatal, concluye el recurrente considerando que conforme a lo señalado en el artículo 45 de la LOUA estaríamos ante suelo urbanizable ya que dichas viviendas cumple lo previsto en el apartado a) de dicho precepto, ' están en un núcleo de población existente o ser susceptible de incorporarse a él en ejecución de un plan, estar dotados, como mínimo de los servicios urbanísticos de acceso rodado por vía urbana, abastecimiento de agua, saneamiento y suministro de energía eléctrica en baja tensión'. Considera que la zona está integrada en los Patricios, barriada histórica que cumpliría dichos requisitos.

Dicha postura no es admitida por esta Sala. Tal y como ya se indicó en la sentencia de instancia, no puede reputarse acertado el razonamiento del recurrente. Bastaría para ello atender al contenido del informe elaborado por la Consejería de Obras Públicas y Transporte de la Junta de Andalucía (folio 744 de las actuaciones) que concluye que dichas viviendas, no están en ningún núcleo de población preexistente en el término municipal de Albox, ni obedecen a la ejecución de un plan urbanístico que busque incorporar a tal núcleo de población. De igual modo fue relevante en este punto la explicación otorgada por la técnico Dª Carmen , quien elaboró el informe emitido por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía (folios 175 y siguientes). Tanto en dicho informe como en las ulteriores explicaciones fue clara al concluir que los referidos terrenos se encuentran en suelo no urbanizable. Y así entendía que tendría tal consideración conforme al Plan General de Ordenación Urbanística de Albox, pero aun admitiendo que el mismo fue insuficiente por la falta de publicación referida por el recurrente, concluye que también tendría la consideración de suelo no urbanizable por la LOUA. Las explicaciones de la perito fueron claras y contundentes, reiterando el carácter de no urbanizable por la normativa autonómica. De igual modo tanto en los referidos informes como en la sentencia de instancia, se refiere la imposibilidad de destinar a uso residencial de suelo no urbanizable conforme lo previsto en la LOUA, a cuya argumentación nos remitimos, la cual, tampoco ha sido impugnada en el recuso en cuestión.

En segundo lugar, sobre la viabilidad de la futura aprobación, esto es, la posibilidad de que dichas obras sea autorizables, por una eventual recalificación del terreno, no puede ser admitida. En primer lugar nos entramos ante un delito cometido en el año 2004, y a fecha actual, año 2016, no consta la recalificación pretendida ni aludida por la parte. Es evidente que el trascurso del tiempo, y el crecimiento de las localidades y su expansión, pueden determinar un cambio de la calificación jurídica del suelo, pero ello, no ampara ni justifica ni exonera de responsabilidad a los hoy condenados. No es viable, esperar más de diez años, so pretexto de la viabilidad del cambio de calificación del terreno. Lo cierto es que al tiempo de producirse los hechos, el suelo era calificado como no urbanizable, siendo tajante en este punto el contenido elaborado por el informe de la Junta de Andalucía obrante al folio 176 y siguiente. La previsibilidad del cambio de calificación del terreno, no era viable en aquella época, siendo clara muestra de ello, como hemos refrendado que más de diez años después, no se haya producido dicha recalificación. Por ello, dicha postura de eventual recalificación no puede amparar a los recurrentes. La jurisprudencia aludida, serian admisibles, si nos encontrásemos ante supuestos de cambio de calificación inminente, o viable, como ocurre en los supuestos referenciados en las sentencias aludidas en el recurso, no puede ampararse en hechos que ni tan siquiera a fecha de hoy se han producido. En cualquier caso, es evidente que al tiempo de producirse los hechos, y como hemos recalcado, y como se reflejado en los informes aludidos, el suelo tenía la condición de no urbanizable, y no existían, razones ni motivos que permitieran ni en ese momento, ni en tiempo cercano la calificación del mismo de modo diferenciado. Por ello, tampoco es admisible dicha alegación de la parte. Este mismo criterio es el mantenido por la Circular 7/11 de la Fiscalía General del Estado, al aclarar, con apoyo de jurisprudencia menor, que el requisito de 'no autorizable' debe referirse a obras de construcción o edificación incompatibles con el planeamiento urbanístico en vigor en el momento de los hechos, pues es evidente que un cambio posterior en el planeamiento no puede afectar a la previa consumación del delito. Distinto sería la afectación de la medida de demolición, que no procedería si en el momento del juicio la edificación o construcción se ha legalizado por un cambio de planeamiento (así, STS de 21-6-12 y de 22-5-13 ).

