Sentencia Penal Nº 61/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 1001/2016 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
Sección Octava
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1001/16
Procedencia :Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga.
Procedimiento Abreviado n° 151/11.
SENTENCIA Nº 61/18
Ilustrísimos Sres.
Presidente
D. Pedro Molero Gómez.
Magistrados
D. Manuel Caballero Bonald Campuzano.
D. Manuel Sánchez Aguilar.
En la Ciudad de Málaga, a 5 de Febrero de 2.018.
Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de
Procedimiento Abreviado procedentes del Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga, seguidos para el
enjuiciamiento de un presunto delito de ESTAFA, contra:
- Octavio , mayor de edad, nacido en Colmenar(Málaga) el día NUM000 de 1951, hijo de Pelayo
y de Clemencia , con DNI NUM001 , de solvencia desconocida y en libertad provisional por la presente
causa; representado en las actuaciones por el Procurador D. Carlos Buxo Narvaez y defendido por el Letrado
Don Carlos García Manrique y García Da Silva.
- Roman , mayor de edad, nacido en Alicante el NUM002 de 1961, hijo de Saturnino y Esmeralda
, con DNI NUM003 , de solvencia desconocida y en libertad provisional por la presente causa; representado
en las actuaciones por el Procurador D. Francisco De Paula Gutiérrez Marquez y defendido por el Letrado
Don Vicente Tobar Sabio. Y contra
- Torcuato , mayor de edad, nacido en Málaga el día NUM004 de 1979, hijo de Vidal y Graciela ,
con DNI NUM005 , de solvencia desconocida y en libertad provisional por la presente causa; representado
en las actuaciones por el Procurador D. Francisco José Martínez Del Campo y defendido por el Letrado Don
Juan Rueda Albarracín.
Ha comparecido como acusación particular el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino, en nombre
de la entidad FCE BANK PLC, Sucursal España. Con la asistencia letrada de D. José Luis Huerta González.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Don Manuel
Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de querella por posible delito de estafa, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, y seguidos los trámites procesales oportunos, formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que celebró juicio oral los días 11 a 15 de Diciembre de 2017.



SEGUNDO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal, que había solicitado inicialmente la libre absolución de los acusados,calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 251.2º del Código Penal , interesando la condena de Octavio a una pena de 3 años y 3 meses de prisión, accesorias, y costas. Indemnizará a FCE BANK en la cantidad de 8.887.708,00 euros, más intereses legales correspondientes. Interesando la libre absolución de los otros dos acusados.



TERCERO.- La acusación particular, en idéntico trámite, calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 251. apartados 4 y/o del Código Penal , interesando la condena de Octavio y Roman a una pena de 5 años de prisión, accesorias, y costas.

Indemnizarán a FCE BANK en la cantidad de 8.887.708,00 euros, más intereses legales correspondientes, con la responsabilidad civil subsidiraria de la entidad AURIGACROWN SL . Interesando la libre absolución de Torcuato .



CUARTO.- La defensa de los acusados solicitó la libre absolución de sus defendidos.

En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales esenciales,salvo el pazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos pendientes durante el mismo período y a su vez, del dictado de la resolución oportuna.

HECHOS PROBADOS Resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: La mercantil FORD CREDIT BANK es una entidad dedicada esencialmente a la contratación de productos financieros relacionados con la distribución de vehículos a fin de facilitar la venta de automóviles de la marca Ford. Dicha entidad presta servicios en España, desde 1993 a través de la entidad FCE BANK PLC, sucursal en España.

Por su parte la entidad AURIGACROWN CAR HIRE SL, es una mercantil en la actualidad liquidada, constituida el 25 de Enero de 2006 cuyo objeto social esencial era el alquiler y compraventa de vehículos. Los acusados Octavio y Roman fueron administradores solidarios de dicha entidad hasta el 10 de Febrero de 2009, fecha en la que, tras Junta de socios, se designa como Administrados Único a Octavio .

Ambas entidades mantenían sólidas y cordiales relaciones comerciales en cuyo marco, durante los años 2007 y 2008, la entidad AurigaCrrown Car Hire adquirió de Ford España SA unos 4.000 vehículos, financiados por la entidad FCE BANK PLC.

En concreto,dentro de tales relaciones comerciales, la entidad Aurigacrown, representada por el acusado Octavio , suscribió con la referida financiera 225 contratos de financiación en los que aparecían como fiadores solidarios, entre otros, el propio Octavio , Roman y la entidad Auriga SL..Tales contratos de préstamo de financiación para la venta de bienes muebles a plazos fueron oportunamente inscritos en el Registro de bienes muebles e incluían una reserva de dominio en cuya virtud el financiador se reservaba el dominio del automóvil hasta el completo pago del préstamo y se incluía una prohibición expresa de enajenar el vehículo o realizar cualquier acto de disposición o gravamen mientras no se hubiese reembolsado en su totalidad el préstamo.

