Sentencia Penal Nº 61/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 25/2019 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 25/2019
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 575/2017
JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 9 DE MÁLAGA
En nombre del Rey
Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección
Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 61/2019.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ
MAGISTRADOS
D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ
DÑA. JUANA CRIADO GÁMEZ
En la ciudad de Málaga, a 20 de febrero de 2019.
Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga los presentes
Autos de Rollo de Apelación número 25/2019, correspondientes al Procedimiento Abreviado seguido en el
Juzgado de lo Penal número 9 de Málaga con el número 575/2017, sobre delito de robo con fuerza en las
cosas en casa habitada, a la vista del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Chaves Vergara,
en nombre y representación de Luis , y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, dicta, en virtud de la potestad
conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador Sr. Chaves Vergara se interpuso, en nombre y representación de Luis mediante escrito presentado el 22 de febrero de 2018, recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 18 - como así ha de entenderse al haberse celebrado dicho día el acto del juicio y no el 17- de enero de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 9 de Málaga, respecto del que formuló impugnación el Ministerio Fiscal mediante escrito fechado a 14 de febrero de 2019, sentencia en la que, conteniéndose el siguiente relato de Hechos Probados: ' ÚNICO.- Se considera probado y así expresamente se declara que alrededor de las 05:40 horas del día 13/05/2.017, una persona accedió a la vivienda sita en la BARRIADA000 nº NUM000 de la localidad de Antequera, morada de Felisa y su marido Onesimo , mientras estos dormían, entrando a la misma mediante escalo y accediendo a la vivienda desde la azotea. Seguidamente esta persona emprendió la huida al escuchar los gritos del dueño, logrando apoderarse de 1.030 euros, una cadena de oro, dos pares de pendientes de oro y bisutería diversa.

No puede por el contrario afirmarse que la persona que cometió tales hechos fuera el acusado, Luis , mayor de edad y con antecedentes penales al constarle una condena por robo con violencia por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Málaga en fecha 09/01/2.013 en la que fue condenado a 1 año de prisión cuya remisión definitiva se produjo el 09/01/2.015, quién sin embargo, con ánimo de lucro, y conociendo que tales efectos procedían de los hechos anteriormente relatados, tras haberlos recibido, procedió a vender tales efectos sustraídos el día 13 de mayo por la tarde en el establecimiento Easy Gold, obteniendo 600 euros, y el día 15 de mayo en el establecimiento Master Gold, recibiendo en esta ocasión 35 euros. Las joyas han sido recuperadas y han sido tasadas en 241, 08 euros.', en su Fallo se decía: 'Absolviendo al acusado Luis del delito de ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA por el que venía siendo acusado de manera principal, debo CONDENAR Y CONDENO al mismo, como autor criminalmente responsable del delito continuado de RECEPTACIÓN ya definido, por el que también venía siendo acusado de forma alternativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN (1 año y 3 meses), con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ello, junto al abono de las costas procesales. Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO al anterior, como responsable civil, a indemnizar a través de sus representante legales: - Al establecimientos comercial EASY GOLD en la cantidad de SEISCIENTO EUROS (600 euros).

Al establecimientos comercial MASTER GOLD en la cantidad de TREINTA Y CINCO EUROS ( 35 euros).

Dichos importes devengarán las cantidades establecidas en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Abónese a efectos del cumplimiento de la pena el tiempo que el condenado hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Resuélvase en resolución aparte lo que corresponda acerca de la situación personal del acusado condenado todavía preso preventivo por esta causa.

Hágase entrega definitiva a la legítima propietaria de los efectos receptados que le fueron entregados en calidad de depósito.'.



SEGUNDO.- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera en fecha 19 de febrero de 2019 se acordó la formación del presente Rollo para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó, simultáneamente en fecha 20 de febrero de 2019, que los autos pasaran al Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Luis Miguel Moreno Jiménez, quien expresa el parecer de la Sala, habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que por este Tribunal se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos declarados Probados de la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Málaga en fecha 17 de enero de 2018.



SEGUNDO.- La cuestión objeto de la presente resolución se contrae a determinar si resulta procedente (o no) la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Chaves Vergara, en nombre y representación de Luis mediante escrito presentado el 22 de febrero de 2018, contra la sentencia dictada en fecha 18 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 9 de Málaga ; y ello, para el caso de que se hubiere puesto de manifiesto la concurrencia de alguno de los dos motivos de impugnación contenidos en el cuerpo del escrito del mismo consistentes, el primero, en definitiva, en la infracción del principio acusatorio al haberse condenado por un delito (el de receptación), en orden a la calificación alternativa (a la del delito de robo) del Ministerio Fiscal en el acto del juicio, que no había sido recogido en el Auto de Apertura de Juicio Oral y, el segundo, en el error en que habría incurrido el juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada, con vulneración del principio de presunción de inocencia y con infracción del artículo 268 del Código Penal, al no haberse practicado (sic, ex la alegación tercera del escrito de recurso) en dicho acto prueba de cargo bastante para acordar la condena.