Damos aquí por reproducido la acertada argumentación otorgada en este punto por el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 14 de diciembre de 2005 como en el informe de 13 de diciembre de 2006

En cuanto a la aplicación del principio de intervención mínima aludido por el recurrente, simplemente indicar que como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 diciembre de 2014 , el Tribunal Supremo dejó claro en su Sentencia de fecha 28-3-06 , que el Derecho Penal se rige por dos principios: el de legalidad y el de intervención mínima, el primero se dirige a los jueces y tribunales, y el segundo al legislador, como postulado razonable de política criminal, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho Penal.

DÉCIMO.- El siguiente motivo de impugnación se sustenta en una pretendida infracción de precepto legal por aplicación indebida del art 319.2 del Código Penal , por ausencia de elemento subjetivo del tipo.

Entiende el recurrente que el tipo penal requiere un actuar doloso, esto es, se requiere que el autor tenga conocimiento que el suelo es no urbanizable, que actúa sin autorización y que su edificación es no autorizable. Entiende que se interesó licencia de obras y se encargó un proyecto de obra a Marí Trini . Todo lo anterior evidencia que los acusados pensaban que actuaban correctamente. Entiende que los acusados confiaban en que su actuar era correcto, y que el Ayuntamiento tenía conocimiento de su actuar y toleró el mismo.

Básicamente, reitera nuevamente el recurrente la postura del error en el actuar de sus clientes, postura denegada en los fundamentos anteriores, y que de igual modo en este caso debe ser desestimada. Señalaba el recurrente que actuaron convencidos en la legalidad de su actuar, que se pidieron licencia, y el Ayuntamiento tenía conocimiento del actuar tolerando el mismo. Nos obstante todo lo anterior, se admite que se habían pedido licencias de construcción, lo que evidencia tener conocimiento de la necesidad de la misma. Tener dicho conocimiento, permite concluir que sabían también la necesidad de obtener contestación escrita, sin ser suficiente la pretendida autorización verbal referida por los acusados. De igual modo los agentes de la Policía Nacional nº NUM010 y NUM011 , mantuvieron que los acusados sabían perfectamente que no tenían licencia ya que en la visita realizada tras el informe de la Consejería de Obras Públicas les manifestaron que no las tenían en ese momento y que estaban 'haciendo gestiones para la inclusión en el PGOU'.

Pero es más, se mantiene que encargaron un proyecto, lo que evidenciaría la buena fe en su actuar. Sin embargo, dicho informe que obra en los folios 194 y siguientes de las actuaciones, recoge expresamente que el proyecto se encuentra en zona calificada como suelo no urbanizable según el PGOU de Albox, lo que evidencia que por tanto los hoy acusados, tenían conocimiento del carácter del terreno, y tenían conocimiento de carecer de las oportunas licencias que efectivamente interesadas no habían sido otorgada, por ello, no puede admitirse ni su ignorancia, ni su buena fe, ni mucho menos la falta de elemento subjetivo del tipo .

DECIMOPRIMERO.- El siguiente motivo se justifica en una infracción de precepto legal por aplicación indebida del art 21.6 en relación con el art 66.2 del Código Penal .

Entiende el recurrente que concurre la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada y no simple. Se justifica tal pretensión en que durante cuatro años, no hubo actividad procesal.