Especialmente a lo largo del año 2009 la entidad Aurigacrown y, en su nombre, su Administrador Octavio , procedió a vender al menos 1.113 de dichos vehículos especialmente al extranjero, aunque también en España, procediendo a vender 192 vehículos a la entidad Automóviles Sánchez Alquería SL. Todo ello sin que las cuotas del préstamo de financiación estuvieran abonadas en su totalidad, sin el consentimiento de la financiera y a pesar de la reserva de dominio ya referida.

A tal fin la entidad Aurigacrown con relación a los vehículos que vendió en el extranjero, procedía a tramitar ante la Dirección General de Tráfico la baja temporal de los vehículos en lugar de la baja definitiva, eludiendo así la obligación legal de contar con un documento que acreditase la cancelación de la prohibición de disponer o el consentimiento de la financiera o de la persona titular del gravamen. En los supuestos de baja definitiva, -que era la correspondía-, Tráfico comunica al titular de una reserva de dominio o otro gravamen la solicitud de baja, lo que no sucede en supuestos de baja temporal, lo que hubiese permitido a la entidad FCE BANK conocer las ventas realizadas.

En concreto y siguiendo idéntica dinámica, AurigaCrown vendió vehículos en tales circunstancias a los siguientes concesionarios: Un vehículo a Autos Millon SL, Málaga Mecánica y Chapa SL y Natalia Car Hire SL.

2 vehículos a Talleres Málaga Reparación Automíviles SL.

192 automóviles a Autos Sánchez Alquería SL.

492 a Autohaus Bischof(Alemania).

10 a AutoHauus Kuhn.(Alemania).

19 a HZ Automobile(Alemania).

9 a Dit Muncher GMBH(Alemania).

28 a Vrinat Automocion SSCI (Luxemburgo).

6 a Plansson Automóviles(Francia).

3 a Royal Rent SRL(Italia).

25 a Meyer Automobile(Alemania).

5 a Al Automobiles GMBH(Alemania).

2 A Sabano SPRL( Bélgica).

1 a Amand Invest(Bélgica).

10 a Avignon Espace Auto(Francia).

17 a Autohaus Prox&Wakter(Alemania).

16 a Autohaus Hager Und Penzel(Alemania).

11 a K&K Autocentrum (Alemania).

26 a Autohaus Konings GMBH & CO.KG.(Alemania).

9 a HWF Autohandel GMBH y 225 al concesionario alemán Knoll Horst.

Las ventas realizadas a la entidad Automóviles Sánchez Alquería SL se abonaban mediante transferencia o pagarés nominativos una vez presentada por la vendedora la factura pro forma. Con relación a los vehículos con destino al extranjero, tales operaciones tenían reflejo en las correspondientes declaraciones recapitulativas de operaciones intracomunitarias con indicación de compradores,vehículos...y los pagos se efectuaban por transferencia bancaria al momento de presentación de las facturas.

No consta que la entidad AurigaCrown informara a los compradores de tales vehículos que estos estaban grabados con un pacto de reserva de dominio y prohibición de disponer a favor de la financiera que estaba plenamente vigente pues no se habían abonado todos los plazos de la financiación. Tampoco consta que la entidad vendedora destinara el dinero obtenido con tales ventas en abonar las cuotas de de los contratos de fianciación.

Como mínimo y por tales ventas la mercantil Auriga Crown obtuvo las siguientes sumas: De Automóviles Sánchez Alquerías S.L. la cantidad de 1.756.083 euros.

De Autohaus Bishof la cantidad de 3.796.675 euros.

De Autohaus Knoll Horst la suma de 1.499.000 euros.

De Autos Millon SL, 18.200 euros.

De Málaga Mecanica y Chapa, 2.500 euros.

De Natalia Car Hire la cantidad de 5.000 euros.

Talleres Málaga Repar Autom SL abonó la suma de 17.600 euros.

Autohaus Kuhn, 85.600 euros.

HZ Automobile, 73.500 euros.

Dit Muncher GmbH, 63.000 euros.

De Vrinat Automoción recibió 239.950 euros.

Plansson Automoviles, 152.600 euros.

Royal Rent SRL 6.850 euros.

Meyer Automobile 362.450 euros.

Avignon Espace 122.700 euros.

Al Automobiles, 42.000 euros.

Sabano Sprl, 28.100 euros.

Amand Invest, la suma de 12.900 euros.

Autohaus Prox and Walter,149.800 euros.

Autohaus Koning GMBH & CO.KG la cantidad de 233.100 euros.

Y de HWF Autohaus Bishof la suma de 78.600 euros.

Lo que hace un total de 8.887.708 euros.

