Sentencia Penal Nº 61/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 17/2017 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00061/2018
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Equipo/usuario: JLA
Modelo: N83850 DIOR RECEPCION AUTOS CON PIEZAS Y EFECTOS COMPLETO
N.I.G: 30035 41 2 2010 0311821
Rollo: PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000017 /2017
Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SAN JAVIER
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000055 /2015
Acusación: MINISTERIO FISCAL, Conrado
Procurador/a: , ALICIA ROS HERNANDEZ
Abogado/a: , PEDRO COPETE CANOVAS
Contra: Everardo , Hermenegildo , IMPROLOR, S.L.
Procurador/a: GUILLERMO NAVARRO LEANTE, GUILLERMO NAVARRO LEANTE ,
Abogado/a: SALVADOR M. RUIZ GARCIA, SALVADOR M. RUIZ GARCIA ,
ROLLO Nº 17/2017
SENTENCIA Nº 61
Iltmos. Sres.:
Don Jacinto Aresté Sancho
Don Matías M. Soria Fernández Mayoralas
Don Juan Ángel Pérez López
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a veinte de marzo de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, con sede en
Cartagena, la causa a que se refiere el presente Rollo nº 17/2017 dimanante del Procedimiento Abreviado
iniciado por el Juzgado de Instrucción nº Tres de San Javier con el nº 55/2015, antes Diligencias Previas
1037/2010 por delitos de estafa, contra el acusado Everardo , nacido el NUM000 de 1958, hijo de Octavio
y Irene , con DNI NUM001 , natural de Lorca (Murcia) y vecino de dicha localidad y en libertad por esta

causa; el acusado Hermenegildo , nacido el NUM002 de 1962, hijo de Severiano y Noemi , con DNI
NUM003 , natural de Lorca (Murcia) y vecino de dicha localidad representado; y, como responsable civil, la
entidad IMPROLOR, S.A. , representados el Procurador Don Guillermo Navarro Léante y defendidos por el
Letrado Don Salvador M. Ruiz García, siendo parte acusadora Don Conrado , en ejercicio de la acusación
particular, representado por la Procuradora Doña Alicia Ros Hernández y asistido por el letrado Don Pedro
Copete García e interviniendo el Ministerio Fiscal en ejercicio de la acción pública y ponente el Ilmo. Sr. Don
Jacinto Aresté Sancho, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIM ERO.- Por el Juzgado de Instrucción antes referido se dictó auto en cuya virtud acordó seguir el trámite establecido en el Capítulo II del título III, Libro IV, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dando traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, que solicitó el sobreseimiento provisional y a la acusación particular que solicitó la apertura de juicio oral acompañando escrito de acusación, a lo que accedió el Instructor, con adopción de las medidas cautelares oportunas, dando traslado de todo ello a los acusados, a fin de que, en plazo legal, presentara escrito de defensa; y fueron remitidas las actuaciones a esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, dictándose auto resolutorio sobre admisión y práctica de las pruebas propuestas por las partes, en el que se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, con asistencia de los acusados, debidamente asistidos de su Letrado, estando presente asimismo el representante del Ministerio Público y la acusación particular, cuyas manifestaciones constan en la correspondiente grabación audiovisual.



SEGUNDO.- En trámite de conclusiones definitivas, la acusación particular solicitó la condena de los acusados, como autores de un de un delito de estafa sobre vivienda de especial gravedad, previsto y penado en los artículos 248 .1 y 250.1.1 ° y 6° del Código Penal en la redacción vigente al tiempo de los hechos, a las penas, a cada uno, de seis años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y de inhabilitación especial para el ejercicio profesional de prestamista y como administradores de mercantil cuyo objeto social comprenda la actividad de concesión de préstamos, y como autores de un delito de estafa sobre vivienda mediante fraude procesal, previsto y penado en los artículos 248.1 y 250 .1.1 ° y 2° del Código Penal , en la redacción vigente al tiempo de los hechos, a las penas, a cada uno, de seis años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y de inhabilitación especial para el ejercicio profesional de prestamista y como administradores de mercantil cuyo objeto social comprenda la actividad de concesión de préstamos, así como a las costas procesales incluidas las de la acusación particular. Ambos acusados y Improlor, S.L, conjunta y solidariamente, deberán: restituir a su costa a don Conrado y sus padres don Florencio y doña Eufrasia la vivienda inscrita como finca registral NUM004 del Registro de la Propiedad Número Dos de San Javier, adjudicada a Improlor, S.L. en los autos de Ejecución Hipotecaria 202/2006, del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de San Javier, reservándose las acciones civiles correspondientes a la reparación del daño y la indemnización de daños y perjuicios del art. 110.2° y 3° para su ejercicio separado..