TERCERO.- Este Tribunal -una vez ha hecho consideración de las razones esgrimidas en el escrito de recurso, así como el contenido de la sentencia dictada, los tipos penales de que se trata y la doctrina jurisprudencial sobre la materia- entiende que resulta procedente la desestimación de dicho recurso de apelación interpuesto.

Con carácter previo, ha de decirse que resulta procedente dicha desestimación, por cuanto que, siendo evidente que el requisito de motivación de las sentencias, que se contiene en el artículo 120 de la Constitución y en el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es una exigencia establecida en la doctrina del Tribunal Constitucional -ad exemplum, sus sentencias 131/1990, 112/1996, 87/2000, 169/2004 y 246/2004)-, refiriendo que la resolución judicial debe pronunciarse sobre las cuestiones necesarias para que la misma sea considerada adecuada, lo que, consecuentemente, repercute en la garantía constituida por el derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el artículo 24 de la Norma Fundamental a fin de evitar la producción de la indefensión proscrita por dicho mismo precepto constitucional y lleva, en definitiva, en el caso concreto de que se trata, a la necesidad de la explicitación de las razones que ha tenido en cuenta el juzgador de instancia para dictar la resolución recurrida y, siéndose consciente de que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo, la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero- sobre el principio de presunción de inocencia, en relación con el principio in dubio pro reo -de acuerdo con la interpretación que a los mismos ha de darse, respectivamente, habiéndose practicado prueba de cargo, el primero, o ante la no existencia de orfandad de aquélla, el segundo, y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre ellos (por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo, la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero)-, resulta necesario que la primera sea destruida por quien acusa por mor de la actividad probatoria desplegada en el (nuevo) acto del juicio celebrado el mismo día 18 de enero de 2018, se debe entender que en dicho acto se ha practicado prueba de cargo suficiente y que la misma no ha sido erróneamente apreciada o valorada -en orden a la previsión del artículo 741de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, dado que el juzgador a quo ha explicitado los motivos que le llevaron a condenar al encausado, hoy recurrente, de que se trata, sin que, habiéndose dado cumplimiento a los principios de inmediación y contradicción en el acto del juicio y al de libre valoración de la prueba de acuerdo con lo establecido en el citado precepto procesal penal, pueda entenderse que el proceso lógico-jurídico desarrollado por aquél no sea razonable -por todas la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1990- y, en consecuencia, merezca una nueva elaboración por parte de este Tribunal en el ámbito de la función revisora de la segunda instancia, que, no obstante admitir la declaración de plenitud de jurisdicción de dicho Tribunal de apelación - sentencia de la AP. de Málaga de 25 de abril de 2007- pudiendo realizar una nueva valoración de todas las pruebas practicadas, la concurrencia de aquellas circunstancias impide - sentencia TS.

de 18 de septiembre de 2002- que se pueda llevar a cabo una modificación de la valoración personal que, en base a las pruebas desarrolladas, ha hecho el referido juzgador - sentencias TS. número 200 y número 212 de 2002-, cuando, como ocurre en el presente caso, se entiende que resulta procedente ratificar los criterios de tal carácter utilizados por el mismo, y dado que tal eventualidad no tendría apoyo en la propia apreciación de ninguna prueba practicada ante este Tribunal de la segunda instancia -ad exemplum las sentencias del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2009 y de 18 de septiembre de 2002 y la sentencia de la AP. de Madrid de 28 de septiembre de 2097-, ni existiría la posibilidad de valorar (de ninguna forma) por el mismo la prueba no practicada ante él.