En septiembre de 2009 la entidad AurigaCrown presentó ante el Juzgado de lo Mercantil Nª 1 de Málaga solicitud de Concurso Voluntario, dictándose Auto de 2 de Octubre de 2009 declarando la situación de concurso voluntario de dicha mercantil. Sin que conste que en tal Concurso la entidad financiera haya cobrado su legítima deuda.

La presente causa ha sufrido notables dilaciones, habiéndose presentado la querella que dió inició a las actuaciones en septiembre de 2009, no dictándose Auto de apertura del Juicio Oral hasta el 12 de Abril de 2013 y no dándose traslado a la representación de los acusados para la presentación del escrito de defensa hasta el 26 de Noviembre de 2015. Igualmente la causa fue remitida a esta Sala a primeros de Febrero de 2016, dictándose Auto de admisión de prueba el 17 de Febrero de 2016, no habiéndose podido celebrar el Juicio hasta Diciembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Retirada la acusación por parte de la acusación particular contra Torcuato y no formulándose acusación contra el mismo por el Ministerio Fiscal, rigiéndose nuestro sistema procesal por el principio acusatorio formal, no habiendo quien sostenga la acción penal, procede el dictado de una Sentencia absolutoria con relación a dicho investigado, tal y como se anticipó en el acto del Juicio ante la retirada de tales acusaciones.



SEGUNDO.- -CUESTIONES PREVIAS.

A.- En primer lugar se plantea por la defensa de Roman la excepción de cosa Juzgada pues dicho acusado ya fue condenado por sentencia firme de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 18 de Diciembre de 2012 por hechos idénticos a los aquí enjuiciados y por el mismo delito, circunstancias que impiden un nuevo enjuiciamiento y una hipotética condena con relación a hechos y delito que ya han merecido reproche penal, confirmado, además, por el Tribunal Supremo.

Al respecto cabe indicar que, como se señala por el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 21 de enero de 2008 :'La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada, una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ... Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal: 1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta), que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

Por ello, tal como declaró la propia sentencia de esta Sala número 500/2004 de 20.4 , el que un hecho haya sido juzgado aisladamente y con posterioridad al resto [de acusados], ello no justifica la aplicación del instituto de la cosa juzgada, porque los hechos de la presente causa no han sido juzgados por ser hechos distintos y por tanto, no hay riesgo de vulneración del non bis in idem'.

En consecuencia y para el caso concreto, a la vista de la referida doctrina y entre otros motivos, no existiendo coincidencia entre los sujetos pasivos de ambos supuestos ni sobre los hechos enjuiciados (la fecha de los hechos no coincide, son distintos vehículos,la empresa vendedora no es exactamente la misma...), la cuestión previa debe ser rechazada. Ello es así hasta el punto de que, si en el referido procedimiento seguido en Alicante, el acusado Roman resultó condenado, en la presente causa, y como después veremos, la decisión será,-por el contrario-, absolutoria.

B.- Igualmente se plantea al inicio del Juicio por las defensas la nulidad de actuaciones, en concreto del Auto de Procedimiento Abreviado y de los escritos de acusación, pues habiéndose concretado definitivamente la acusación en la comisión de un posible delito de estafa impropia, dicho delito no fue objeto del Auto de Procedimiento Abreviado ni de la acusación inicial. Al respecto debe observarse que la variación denunciada no es realmente tal pues el Auto de Procedimiento Abreviado se refiere a un delito de estafa genérico, ni tampoco ha existido una variación esencial en los hechos objeto de acusación. En todo caso,no puede descartarse la posibilidad de que, en las conclusiones definitivas, las acusaciones introduzcan cambios, incluso relevantes, lo que se deduce con toda claridad del art. 788.4 LECriminal que señala: 'cuando, en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificacion penal de los hechos, o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena ' el juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el limite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que esta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes'.

Igualmente viene siendo criterio prácticamente uniforme de la Sala de lo Penal del TS que el auto de apertura del juicio oral no condiciona los delitos concretos objeto de enjuiciamiento y que lo que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, concretamente con las conclusiones que se presentasen como definitivas( SSTS num. 488/2000, de 20 de marzo ; 994/2001, de 1 de junio o 791/2006, de 13 de julio , entre otras), sin que se haya producido, en nuestro caso, una variación esencial en los hechos que sustentan tal acusación.