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en igual trámite, interesó se dictara sentencia absolutoria.



CUARTO.- La defensa de los acusados , en igual trámite, interesó la libre absolución de sus patrocinados HECHOS PROBADOS El 17 de julio de 2004, los acusados D. Hermenegildo y D. Everardo , en su condición de administradores mancomunados de la entidad Inprolor, S.L., en la Notaría de don Antonio Palomero Álvarez, de Murcia, otorgaron las siguientes escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria: a) escritura nº 969, en que actúan con prestatarios hipotecantes los cónyuges D. Florencio y D. Eufrasia , y su hijo don Conrado , en la que se conviene un préstamo por importe de 48.080'97 euros, con vencimiento al día 14 de octubre de 2004, y como único interés el de demora que se fija en un 25% y en garantía una hipoteca sobre la vivienda dúplex unifamiliar en construcción NUM004 del Registro n° 2 de San Javier, sita en término de Los Alcázares.

b) escritura nº 970, en que actúan con prestatarios hipotecantes los cónyuges D. Florencio y D. Eufrasia , en la que se acuerda un préstamo por importe de 9.616,19 € euros, con vencimiento al día 14 de octubre de 2004, y como único interés el de demora que se fija en un 25% y en garantía una hipoteca sobre la finca rústica nº NUM005 del Registro 6 de Murcia.

c) escritura nº 971, en que actúan con prestatarios hipotecantes los cónyuges D. Florencio y D. Eufrasia en la que se acuerda un préstamo por importe de 15.636 € euros, con vencimiento al día 14 de octubre de 2004, y como único interés el de demora que se fija en un 25% y en garantía una hipoteca sobre vivienda de Santiago el Mayor, de Murcia, finca nº NUM006 del Registro nº 2 de Murcia.

Por otra parte, don Conrado aceptó una letra de cambio por importe de 6.000 € y vencimiento al día 15 de febrero de 2006, y librada por D. Hermenegildo .

Posteriormente a los vencimientos, se reclamó judicialmente el importe de las deudas, dando lugar a los siguientes procedimientos: ejecución hipotecaria n° 202/2006 del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de San Javier, correspondiente a la escritura nº 969 en que previo recurso de la ejecutante, se fijaron por auto de 22 de febrero de 2007 las cantidades por las que se despachaba ejecución en los siguientes términos: 68.114 € de los que 48.080,97 € corresponden a principal y 20.033,33 a intereses de demora, más los intereses de demora que se devenguen desde el día 14 de junio de 2006 hasta el total pago del débito, y 10.000 € presupuestados para costas y gastos; ejecuciones hipotecarias nº 727/2006 del Juzgado de Primera Instancia n° 10 de Murcia y 776/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Murcia, correspondiente a las otras dos escrituras; y ejecución de título judicial 20121/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia por la letra.