La sentencia de instancia, admite la aplicación de dicha atenuante, lógicamente, atendida la extensa duración de la causa, de diez años, si bien la aplica sin la consideración de muy cualificada, pues entiende que dicha duración se ha visto afectada ' por la dificultad de la causa en la que existía una pluralidad de acusados y una pluralidad de perjudicados, lo que ha hecho prácticamente imposible una mayor celeridad.'

Pues bien analizadas las actuaciones, no cabe mas que denegar la pretensión de la parte. Efectivamente la atenuante referida, requiere para su aplicación, que concurran una serie de requisitos, que son: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

En lo que atañe a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, ha de partirse de la premisa de que las circunstancias particulares del caso han de constatar una dilación del proceso especialmente extraordinaria o superextraordinaria, no siendo suficiente con una duración meramente extraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario, que ha de considerarse excepcional o superextraordinario (por todas, STS núm. 279/2013, de 6 marzo , y las que cita).

En otras palabras, su apreciación como muy cualificada requerirá de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple ( STS núm. 319/2014, de 15 abril ). En este sentido, deben valorarse como muy cualificadas aquellas circunstancias atenuantes que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de pena asociado a la conducta del inculpado ( STS nº 981/2009, de 17 de octubre ). En suma, la apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años ( STS nº 692/2012, de 25 de setiembre ).

En una primera y superficial aproximación es inevitable apreciar que la tramitación de la presente causa, en efecto, ha sido superior a lo deseable y normal, lo que justifica la aplicación de la atenuante, pero no permite que la misma sea considerada como muy cualificada, teniendo en cuenta el nivel de complejidad del caso. Analizada la causa, se comprueba y así lo resalta el recurrente al analizar las actuaciones procesales que según su postura justificarían la prescripción, que la causa no ha estado paralizada en momento alguno, siendo cierto que se ralentizó como consecuencia de los diversos recurso interpuestos por las partes contra el auto de transformación de las actuaciones para su continuación por los tramites de procedimiento abreviado, pero lo cierto es que el Juzgado, diligentemente tramitó en tiempo esos recursos, a pesar de la dificultad para ello. Por lo tanto no puede admitirse que hubiera paralización total o desidia de la causa. Es deseable el acortamiento de los periodos de tramitación y resolución final pero no se acreditan ni se justifican periodos concretos de desidia por parte del Jugado, ni retrasos concretos en su tramitación que tengan esa dimensión desmesurada en la dilación, manifiestamente superior a la extraordinaria, que es necesaria para la apreciación de la atenuante como muy cualificada.

En suma, existe dilación pero la misma desde luego no puede considerarse superextraordinaria, como debería ser para apreciar la atenuante en su modalidad de muy cualificada, que es lo que pretende el recurrente. .

DECIMOSEGUNDO.-Mantiene el recurrente como motivo de impugnación la proporcionalidad de la pena, considerando que se produce una ausencia de lógica de imponer el doble de pena a dos albañiles que al técnico director de la obra.

Entiende el recurrente que no es justificado imponer más pena a sus clientes que al otro acusado por el mero hecho de haber reconocido el acusado los hechos. Olvida el recurrente que la imposición de la pena podrá fijarla el tribunal de instancia en la extensión que determine más acorde a las circunstancias del caso. Es evidente que existiendo una atenuante, la pena deba imponerse en los límites legales, pero dentro de dicho límite, podrá el órgano de instancia recorrerla en toda su extensión, debiendo simplemente justificar en cada caso los motivos de fijarla en uno u otro limite. En este caso, la Magistrada valora la conducta de los acusados en el desarrollo del juicio, y estima acorde imponer menor pena a quien reconoce los hechos, y facilita la administración de justicia, y poner una pena superior a quien sostuvo su negativa. Criterio motivado y lógico, y plenamente compartido por esta Sala, que determina la desestimación de dicho motivo del recurso.