C.-Por último, las defensas plantean como cuestión previa'incompetencia de jurisdicción' en base a la existencia de un Concurso Voluntario de la entidad AurigaCrown que ha sido calificado de 'fortuito', siendo la competencia de la Jurisdicción mercantil, habiéndose utilizado por la entidad querellante la jurisdicción penal como vía para la obtención acelerada del cobro de su crédito. Cuestión previa que debe ser claramente desestimada . No hay duda de la prevalencia del derecho penal sobre el derecho mercantil a la hora de determinar la posible existencia de responsabilidad criminal, al igual que no admite dudas que la mera calificación civil del concurso no impone automáticamente su aceptación en vía penal, ni siquiera suministra una presunción probatoria, gozando la jurisdicción penal de plena soberanía para evaluar el carácter delictivo o no del concurso previamente calificado en otro orden jurisdiccional ( STS 162/2013 de 21 de febrero ). Esta separación entre los ilícitos civiles y penales se establece en el artículo 163.2 de la Ley Concursal 22/2003 cuando dice que 'el concurso se calificará como fortuito o como culpable', pero que 'la calificación no vincula a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entienden de las actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito'. Esta afirmación coincide con lo dicho en los apartados 3 y 4 del artículo 260 del Código Penal , en los que se consagra la independencia del proceso penal respecto al civil-mercantil y la desaparición de la condición objetiva de perseguibilidad que se considera incluida en los artículos 520 y 521 del Código Penal de 1973 . Ahora tanto 'este delito' como 'los delitos singulares relacionados con él (vgr. Falsedades, apropiaciones, alzamientos, etc) 'podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del proceso civil y sin perjuicio de la continuación de éste'.



TERCERO.- A.- Entrando en el fondo del asunto planteado, la Sala debe anticipar que, aunque la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante ya referida, de fecha 18 de Diciembre de 2012 no produce efectos de cosa Juzgada, si habrá de ser tenida en cuenta a la hora de resolver la presente causa, desde el momento en el que contempla la existencia de estafa impropia para un supuesto de muy notables similitudes con el presente y de dinámica comisiva prácticamente igual a la aquí enjuiciada, observando además que la misma ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 20 de Febrero de 2014 , cuyas directrices facticas y jurídicas serán acogidas por este Tribunal.

Y así con relación al acusado Octavio , tal y como se recoge en los hechos probados de esta sentencia, consta documentalmente y es admitido por él mismo en su declaración en el acto del Juicio, que, en la época de los hechos objeto de la presente causa, era él quien ostentaba la dirección real y efectiva y la gestión de la mercantil AURIGACROWN CAR HIRE SL,entidad cuyo objeto social esencial era el alquiler y compraventa de vehículos. Y así,los acusados Octavio y Roman fueron administradores solidarios de dicha entidad hasta el 10 de Febrero de 2009, fecha en la que, tras Junta de socios, se designa como Administrador Único a Octavio .

Igualmente, consta plenamente acreditado, a la vista de la documental aportada en autos, que dicha entidad mantenía relaciones comerciales con la entidad FCE BANK PLC,en cuyo marco la entidad Aurigacrown, representada por el acusado Octavio , suscribió con la referida financiera 225 contratos de financiación, en los que, aunque aparecían como fiadores solidarios, entre otros, el propio Octavio , Roman y la entidad Auriga SL., la voluntad y la decisión contractual era asumida por el acusado Octavio , según admite él mismo en el acto de la Vista.

Tales contratos de préstamo de financiación para la venta de bienes muebles a plazos fueron oportunamente inscritos en el Registro de bienes muebles e incluían una reserva de dominio en cuya virtud el financiador se reservaba el dominio del automóvil hasta el completo pago del préstamo y se incluía una prohibición expresa de enajenar el vehículo o realizar cualquier acto de disposición o gravamen mientras no se hubiese reembolsado en su totalidad el préstamo.

Igualmente ha resultado probado por tal documental que, especialmente a lo largo del año 2009, la entidad Aurigacrown y, en su nombre, su Administrador Octavio , procedió a vender los vehículos que se detallan en los hechos probados de esta resolución sin que las cuotas del préstamo de financiación estuvieran abonadas en su totalidad, sin el consentimiento de la financiera y a pesar de la reserva de dominio ya referida, y sin informar de tal gravamen a los compradores. A tal fin la entidad Aurigacrown con relación a los vehículos que vendió en el extranjero, procedía a tramitar ante la Dirección General de Tráfico la baja temporal de los vehículos en lugar de la baja definitiva, eludiendo así la obligación legal de contar con un documento que acreditase la cancelación de la prohibición de disponer o el consentimiento de la financiera o de la persona titular del gravamen. En los supuestos de baja definitiva, -que era la correspondía-, Tráfico comunica al titular de una reserva de dominio o otro gravamen la solicitud de baja, lo que no sucede en supuestos de baja temporal, lo que hubiese permitido a la entidad FCE BANK conocer las ventas realizadas.

Dicho modus operandi es admitido expresamente por el acusado y no es discutido por las defensas, lo que suponía un flagrante incumplimiento de lo establecido en el Real Decreto 2822/1998, de 23 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Vehículos, en cuyo Anexo XV, A) Nº 9 se señala que: 'De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 35, apartados 1 y 4 de este Reglamento, cuando el titular o tercera persona que acredite suficientemente la propiedad de un vehículo quiera retirar el mismo de la circulación de forma permanente, o pretenda su traslado a otro país donde vaya a ser matriculado, deberá presentar los documentos siguientes: ....En el caso de baja por traslado a otro país de un vehículo que está afectado por derechos que limitan la facultad de disposición, documento que acredite la cancelación del impedimento o el consentimiento del acreedor o de la persona favorecida por la inscripción.