Fruto de negociaciones en las que Conrado contó con el asesoramiento de la letrada Sra. Letrada Rubio Crespo y por parte de la mercantil intervino D. Hermenegildo , el dí a 17 de mayo de 2007 se firmó en la misma Notaría de don Antonio Palomero Álvarez una escritura que denominaron de compraventa, y que otorgaban el acusado Don Everardo , en representación de Inprolor S.L., entonces Administrador Solidario, como acreedor adquirente y Don Conrado , en nombre propio y en el de sus padres, para lo que contaba con apoderamiento especial, como deudor cesionario y en la que vendían la antes citada finca nº NUM006 del Registro nº 2 de Murcia, en el estado de cargas y gravámenes que resultaba del Registro, por precio de 120.000 €. En la cláusula tercera se establecía respecto al precio que la mercantil compradora lo retenía en su totalidad 'al ser igual al capital pendiente de reembolsar o amortizar al día de hoy de todas y cada uno de los préstamos y deudas, intereses, costas y gastos, que tiene la parte vendedora, y que derivan o tienen causa en: - un préstamo hipotecario a favor de la CAJA DE AHORROS DEL MEDITERRANEO, sobre la finca descrita, que causó la inscripción 4ª. - un préstamo hipotecario a favor de la mercantil compradora 'INPROLOR, S.L., sobre la finca descrita, formalizado en escritura autorizada en esta Ciudad, por mí, el día 14 de julio de 2004, número 971 de mi protocolo, solicitándose expresamente la cancelación de este préstamo hipotecario e hipoteca por confusión de derechos ... - un préstamo hipotecario a favor de la mercantil compradora 'INPROLOR, S.L., sobre la finca NUM007 de la Sección 9ª del Registro de la Propiedad MURCIA-SEIS, , formalizado en escritura autorizada en esta Ciudad, por mí, el día 14 de julio de 2004, número 970 de mi protocolo.

No consta que hubieran acordado previamente que también se incluyera entre las deudas completamente amortizadas con la entrega de la finca la contenida en la antes citada escritura nº 969, en la que se constituía hipoteca sobre la vivienda dúplex unifamiliar en construcción NUM004 del Registro n° 2 de San Javier. Tampoco consta, por tanto, que cuando Conrado firmó la escritura de 10 de mayo lo hiciera sin ser consciente de que la cancelación de la deuda no se había incluido en dicha escritura.

Sin embargo, sí acordaron, aunque no figurara en la escritura, la inclusión de la deuda objeto del procedimiento de título judicial 20121/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Murcia, seguido por la letra de cambio antes citado, y en efecto se solicitó el archivo. Igualmente acordaron, sin reflejo en la escritura, la reducción de la deuda derivada de la escritura nº 969 y como consecuencia de ello suscribieron un documento privado del siguiente tenor: 'CONTRATO DE PRESTAMO Y RECONOCIMIENTO DE DEUDA.

EN MURCIA, A 9 DE JULIO DE 2007. Comparece D. Conrado , con DNI NUM008 , con domicilio en Patiño en el carril de Los Serranos Nº 25 bajo. EXPONE: Que los comparecientes se reconoce deudores de Improlor S.L., con CIF Anulada la hipoteca multidivisa de un guardia civil por falta de información..108.482 por la cantidad 36.000 € deuda en hipoteca anterior en la finca urbana nº NUM009 vivienda unifamiliar, término de Los Alcázares, Murcia . El pago y liquidación por los deudores de dicha cantidad 15 años, cota (sic) de 344 € cada una pagaderas en día 1 al 5 de cada mes, comenzando el 1 de agosto de 2007 hasta el fin del último recibo, mediante abono en cuenta de banco BBVA, cuenta NUM010 . El impago de una cota dará lugar a la suspensión definitiva de este contrato, pudiendo reclamarse la totalidad de la cantidad adeudada. Para que conste a todos los efectos que proceden y concretamente ante los tribunales en caso necesario firma el presente en Murcia a 9 de julio de 2007'. Lo firmaban Conrado , que acompañaba a la firma la fecha julio 24072007' y Everardo . Los dos administradores de la entidad conocían el acuerdo.

Conrado abonó únicamente las seis primeras cuotas, correspondientes al periodo entre agosto de 2007 y enero de 2008, por importe de 2.064 €. El 26 de enero de 2009 la representación procesal de Improlor S.L., siguiendo instrucciones de los acusados, presentó escrito en la Ejecución hipotecaria n° 202/2006 del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de San Javier, solicitando se sacara a pública subasta la finca hipotecada, silenciando, en dicho escrito y los trámites posteriores del procedimiento, la reducción de deuda documentada en el contrato privado antes citado, así como los pagos posteriores realizados. Como consecuencia, se señaló para la subasta el día 18 de diciembre de 2009, lo que se notificó a los ejecutados, recibiendo Conrado personalmente la notificación. La subasta se llevó a cabo el día señalado, con intervención de seis licitadores, alcanzándose la cifra de 63.000 € por la parte actora, superior al 70 por ciento del avalúo, en calidad de ceder el remate a un tercero. El día 4 de mayo de 2010 se dictó auto en el que cuya parte dispositiva se acordaba en primer lugar la adjudicación al ejecutante de la finca por el precio de 63.000 € y en segundo lugar, como consecuencia de no haberse puesto en conocimiento del juzgado la reducción de la deuda que 'con el resultado de la subasta y la adjudicación no se cubre la totalidad de la deuda reclamada, que asciende a 68.144 € de principal y 10.000 de intereses y costas, por lo que se hace constar que no hay sobrante' La madre de Conrado había seguido pagando las cuotas de un préstamo también garantizado mediante hipoteca anterior sobre la misma finca.