DECIMOTERCERO.- Por último se impugna la admisión y fijación de una indemnización por daño moral reconocida a los perjudicados. Habida cuenta que dicho motivo es común a este recurso y al interpuesto por la representación de Luis Antonio , ambos deben ser analizados conjuntamente

Entiende la representación de Rogelio y Torcuato , que los pretendidos daños morales se justifican en la dilación de la causa circunstancia no imputable a los condenados, y del mismo modo considera aleatorias las cuantías señaladas.

La representación de Luis Antonio , cuestionaba de igual modo los pronunciamientos indemnizatorios fijados en la sentencia, en concreto las indemnizaciones referentes al daño moral. Entiende el recurrente que del contenido de los hechos probados no se deriva circunstancias o mención a hechos que determine el respectivo daño moral, no habiendo acreditado el mismo. Considera dicha parte, que deberían haberse acreditado tales daños morales, cosa que no ocurre en este caso. Agrega que los únicos motivos de dicha fijación de daño moral se ampara en la sentencia en las circunstancias personales de los perjudicados y los diez años de espera de un procedimiento judicial y el consecuente sufrimiento que ello conlleva. Entiende que dichas circunstancias o no están acreditadas o no son responsabilidad de la parte. Mantiene que no se ha aportado prueba del referido daño moral que justifique su concesión. Agrega de igual modo el recurrente, que el tipo penal el artículo 319.3 del Código Penal , prevé indemnizaciones a terceros caso de proceder a la demolición, y ante la ausencia de demolición debe acudirse a la régimen general de responsabilidad civil del Código Civil. Sostiene que los compradores no actuaron con diligencia y por ello, no son terceros de buena fe. Agrega que no se justifica en la sentencia la justificación de las cuantías, lo que vulnera el contenido del artículo 115 del Código Penal . Por ultimo invoca que la distribución de dicha responsabilidad no es ajustada a derecho al fijarla de forma igualitaria para todos los acusados sin distinción.

Pues bien, analizadas las actuaciones procede la estimación de la pretensión de las partes recurrentes. Efectivamente, analizadas en detalle las actuaciones y la jurisprudencia que analiza la procedencia de indemnización por daño moral, hemos de concluir que en la presente causa no es admisible predicar la concurrencia del mismo. De la redacción de los hechos probados, no se justifica la realidad del daño moral aludido, pero es más, los concretos motivos que justifican la concesión de dicha indemnización, según se refieren en la sentencia de instancia, no son compartida por esta sala. La sentencia indica la procedencia de dicha indemnización ' teniendo en cuenta las circunstancias personales de los perjudicados, y los diez años de espera e incertidumbre sobre el destino de su vivienda y el consecuente sufrimiento'.Pues bien, lo primero sería indicar que el referido daño moral, admitido no es consecuencia directa del delito, esto es, no deriva de la comisión de un delito contra la ordenación del territorio, sino en su caso, en el incumplimiento contractual que hubiera existido entre las partes, y por tanto ajeno a la comisión delictiva en cuestión. Pero es más, las bases empleadas para su fijación, como acertadamente señalan los recurrentes, son insuficientes para justificar el mismo, esto es, no se especifica en la sentencia cuales sean las circunstancias personales de los perjudicados, que justifiquen la indemnización en cuestión. Y el segundo motivo aducido en la sentencia de instancia, la duración de la causa, tampoco es atribuible a los acusados, por lo que tampoco ellos, deben soportar por dicha dilación, un aumento injustificado de la indemnización que procediera.

Si bien es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo de 18 febrero de 2015 señala que 's egún se previene en el art. 110.3º del Código Penal , la responsabilidad civil 'ex delicto' (v. arts. 1089 y 1092 del C. Civil ) comprende 'la indemnización de perjuicios materiales y morales',también es cierto que dicho daño moral debe ser consecuencia directa del delito en cuestión.