La Sala no tiene ninguna duda de que la tramitación de la baja temporal de los vehículos y no de la baja definitiva como correspondía, no tenía otra finalidad de evitar que la financiera tuviera conocimiento de tales ventas y, especialmente, de eludir dicha obligación de cancelar las cargas derivadas de la financiación por la entidad querellante o de obtener el consentimiento de esta. Mantiene la defensa del acusado Octavio que esa no era la motivación sino que la única finalidad era agilizar las ventas y evitar que, si la venta al extranjero resultara fallida por cualquier motivo, no hubiera que gestionar de nuevo el alta del vehículo pues la baja no era definitiva sino temporal, pero lo cierto es que las defensas no han hecho referencia ni han mencionado o acreditado ni un sólo caso, entre las cientos de ventas referidas,en el que tal enajenación resultase fallida y el vehículo regresara a España.

Tampoco puede mantenerse que el Sr Octavio ignoraba por completo las referidas clausulas de los contratos de financiación dado que eran contratos modelos en los que figuraban tales pactos en el reverso de los contratos. Como se señala en la ya referida STS de 20 de Febrero de 2014 para otro de los acusados pero plenamente aplicable al Sr Octavio 'el acusado es un experimentado profesional del ramo mercantil de la venta y alquiler de coches a que se dedica, y los contratos que suscribió son los típicos contratos modelo sobre operaciones de esa naturaleza. Además fueron intervenidos por un notario y las cláusulas de garantía que dice desconocer son las habituales en ese tipo de contratos, mediante las que se acostumbra a asegurar la amortización de la financiación valiéndose del pacto de reserva de dominio y de la prohibición de disponer.

En el mismo sentido también es importante recordar que en la vista oral del juicio el testigo Agapito , que es el representante de la entidad querellante, manifestó que la reserva de dominio siempre estaba presente en las negociaciones con el acusado, siendo por tanto perfecto conocedor de ello.

Además de esa prueba personal, constan otros datos objetivos corroboradores de que el acusado estaba al tanto de la existencia de esas cláusulas estandarizadas, pues con anterioridad a la venta de los coches en el extranjero los daba de baja temporal en Tráfico, dato que permite inferir un dolo de ocultamiento del destino a la venta a países extranjeros, habida cuenta que para esto era preciso darlos de baja definitiva y no meramente temporal, baja definitiva que no se podía conceder sin que figuraran canceladas las garantías que gravaban la disponibilidad de los automóviles'. Argumentación que es plenamente aplicable al caso presente y a la actuación de Octavio .



CUARTO.- En consecuencia y a la vista de los hechos declarados probados y los razonamientos expuestos hasta el momento, La Sala estima que, con relación al acusado Octavio , los hechos declarados probados integran un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 251.2 del Código Penal . Que castiga al 'que dispusiere de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero.'.

En tal sentido, y siguiendo el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada , El Pleno no jurisdiccional de esta Sala de lo Penal celebrado el 3 de febrero de 2005 adoptó el siguiente Acuerdo: ' Las cláusulas contractuales de reserva de dominio o prohibición de enajenar no constituyen un título apto para generar el delito del art. 252 del C. Penal '.

Y en la primera sentencia que aplicó el referido Acuerdo - STS 410/2005, de 28 de marzo se argumentó para denegar la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida que las cláusulas de reserva de dominio y de prohibición de enajenar carecen de efecto en el ámbito de los derechos reales y que, por lo tanto, no afectan la propiedad adquirida por el comprador mediante la tradición basada en un contrato de compraventa de cosas muebles.

El mismo criterio se había seguido ya en la sentencia 760/2004, de 18 de junio , en la que se argumentó que el acusado recibió el vehículo por compra a una persona jurídica que percibió, a su vez, el precio; dinero este obtenido de una entidad financiera, que es con la que suscribió el pacto denotado como 'reserva de dominio', al dorso del 'Contrato de financiación al comprador de automóviles'. Así resulta -prosigue diciendo la sentencia- que la primera (entidad vendedora) transmitió el automóvil de manera incondicionada contra el total de su valor en venta; y la segunda (entidad financiera) nunca habría llegado a tener la titularidad del mismo, presupuesto necesario para que una cláusula como la invocada pudiera operar en sentido verdadero y propio. El tenor del documento de referencia acredita que lo formalizado por los otorgantes es, en realidad, un contrato de préstamo. Y lo que figura bajo el núm. 9 de las 'condiciones generales' un pacto en cuya virtud 'se entiende conferido el dominio al financiador, a los meros efectos de garantía'. Esto es, en virtud de tal acuerdo no se operó objetivamente y de manera efectiva un desplazamiento dominical al prestamista, sino que se concertó con él un dispositivo de aseguramiento dirigido a hacer posible, en su caso, la recuperación de lo prestado.