Conrado , que a 23 de marzo de 2010, había requerido a Improlor S.L. para que subsanara el error que decía se había cometido en la escritura de 17 de mayo de 2007, interpuso demanda de Juicio Ordinario solicitando que se declarara extinguido por compensación el préstamo con garantía hipotecaria constituido mediante escritura de 14 de julio de 2004 junto con los otros tres, que se compensaron mediante la escritura de compraventa de 17 de mayo de 2007, y la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria n° 202/06.

Para ello se alegaba, en síntesis, que la deuda había quedado comprendida en la venta - dación en pago de la finca nº NUM006 del Registro nº 2 de Murcia sin que advirtiera en su momento que no se había reflejado en la escritura de día 17 de mayo de 2007. La demanda dio lugar al Juicio Ordinario 734 de 2010 del Juzgado de Primera Instancia que terminó con Sentencia desestimatoria de la demanda de 15 de marzo de 2012 confirmada por la de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia

Fundamentos

PRIMERO.- La convicción de este Tribunal en orden a la realidad de los hechos declarados probados se funda en la apreciación en conciencia ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia humana, de las pruebas practicadas. La mayor parte de relato se limita a exponer y sintetizar la realidad que de manera indiscutible refleja la parte documental y que enmarca las cuestiones decisivas para determinar si existen los dos delitos que son objeto de acusación: la valoración de si se hizo creer al querellante de manera que pueda entender engañosa que con el acto de disposición reflejado en la escritura 17 de mayo de 2007 quedaba también pagada por completo la deuda garantizada por la hipoteca objeto del procedimiento de ejecución, el alcance del documento privado de 17 de mayo de 2007 y la trascendencia de lo reflejado en el mismo respecto al mencionado procedimiento de ejecución hipotecaria. La valoración sobre dichas cuestiones se especificará junto al estudio de los dos delitos imputados en los fundamentos siguientes

SEGUNDO.- Respecto al primer delito de estafa, que de apreciarse englobaría al segundo, es preciso recordar que su primer elemento está constituido por el engaño que, según la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016 'consiste en hacer creer a alguien algo que contrasta con la realidad objetiva positiva o negativamente'. Se ha insistido en las limitaciones intelectuales del denunciante, ante lo que se debe resaltar que si bien, como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1977 , 'las condiciones personales del destinatario de la maniobra engañosa pueden rebajar sin duda el umbral de la falacia necesaria para ser considerada penalmente típica', sin embargo siempre será preciso que haya engaño determinante de error para que pueda existir la estafa. Entendemos que en el presente caso no se ha acreditado. De la pericial por psicóloga, lo máximo que se podría desprender es que, si no se le explicaba bien al supuesto perjudicado el contenido de la escritura de 17 de mayo de 2007, le podían pasar desapercibidos al deudor algunos de sus aspectos, lo que no implica necesariamente que se le hubiera inducido a error sobre el contenido de lo que firmaba en aquel momento. Se debe reconocer que en aquella escritura no se reflejaba todo lo que realmente se había acordado, pues según la misma contestación a la demanda del Juicio Ordinario y las declaraciones de los acusados en la instrucción, la dación en pago comprendía también extinción de una deuda cambiaria y parte de la que respaldaba la ejecución n° 202/2006 del Juzgado de Primera Instancia n° 1 de San Javier. Sin embargo, entendemos que se puede excluir el engaño causante de error en base fundamentalmente a dos datos: a) el asesoramiento por letrada, cuya presencia en la notaría no consta, pero que actuó antes y después de la firma de la escritura, como se deduce de lo declarado por el perjudicado y la documentación acompañada con la contestación en la demanda del Juicio Ordinario con recibís no cuestionados de los mandamientos de cancelación de embargos; y b) la firma del documento privado de julio de 2007, que frente a lo afirmado por el deudor, necesariamente suponía el conocimiento de la subsistencia parcial de la deuda objeto de la deuda garantizada por la hipoteca sobre la vivienda de Los Alcázares, así como los primeros pagos de las cuotas acordadas. No desvirtúa esta conclusión el hecho de que la madre y copropietaria de la vivienda continuara al corriente del pago de otro préstamo garantizado con hipoteca anterior sobre el mismo inmueble, que sólo suscita el interrogante de si ella estaba al corriente de lo acordado por su hijo en su nombre. No queda por tanto acreditado que las partes convinieran la extinción total del crédito objeto de la ejecución 202/2006, ni por tan tanto un engaño que presupone dicha extinción.