De tal modo que el daño moral resultará de la gravedad del delito y del 'menoscabo moral' que el mismo produce a las víctimas o sea de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. Ahora bien también es doctrina jurisprudencial reiterada -por todas STS. 1253/2005 de 26.10 - la de que únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento quede obligado el autor responsable de un delito o falta. La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenidos. Por ello no todo daño y perjuicio puede ser asociado con el delito, hay que probar que entre éste y aquéllos haya la correspondiente relación de causalidad.

En el caso presente esta Sala considera que no hay prueba objetiva que permita deducir que la comisión del delito en sí, haya provocado afectación alguna, o daño moral de algún tipo a los perjudicados, siendo muestra de ello, que en los hechos probados de la sentencia no se refleja el mismo.

El presente delito se justifica por constituir una edificación no autorizable en suelo no urbanizable. Dicha actuación de por sí, ningún daño moral genera. Es cierto que se ha comprobado que dichas edificaciones pasaron a terceros que se vieron afectados por no poder disfrutar de sus viviendas, pero dicha circunstancia deriva de un incumplimiento del contrato por parte de los vendedores, más no de la concreta comisión de delito. En respaldo del anterior, se debe atender al propio contenido del tipo penal, que prevé la realidad de la indemnización en caso de producirse la demolición de lo edificado. Por ello, y dado que en el presente supuesto no se ha producido la demolición, ningún daño moral puede ser admitido.

Distinto sería los perjuicios económicos generados por la imposibilidad de disfrutar de las viviendas, que por otro lado no han sido objeto de impugnación expresa por parte alguna, y que sin dudas debe ser satisfecho de forma solidaria por todos los condenados, por ser consecuencia directa de su actuar. Por ello, los gastos que resulten acreditados y en tal concepto sean reconocidos en sentencia deben ser mantenidos. De este modo y respeto a la responsabilidad civil derivada del delito, solo los gatos acreditados y reconocidos efectuados por los Srs. Jesús Manuel Claudia deben ser fijados. Sobre dichos gastos que no han sido objeto de impugnación en ninguno de los recursos, y en la cuantías de 7.800 euros por gastos de alquiler, han sido suficientemente acreditados (folios 1594 y siguientes) debiendo ser mantenidos. Sobre las demás cantidades reclamadas por los perjudicados, son objeto de estudio en el siguiente fundamento, al tratar los recursos interpuestos por dichas partes.

DECIMOCUARTO.- Por la procuradora doña Ana Moreno Otto, se presentaron dos recursos diferentes, el primero en nombre y representación de Justo y Luis Antonio y el segundo, en nombre y representación de Alexander y Felicisima . En ambos se impugnaba la denegación de las indemnizaciones interesadas por cada parte, derivada de los gastos de alquiler abonados por los recurrentes, gastos que según la parte, pueden acreditarse y determinarse detalladamente en ejecución de sentencia.

Ambos recursos se justifican en la misma argumentación, pues entendía la parte que se había acreditado en la causa que sus clientes no habían podido disfrutar de su vivienda pues fueron paralizadas antes de su terminación. Entiende que sus clientes mantuvieron no disponer de otra vivienda por lo que tuvieron que alquilar otra vivienda durante todo ese tiempo. Por ello, se reclaman gastos de alquiler desde que debió terminar la obra hasta que se termine la ejecución. Admitían la falta de acreditación de tales gastos, entendiendo que debería ser en ejecución de sentencia cuando hayan de ser acreditado.

No puede ser su pretensión admitida. Nos encontramos ante una petición responsabilidad civil, derivada de delito, que debe ajustarse a las exigencias propias del derecho civil, por la propia naturaleza de la reclamación realizada. Partiendo de lo anterior, es evidente, y así lo señala la sentencia de instancia que de la prueba practicada no puede concluirse en la realidad del gasto reclamado

Efectivamente, nos encontramos ante una responsabilidad civil consecuencia del delito, y las acciones civiles no pierden su naturaleza propia por el hecho de ejercitarse ante la jurisdicción penal y su contenido y extensión igualmente habrá de calibrarse con arreglo a la normativa civil aplicable. Como dijo la STS 298/2003 de 14 de marzo que ' la acción civil 'ex delicto' no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitorio en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil'.