La primera y principal impugnación formulada -a la que se dedican 20 de las 25 páginas que conforman el escrito de recurso-, consistente, como se dijo anteriormente, en la infracción del principio acusatorio al haberse condenado por un delito (el de receptación), en orden a la calificación alternativa (a la del delito de robo) del Ministerio Fiscal en el acto del juicio, que no había sido recogido en el Auto de Apertura de Juicio Oral, ha de ser desestimada. Es innegable que en el Auto de Apertura de Juicio Oral dictado en fecha 10 de octubre de 2017 (obrante a los folios 201 a 203 de las actuaciones) no se recogía el delito de receptación por el que, finalmente, ha sido condenado el ahora recurrente, por la sencilla razón de que el mismo no figuraba en el escrito de acusación (a los folios 199 y 200) formulado por el Ministerio Fiscal fechado a 26 de septiembre de 2017; si bien el mismo (el el Ministerio Fiscal) solicitó, alternativamente (al delito de robo), la condena del encausado por un delito de receptación, lo que quiere decir que no se haya producido en la sentencia dictada la infracción del principio acusatorio, porque la filosofía del mismo lo que veta es la condena por el juzgador por delito distinto al formulado por la acusación, lo que , es evidente, no ha tenido lugar en el presente caso, estando prevista, para tal eventualidad, la previsión contenida en el apartado 4º del artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la que no hizo uso en el acto del juicio la Defensa del encausado ahora recurrente, razón por la cual no se puede decir, por un lado, que la sentencia sea incoherente con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal -el recurrente lo formula al revés-, ni exista omisión (sic, ex la alegación cuarta del escrito de recurso) de los hechos probados (se dice, por dicha parte), dado que, lógicamente, los hechos que se declaran Probados son los que el juzgador ha entendido que así han quedado acreditados.

También ha de ser desestimado el segundo motivo -relativo a la falta de prueba del delito de receptación por el que, finalmente, es condenado el recurrente- esgrimido.

Y es que la jurisprudencia (ad exemplum STS. de 21 de enero de 2000) ha entendido suficiente o bastante a tales efectos un estado anímico de certeza -como sinónimo ( STS. de 11 de octubre de 2001) de saber por encima de la simple sospecha o conjetura- acerca de la procedencia de la cosa, el que ha de ser deducido - sentencia de la AP. de Barcelona de 29 de septiembre de 2010- de una serie de circunstancias que son las que se producen en el presente caso, modo de la recepción o adquisición, mediación de un precio irrisorio (vil o mezquino) o no constancia de precio, no pudiéndose exigir, como se ha referido anteriormente, la presencia de una prueba directa; y habiéndose admitido jurisprudencialmente ( STS. de 10 de enero de 2990, de 22 de junio de 1990 ó de 27 de noviembre de 1991) que el ánimo de lucro o aprovechamiento, como elemento del tipo, puede consistir, sencillamente, en dar a los bienes el caprichoso destino que le plazca al sujeto.

Como ha dicho el juzgador, ha existido por parte del ahora recurrente, al menos, un conocimiento de las acciones apropiatorias llevadas a cabo en relación a los objetos de que se trata que, posteriormente a la recepción por el mismo, procedió a vender, como acto de facilitación del aprovechamiento del ánimo de obtención de beneficio económico, dando una versión exculpatoria que ha sido, correctamente, considerada inverosímil, refiriendo, en relación a determinados objetos, que se trataba de joyas de la familia de un tal Victorio que le había dado su hermana, pero sin demostrar dicho extremo, aduciendo tan sólo que las vendíó él porque éste no tenia documentación de las mismas, de la que, obviamente, él también carecía, razón por la cual dicha versión no resulta creíble como excusa, siendo, además que dichas joyas, como otros objetos vendidos que fueron reconocidos por sus propietarios y confirmada la relación de hechos por los agentes policiales que depusieron en el acto del juicio.

Es, por ello, que no ha existido ninguna vulneración o violación del derecho (de carácter fundamental con la ultraprotección concedida en el artículo 53 de la misma Alta Norma por estar insertado en la Sección Primera de su Capitulo Segundo) a la tutela judicial efectiva (de los jueces y tribunales) en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, podría causar la proscrita indefensión a que se refiere el artículo 24 de la Constitución , lo cierto es que se ha dado cumplimento a dicho derecho, atendiendo a la reiterada interpretación establecida por la doctrina del Tribunal Constitucional -ad exemplum sentencias número 131/1990 y número 246/2004- en el sentido de que se tiene derecho a recibir una resolución fundada en derecho que se pronuncie sobre las cuestiones planteadas, como así ha sucedido con la sentencia recurrida y con la que se dicta confirmatoria de la dictada por el referido Juzgado de lo Penal de que se trata.



CUARTO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo imponer al recurrente el pago de las costas causadas en la tramitación del presente recurso, dada la desestimación total de su pretensión.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Chaves Vergara, en nombre y representación de Luis mediante escrito presentado el 22 de febrero de 2018, contra la sentencia dictada en fecha 18 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 9 de Málaga , resolución que, en consecuencia, se confirma en su integridad; con imposición al recurrente del pago de las costas causadas en la tramitación del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido al Juzgado de lo Penal de procedencia, junto con los autos originales, para su notificación y ejecución de la sentencia confirmada y firme; juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.