Por tanto, procede absolver a los acusados del primer delito que se les imputa.



TERCERO.- En cuanto al segundo delito de estafa, el de estafa procesal, lo razonado en el anterior fundamento excluye la posibilidad de apreciarlo sobre la primera de las dos posibilidades que ofrece la acusación particular en su escrito, de haberse ocultado en el proceso de ejecución la extinción total de la deuda. En cuanto a la segunda, ocultación de la extinción parcial, exige referirse al alcance del negocio jurídico reflejado en el documento privado de julio de 2007. En el relato de hechos probados lo hemos considerado como reducción de la deuda derivada de la escritura nº 969 consecuencia del negocio jurídico reflejado en la escritura pública de mayo, esto es como parte de la contraprestación de la dación en pago que con el nombre de compraventa se refleja en dicho documento. Y esta apreciación la fundamos: a) en la misma literalidad del documento privado de julio, pues dándole otro significado carecería de sentido la mención a una 'hipoteca anterior en la finca urbana nº NUM009 vivienda unifamiliar, término de Los Alcázares, Murcia', b) en que fue la explicación que la mercantil ofreció en la contestación a la demanda en el Juicio Ordinario; c) en que, no obstante la mayor vaguedad en el juicio, así lo vinieron a mantener los acusados en la instrucción. Por tanto, una deuda que a 22 de febrero de 2007 ascendía a 68.114 € (48.080,97 € correspondían a principal y 20.033,33 a intereses de demora) sin contar los intereses de demora devengados desde el 14 de junio de 2006, quedaba reducida a 36.000 € el 9 de julio de 2007. Se pactaba igualmente un pago aplazado en cuotas mensuales de 344 € durante 15 años con un cláusula de vencimiento anticipado. Esto es, por una parte se determinaba la cantidad adeudada por todos conceptos en esa fecha como consecuencia del préstamo garantizado por la hipoteca de la escritura nº 969. Y por otra, se convenía una novación modificativa, estableciendo un pago fraccionado con unos intereses remuneratorios que se vienen a corresponder con un 8% anual, condicionara al pago de cada cuota. No hay datos para pensar, frente a lo que manifiesta la acusación particular que se estaba modificando subjetivamente la obligación, excluyendo a los padres, en cuyo nombre había actuado también

CUARTO.- Sentado lo anterior, queda por determinar si el hecho de haber silenciado el anterior negocio jurídico en el proceso de ejecución hipotecaria, además de ser contrario a la buena fe procesal, lo que es evidente, es penalmente típico, y la respuesta ha de ser afirmativa, pues hechos declarados probados son legalmente constitutivos, a entender de este Tribunal, del delito de estafa procesal, previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250.1.2º del Código Penal , en la redacción existente en el momento en que se produjeron los hechos, antes de la reforma de la Ley Orgánica 5/2010, al concurrir todos los elementos del mismo: engaño bastante, error en un juez u otra autoridad con facultades decisorias en un proceso judicial, y acto de disposición que implica empobrecimiento de la víctima y correlativo enriquecimiento del autor.