En base a lo anterior competía a la parte conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC , acreditar y probar la realidad de dichos gastos, partiendo de la facilidad que tendría la parte, bastando la aportación del contrato en cuestión, testifical del arrendador, o facturas de pago de renta alguna. Se establece en la sentencia que ' ni justifican ni especifican dichos gastos, por lo que no procede su estimación sin perjuicio de las acciones civiles que pudiera corresponderles', criterio totalmente aceptado por esta Sala y que debe ser mantenido

Efectivamente no constan practicadas en el acto del juicio oral pruebas suficientes que avalen la concesión de la indemnización reclamada, más allá de la declaración de cada perjudicado, a la que la Magistrada de Instancia no concede suficiente credibilidad, por falta de aportación de elementos externos, cuáles sean, la realidad del contrato de alquiler, o de pago de los importes oportunos. De tal modo que no habiendo sido suficientemente acreditados dichos gastos su exclusión es inevitable.

No es admisible la pretensión de la parte, en el sentido de considerar que sería en ejecución de sentencia cuando hubiera de determinarse la extensión de dicha cuantía, pues si bien , la cuantificación concreta pueda diferirse a dicho momento, la acreditación de la realidad de tales gastos, y por ende del daño indemnizable debe quedar suficientemente acreditado y probado en el acto del juicio oral, cosa que según se deriva de la sentencia no ocurre en este caso.

Por todo ello, y analizada la prueba practicada, se concluye que la prueba participada no ha sido suficiente para tener por ciertos dichos gastos, en los términos interesados, por lo que procede la desestimación de dicho recurso.

DECIMOQUINTO.- Por ultimo quedaría por analizar el recurso interpuesto por la procuradora doña María Alicia de Tapia Aparicio en nombre y representación del Ayuntamiento de Albox

Entendía el recurrente que se había vulnerado su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva del art 24 de la Constitución española , ya que considera que fue llamada como responsable civil subsidiario tras los escritos de acusación por lo que sostiene no tuvo oportunidad de alegar ni oportunidad de proponer prueba. Dicha postura no puede ser admitida, su situación es equivalente a la situación procesal civil, por lo que debe dársele traslado para defenderse en el concreto momento en el que se hizo, tras el escrito de defensa, sin que sea necesaria su previa intervención. En cuanto a la posibilidad o no de proponer diligencias o pruebas, lo cierto es que pudo hacer valer cuantas estimo oportunas en su escrito de defensa, o en este recurso, cosa, que no ha hecho. No se indica ni tan siquiera cuales sean esas diligencias que considera necesarias, por ello, dicha pretensión debe ser desestimada.

No obstante alega en segundo lugar una pretendida falta de motivación en la fijación de dicha responsabilidad, y en tercer lugar se aduce que no procede aplicar el artículo 116 del Código Penal , en relación con los artículos 120 , 121 y 122 del mismo cuerpo legal . Pretensión que sin embargo debe ser estimada.

Efectivamente, no se contiene en la sentencia la normativa jurídica que justifica la fijación de una responsabilidad civil subsidiaria del ayuntamiento. En cualquier caso, es evidente que no sería de aplicación el supuesto del artículo 121 del Código Penal , pero parece deducirse que se pretende su incorporación por aplicación de lo prevenido en el artículo 120 del mismo cuerpo legal penal, postura no compartida por esta Sala.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva de 7 abril 1998 , ' la responsabilidad civil de terceros derivada de delito sólo puede fundarse en un proceso penal, no en un deber genérico sino en una especial relación con el criminalmente responsable (números 1.º, 4.º y 5.º del artículo 120 y artículo 121) o en la titularidad del medio con el que se cometa el delito (números 2.º y 5.º del artículo 120) o lugar en que se cometa (número 3.º), sin que en el presente caso se dé ninguno de tales supuestos de hecho.'Lo mismo cabría decir en este supuesto.