Y la misma concepción jurídica había seguido ya la sentencia 1493/2001, de 25 de julio , al concluir que no se daban en el caso los elementos definitorios del tipo de la apropiación indebida, ya que si bien se ha constatado, y así lo ha reconocido el propio acusado, un acto de disposición mediante su venta de una cosa mueble, como es un vehículo automóvil, acto de disposición propio de quien se atribuye el dominio sobre el objeto de que se dispone, falta el requisito de que el vehículo fuera de ajena pertenencia, pues la reserva de dominio en favor de la financiera que se expresa en el reverso del contrato de financiación para su compra se limita a decir que 'se entiende conferido el dominio al financiador a los meros efectos de garantía', con lo que al expresar esa finalidad meramente garantizadora se entra en contradicción con la atribución al financiador del dominio que por la cláusula se dice conferir.

Por último, en la reciente sentencia 1012/2013, de 23 de diciembre , con motivo de enjuiciar un supuesto de la venta de un turismo por una casa de compraventa a un tercero, a quien ocultó el representante de la casa vendedora la situación jurídica del coche, se argumenta que el acusado hizo constar en el contrato de venta que el vehículo Mercedes Benz era de su legítima propiedad y precisó que sobre él no pesaba ningún gravamen, arbitrio, impuesto ni débito de clase alguna a la fecha de suscripción de este contrato, cuando la realidad era que estaba gravado con una reserva de dominio a favor de una entidad de Leasing. Esta Sala dejó sin efecto en el caso la absolución por un delito de apropiación indebida y condenó en casación por un delito de estafa del art. 251.2º del C. Penal , en la modalidad de disponer de disposición de una cosa mueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma.

Pues bien, tanto en el precitado Acuerdo de esta Sala como en las sentencias que se han citado se establece la doctrina de que la estipulación de una cláusula de garantía, con motivo de la suscripción de una póliza de préstamo, consistente en un pacto de reserva de dominio y una prohibición de disponer, no constituye un título suficiente para subsumir el incumplimiento de la cláusula -al vender el vehículo a un tercero sin haber saldado el préstamo- en el tipo penal de la apropiación indebida.

Ahora bien, ello no significa que la conducta del acusado resulte impune, sino que, al considerar reiterada jurisprudencia de esta Sala que ese tipo de cláusulas suponen un gravamen o carga sobre el bien mueble vendido, su reventa a un tercero ocultando la existencia del gravamen ha de ser considerada como un delito de estafa previsto en el art. 251.2º del C. Penal , que castiga al que dispusiere de cualquier cosa mueble o inmueble ocultando cualquier carga sobre ella.

En nuestro caso parece evidente que esa es la conducta imputable al acusado Octavio al vender los vehículos referidos en los hechos probados de esta resolución a pesar de la existencia de las cargas ya referidas y sin informar a los compradores de la existencia de las mismas( ninguno de los testigos que han declarado en juicio de los diversos concesionarios señala que fueran informados de la prohibición de disponer que gravaba al vehículo en cuestión). Sin que tenga relevancia a los efectos de aplicar el tipo penal el hecho de que el perjudicado al final fuera la entidad financiera y no los terceros adquirentes de los vehículos.

Pues debido a la forma en que se hizo la operación, dando de baja temporal los vehículos, y a la práctica imposibilidad de reclamar frente a los compradores, resultó que al final la parte perjudicada fuera la entidad financiera que abonó a la sociedad del acusado los vehículos y después ni recuperó las cantidades financiadas ni pudo ejercer su reserva de dominio recuperando los coches.

La defensa de Octavio igualmente sostiene que la entidad querellada incumplió sus deberes de autoprotección a los que se refiere, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Octubre de 1998 , de manera que cuando existe una vulneración de tales deberes se niega la adecuación de la conducta al tipo objetivo de la estafa.

Desde este punto de vista, y como se señala, entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Abril de 2005 , puede decirse que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta ultima, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante ' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado.

En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima . Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño , éste es insuficiente -no bastante - para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa.