En efecto, cuando se presenta el escrito para que salga a subasta la vivienda hipotecada sin hacer mención, como imponía la buena fe procesal, a la significativa reducción de la deuda, se está realizando un acto concluyente mediante en el que se hace creer al letrado de la Administración de Justicia y demás autoridades judiciales que resolverán en el procedimiento, que la situación continúa siendo la reflejada en el auto de 22 de febrero de 2007, en que se despachaba ejecución por 68.114 € en concepto de principal e intereses vencidos. Y como consecuencia de ese error, cuando se subasta y adjudica la finca hipotecada, se procede a dictar el auto de ejecución acordando entre otros extremos que 'con el resultado de la subasta y la adjudicación no se cubre la totalidad de la deuda reclamada, que asciende a 68.144 € de principal y 10.000 de intereses y costas, por lo que se hace constar que no hay sobrante'. En cambio, de haberse puesto en conocimiento la reducción de la deuda, se habría procedido, previamente, conforme número 2 del artículo 670 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la liquidación por el Secretario Judicial de lo que se debiera por principal, intereses y costas y, notificada esta liquidación, el ejecutante hubiera tenido que consignar la diferencia, de haberla, a la que se habría dado el destino del artículo 692 dela Ley de Enjuiciamiento Civil y por tanto, comprobada la inexistencia de acreedores posteriores, entregada al deudor. Se hagan como se hagan las cuentas, teniendo en cuenta que la deuda había quedado reducida en julio de 2017 a 36.000 €, que el deudor había satisfecho 6 cuotas de 344 € conforme a lo pactado, que únicamente a partir de febrero de 2008 se había incurrido en mora, tenía que existir sobrante y superar el límite del delito leve o falta. Sólo después de esa consignación se hubiera procedido el dictado del entonces auto de adjudicación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2014 aprecia la estafa en grado de tentativa en un supuesto en que se había silenciado el pago de la deuda posterior al inicio del proceso de ejecución hipotecaria. Dicha Sentencia declara ' La estafa procesal se construye no sobre el engaño a la demandada, sino sobre el engaño -en este caso, tentativa de engaño- al Juez. Intentar hacerle creer que la deuda hipotecaria subsistía cuando ya había sido cancelada por el pago a quien desde el principio había actuado de consuno con él. Se hubiese obtenido así una resolución judicial no ajustada a la realidad ni a la justicia. Su ejecución constituiría el acto de disposición en perjuicio de quien ya no era deudora. Nos situamos lógicamente en la tipicidad vigente en el momento de los hechos que en alguna medida se ha ensanchado algo en la reforma de 2010. Tan solo revestiría cierto interés aquí una cuestión sobre la que el recurrente no llama la atención. Si al interponerse la demanda se ignoraba el pago, pues no se había producido todavía, faltaría la conducta engañosa activa ab initio. No habría actuación engañosa inicial y después tan solo un 'dejar las cosas como están', una omisión, es decir no desistir del procedimiento. En este caso ese 'no actuar' tiene también una vertiente activa: sostener la pretensión judicialmente, supone el intento de obtener una resolución injusta fraudulentamente. Aunque la conciencia de lo infundado de la pretensión aparezca ya iniciado el proceso, el mantenimiento consciente del mismo es suficiente para integrar una estafa procesal. No es ahora necesario debatir sobre si estaríamos ante una comisión por omisión ( art. 11 CP ) o ante actos concluyentes: todos los actos procesales realizados una vez conocido que la deuda ya estaba abonada suponen impulsar la consecución de una resolución judicial errónea. Lo que inicialmente podía creerse una pretensión legítima, se mantiene pese a haber alcanzado conciencia clara de su injusticia. Nótese que al haberse calificado como estafa procesal en grado de tentativa el engaño todavía no se había perfeccionado: había solo un intento dirigido al Juzgado que no llegó a consumarse por la paralización del procedimiento instado por la demandada. Cualquier actuación procesal para continuar el proceso se convertía en acto ejecutivo de la estafa procesal. La conducta engañosa no está en la demanda, sino en no desistir (comisión por omisión) y en su impulso ya conocido el pago. Estamos ante una ilegitimidad sobrevenida de la pretensión procesal que en la medida en que se mantiene una vez conocida esa ilegitimidad tiñe toda la actividad procesal convirtiéndola en delictiva. Muy fácil hubiese sido para el recurrente demostrar su buena fe al conocer el pago, desistiendo del procedimiento y arreglando esas 'cuentas' pendientes con el coacusado con el que mantiene una relación comercial y negocial' .