Las SSTS 28.6.2000 , 5.6.2001 , 13.6.2003 nos ofrecen un perfecto esquema acerca de la responsabilidad civil subsidiaria del Estado y demás Entes públicos. La misma se producirá en los siguientes casos:

1) Cuando los personalmente responsables de los delitos dolos o culposos de los que proviene el daño a indemnizar sean autoridad, agentes y contratados de la misma o funcionarios públicos se requerirá.

a) que el hecho se hubiera cometido cuando estos se hallaban en el ejercicio de sus cargos o funciones.

b) que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios públicos que le estuvieren confiados.

2) Cuando no sean responsables de los delitos productores del daño las personas enumeradas (autoridades, funcionarios o asimilados) y se den las siguientes circunstancias:

a) que se cometan en un establecimiento de los que sean titulares o se hallen sometidos al control del Estado y demás organismos públicos.

b) que sus dirigentes, administradores, dependientes o empleados hayan infringido los Reglamentos de Policía y demás disposiciones de la autoridad, relacionados con el hecho punible.

c) que sin dicha infracción el tercero no hubiera cometido el delito, ha de ser, pues la infracción reglamentaria causalmente influyente en el delito cuyos daños se trata de resarcir. Relación causal que no ha de alcanzar necesariamente un grado de exclusividad, bastando llegar a una conclusión de propiación y razonabilidad en la originación del daño.

Partiendo de lo anterior y como hemos referido no siendo autores del delito personas catalogadas como ' autoridad, agentes y contratados de la misma ni funcionarios públicos', ni se ha cometido en un establecimiento de su titularidad (tratándose en una finca rustica de propiedad privada) ni esta dicha zona sometida a su control, no es viable realizar la extensión de la responsabilidad civil derivada del delito al Ayuntamiento de Albox. Cuestión diferente será la posible aplicación de normas generales de responsabilidad civil derivada de culpa extracontractual, la cual en su caso podría dirimirse en el proceso civil tramitado al efecto.

DECIMOSEXTO.- Por todo ello, ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Ana Moreno Otto, en nombre y representación de Justo y Nieves ; del mismo modo debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Ana Moreno Otto, en nombre y representación de Alexander y Felicisima ; debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador don José Miguel Gómez Fuentes en nombre y representación de Rogelio y Torcuato ; y deben estimarse íntegramente los recurso da apelación interpuestos la procuradora doña Isabel María Maldonado López en nombre y representación de Luis Antonio y por la procuradora doña María Alicia de Tapia Aparicio en nombre y representación del Ayuntamiento de Albox,

y, por ende, debe ser modificada la resolución recurrida, en los términos que se expondrán en el fallo de la presente, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la procuradora doña Ana Moreno Otto, en nombre y representación de Alexander y Felicisima ; con DESESTIMACIÓNdel recurso deducido por la procuradora doña Ana Moreno Otto, en nombre y representación de Justo y Nieves ; con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación deducido por el procurador don José Miguel Gómez Fuentes en nombre y representación de Rogelio y Torcuato ; con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la procuradora doña Isabel María Maldonado López en nombre y representación de Luis Antonio ; y con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido por la procuradora doña María Alicia de Tapia Aparicio en nombre y representación del Ayuntamiento de Albox contra la Sentencia dictada con fecha 24 de septiembre de dos mil catorce por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en el procedimiento abreviado 504/2011 de que deriva la presente alzada, DEBEMOSREVOCARla misma a los efectos de dejar sin efecto los pronunciamientos de responsabilidad civiles relativos al daño moral, y exonerando al Ayuntamiento de Albox de la responsabilidad civil subsidiaria declarada, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.