Pues bien, tal relajación en la diligencia del propio perjudicado debe ser puesta en relación con las circunstancias de cada caso. Y, en el presente no puede excluir la comisión del delito de estafa, pues, aún siendo cierto que, tal vez, el perjudicado, de haber extremado la diligencia, hubiese podido conocer la operativa fraudulenta de la entidad AurigaCrown lo cierto es que lo que realmente consta es una ausencia de todo tipo de comunicación expresa de las ventas, y los diversos correos electrónicos aportados por la defensa, la refinanciación de la deuda o la transacción aportada(incumplida por la entidad Aurigacrown pero utilizada por su representación en esta causa para intentar hacer valer la naturaleza mercantil del conflicto) responden a una legitima aspiración de la financiera de cobrar la deuda, aunque fuera parcialmente y desde luego, no excluye el núcleo esencial de la estafa impropia que se declara acreditada:disponer de una cosa mueble o inmueble ocultando la existencia de cualquier carga sobre la misma, o el que, habiéndola enajenado como libre, la gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente, en perjuicio de éste, o de un tercero. Sin que conste, como ha quedado dicho , que el acusado haya informado a los compradores de las cargas que gravaban los vehículos.



QUINTO.- Distinta conclusión debe alcanzarse con relación al acusado Roman , para el que el Ministerio Fiscal solicita la libre absolución, no así la acusación particular.

El derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo legal, y de otro lado, que la sentencia condenatoria se asiente en auténticos actos de prueba, con una actividad probatoria que sea suficiente para desvirtuarla, para lo cual es necesario que la evidencia que origine su resultado lo sea tanto con respecto a la existencia del hecho punible, como en lo atinente a la participación en él del acusado.

El principio 'in dubio pro reo' debe entenderse como distinto y auxiliar del de presunción de inocencia, por cuanto mientras ésta constituye una garantía objetiva del proceso, el segundo es de naturaleza eminentemente subjetiva, y significa la obligación del Juez de absolver cuando duda sobre la culpabilidad o inocencia del acusado.

El Tribunal Constitucional tiene declarado que ' a pesar de la íntima relación que guardan el derecho a la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo', y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico 'favor reí', existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido (...) el principio 'in dubio pro reo' sólo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia. '.

Y, en nuestro caso , es cierto que Roman fué administrador solidario de la entidad AurigaCrown junto con Octavio , pero dicho cargo fue ostentado hasta el 10 de Febrero de 2009, fecha en la que, tras Junta de socios, se designa como Administrados Único a Octavio . Por su parte, este ultimo ha excluido de toda responsabilidad a aquél al sostener que era él quien dirigía la empresa, la gestionaba y firmó todos los contratos objeto de la presente causa, afirmaciones que se ven corroboradas por el hecho de que las ventas enjuiciadas( no olvidemos que el delito consiste en 'disponer' y, en nuestro caso, en las ventas de los vehículos en cuestión) se desarrollan fundamentalmente a partir del año 2009, cuando ya dicho acusado no era Administrador de la sociedad.

Por lo expuesto,del análisis de la documentación aportada, de las declaraciones de los acusados y de la prueba testifical practicada en el acto del Juicio surge en el ánimo de esta Sala una situación de duda que impide obtener el convencimiento pleno en orden a la culpabilidad de Roman , lo que obliga a estimar las alegaciones de la defensa del mismo y decidir la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables.



SEXTO.- Del delito de estafa anteriormente definido es responsable criminalmente, en concepto de autor ( art., 28.1 del C. P .), el acusado Octavio .

SEPTIMO.- En la realización del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal .

La defensa alega la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas,que debe ser apreciada como muy cualificada.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2.001 , el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas se halla reconocido de forma expresa en el art. 24.2 de la Constitución , y también en el art. 6.1 del Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950, y el art. 14.3 c) del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 1966, tratados internacionales suscritos por el Estado español, y que lo vinculan por la vía del art. 96 de la Constitución , reconociéndose el derecho del acusado a que su causa se vea en un plazo razonable.

En cuanto a las condiciones para que se produzcan dilaciones indebidas, la Jurisprudencia ha establecido que no basta que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia en relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable al recurrente.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia de 15 de julio de 1982 , dictada en el caso Eckle, ya admitió la compensación de la lesión sufrida en este derecho fundamental mediante una atenuación proporcional de la pena, y en el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado el 21 de mayo de 1999, se cambió el criterio anterior llegándose al acuerdo de que 'la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del Código Penal ', criterio aplicado ya en la sentencia de 8 de junio de 1.999 , y aceptado en las sentencias 25 de junio de 1.999 , 13 de marzo de 2.000 , 24 de junio de 2.000 y 24 de enero de 2.001 , entre otras.

En el presente caso es indudable que se han producido importantes dilaciones en la tramitación de la causa, y que las mismas no son, con carácter general, imputables a los acusados. Y así la querella que dió inició a las actuaciones se presentó en septiembre de 2009, no dictándose Auto de apertura del Juicio Oral hasta el 12 de Abril de 2013 y no dándose traslado a la representación de los acusados para la presentación del escrito de defensa hasta el 26 de Noviembre de 2015. Igualmente la causa fue remitida a esta Sala a primeros de Febrero de 2016, dictándose Auto de admisión de prueba el 17 de Febrero de 2016, no habiéndose podido celebrar el Juicio hasta Diciembre de 2017.