Ciertamente, en el supuesto contemplado en la sentencia citada el silenciamiento y sus consecuencias son más graves pero sus argumentos son perfectamente aplicables al supuesto enjuiciado. Aquí en vez de extinción total de la deuda hay ocultamiento de extinción parcial. Pero también determina una resolución judicial no ajustada a la realidad ni a la justicia, el auto de adjudicación en los términos ya comentados.



QUINTO.- Del delito de estafa procesal resultan criminalmente responsables, en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 y 31 del Código Penal , los acusados, por haber participado directamente en los hechos que lo integran, tal y pues de su actuación conjunta en los préstamos, de la dinámica de la renegociación de la deuda - negocia uno pero firma el otro- y de sus mismas declaraciones se desprende que en este asunto, como en la gestión de la sociedad, procedían de común acuerdo.



SEXTO.- Concurre la circunstancia la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal .

En efecto, presentada la denuncia en mayo de 2010, el juicio ha tenido lugar en marzo de 2018. No hay razones que justifiquen un periodo tan largo y, examinado el procedimiento, no pueda imputarse la indebida dilación de la causa a la actuación de los acusados. Debe apreciarse como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, teniendo en cuenta que la Jurisprudencia, en líneas generales, viene apreciándola en los casos en que transcurren periodos superiores a los siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento (entre otras STS 416/2013 de 26 de Abril de 2013 ) SÉPTIMO.- El delito de estafa procesal se encuentra castigado en el art. 250.1 con las penas de 1 a 6 años de prisión y multa de seis a doce meses. Al apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código como muy cualificada, el art. 66.1.2ª permite rebajar la pena en uno o en dos grados, haciéndolo el Tribunal en un grado. La rebaja determina que la pena de prisión abarque entre los 6 meses como mínima y 1 año como máxima; fijándose en el margen inferior de 7 meses de prisión. En cuanto a la multa, no solicitada pero que debe imponerse por imperativo legal abarcaría entre los 3 a 6 meses, fijándose igualmente en 3 meses de multa con cuota de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal . Conforme a los dispuesto en el art. 56.2º del mismo Cuerpo legal , se impone igualmente la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo, sin que se estime procedente la otra solicitada por la acusación .

OCTAVO.- Respecto a la acción civil, la acusación particular se limita a solicitar se condene a los acusados y la mercantil a restituir a su costa la vivienda adjudicada, reservándose por otra parte llas acciones civiles correspondientes a la reparación del daño y la indemnización de daños y perjuicios para su ejercicio separado. Por tanto, sin perjuicio de dejar constancia de esta reserva de acciones, el único particular sobre el que demos pronunciarnos, es el de la procedencia o no de esa condena. Y debemos rechazarla, pues sólo sería posible si se hubiera acreditado la extinción total de la deuda, en cuyo caso la pérdida de la vivienda sería efectivamente consecuencia del delito. Sin embargo, como hemos expuesto en el fundamento cuarto no fue la enajenación de la finca sino su adjudicación en unas condiciones que perjudicaban injustamente al deudor, sin determinación y entrega del sobrante.

NOVENO.- Teniendo en cuenta la absolución por el primero de los delitos imputados y la absolución por el segundo, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240.2 y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal procede declarar de oficio las mitad de las costas procesales e imponer a los acusados la otra mitad, incluidas las de las Acusación Particular Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey:

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente a D. Hermenegildo y D. Everardo del primer delito de estafa que les era imputado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a D. Hermenegildo y D. Everardo , como autores de una estafa procesal, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a las penas de 7 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3 meses con cuota de 10 € o un día de privación de libertad por cada 20 € impagados en caso de insolvencia, y al pago de la mitad de las costas procesales, absolviéndoles a ellos y a la mercantil de la pretensión dirigida a la restitución de la vivienda, sin perjuicio de la reserva de acciones efectuada por la acusación particular para su ejercicio por vía separada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que, en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciados, mandamos y firmamos.