En tal sentido el Tribunal Supremo tiene declarado que '...esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código penal Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal .

Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal . ( STS de 2 de Diciembre de 2005 ) .

No obstante debe anticiparse que la Sala se inclina por estimar la concurrencia de dicha atenuante, pero no como muy cualificada sino en su calidad y condición de simple, pues ha observarse que estamos ante una causa relativamente compleja, con diversas diligencias de instrucción practicadas y numerosos compradores, la mayoría de ellos en el extranjero por lo que hubo que librar, tanto en fase de Instrucción como en el acto del Juicio Oral diversas Comisiones Rogatorias a varios países, siendo esta la razón fundamental de las dilaciones, precisamente uno de los motivos contemplados en el artículo 324 de la Lecrim para considerar una Instrucción como compleja.

OCTAVO.- A la vista de las circunstancias del caso y en aplicación de las reglas contenidas en el artículo 66 del Código Penal , debe observarse que la pena contemplada en el tipo penal es la de 1 a 4 años, tratándose claramente de un delito continuado, por lo que, aplicación de lo establecido en el artículo 74 del CP , la pena se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado y, al tratarse de infracción contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. En estas infracciones el Juez o Tribunal impondrá, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados, en la extensión que estime conveniente, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas. Es evidente que, en nuestro caso, el perjuicio es importante al alcanzar la cantidad de más de 8 millones de euros, aunque deberá contemplarse la existencia de una circunstancia atenuante, no considerando la Sala oportuno la posibilidad de aplicar la pena superior en uno o dos grados, entre otros motivos, por la notable dilación en la tramitación de la causa que, aún no permitiendo su consideración como atenuante muy cualificada, sí puede ser valorada a la hora de precisar la pena a imponer.

Es por ello que,teniendo en cuenta las demás circunstancias del caso, se impone al acusado la pena de tres años de prisión, más accesorias correspondientes.

NOVENO.- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito en virtud de lo establecido en los artículos 116 y 123 , respectivamente, del Código Penal .

De conformidad Artículo 110 del CP : La responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende: La restitución.

La reparación del daño.

La indemnización de perjuicios materiales y morales.

Por su parte el artículo Artículo 116 señala que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito los jueces o tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno.

En este sentido constan acreditas a través de los correspondientes contratos y facturas ventas de vehículos por valor total de 8.887.708 euros(según se desglosa con detalle en los hechos probados de esta resolución). La Sala estima que ese es el perjuicio real causado e indemnizable y así se consideró en la sentencia ya mencionada de la AP de Alicante, criterio que fue confirmado por el Tribunal Supremo. Es cierto que, en virtud de las cláusulas de reserva de dominio y de prohibición de disponer aquí tratadas,realmente la financiera no adquiere la titularidad o propiedad del vehículo en cuestión pues el vehículo sigue perteneciendo al comprador y tales clausulas tienen meros efectos de garantía para el cobro del préstamo. Ahora bien, de conformidad con lo pactado por las partes en nuestro caso, la financiera se reservaba el dominio sobre el vehículo hasta el completo pago del préstamo y, no habiéndose producido este, parece claro que la entidad FCE BANK podría haber recuperado la titularidad de esos vehículos ejecutando la garantía que le beneficiaba, por lo que la Sala estima que la cantidad a indemnizar debe estar integrada por tales sumas, más los intereses legales devengados.

Y ello con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad mercantil AurigaCrown, en aplicación de lo establecido en el artículo 120.4 del CP , pues Octavio actuó en todo momento, como directivo y Administrador de dicha entidad.

Respecto a las costas, las mismas incluirán las devengadas por la acusación particular, dada su participación activa en la causa, tanto en su fase de Instrucción como en el acto del Juicio. No procede imponer las costas causadas a los acusados ahora absueltos pues la acusación en su momento formulada por la acusación particular no era infundada o caprichosa y se apoyaba en el papel y en los actos de gestión que habían desarrollado en la empresa AurigaCrown tanto Torcuato como Roman , quién, además, había sido ya condenado en un supuesto muy similar al aquí enjuiciado.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

A.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Torcuato y A Roman de los hechos por los que venía siendo acusados, con declaración de oficio de las dos terceras partes de las costas procesales ocasionadas y con levantamiento de todas las medidas cautelares que, respecto de los mismos, hayan podido adoptarse.

B.- Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Octavio , como autor responsable de un delito continuado de estafa previsto en los artículos 251.2 º y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una tercera parte de las costas procesales ocasionadas, incluidas las de la Acusación Particular.

En cuanto a la responsabilidad civil deberá indemnizar a la entidad FCE BANK PLC, Sucursal España en la suma de 8.887.708 euros, más los intereses legales correspondientes que serán los establecidos en el artículo 576 de la LEC .

Con la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad AURIGACROWN CAR HIRE SL.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.