Sentencia Penal Nº 61/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 108/2019 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 61/2019
Presidente
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
Magistrados
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO
D.ª MARIA BEGOÃ'A ARGAL LARA (ponente)
En Pamplona/Iruña a 5 de marzo de 2019
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. magistrados
al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente rollo penal de Sala n.º 108/2019, en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Pamplona/
Iruña, en los autos de procedimiento abreviado n.º 32/2018 , sobre delito de estafa; siendo apelante : D.ª
Marisol representada por el procurador D. RUBÉN DOMÍNGUEZ BASARTE y defendida por la letrada D.ª
YOLANDA SALVADOR RUBIO; y apelado : MINISTERIO FISCAL .
Siendo ponente la Ilma. Sra. magistrada D.ª MARIA BEGOÃ'A ARGAL LARA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 7 de noviembre de 2018, el Juzgado de lo Penal n.º 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Marisol , en concepto de autora de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del CP , sin la concurrencia de circunstan-cias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales. Asimismo Marisol deberá indemnizar a Arcadio en la cantidad de 450 € por los perjuicios causados, cantidad que genera los intereses del artículo 576 de la LEC , desde la fecha de esta sentencia'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.ª Marisol , suplicando a la Sala: '... dicte resolución por la cual, estimando nuestras alegaciones, revoque totalmente la sentencia recurrida, dictando otra por la que se absuelva totalmente a mi representada del delito que se le imputa'.



CUARTO.- En el trámite del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 5 de marzo de 2019.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: 'La acusada Marisol , mayor de edad y carente de antecedentes, colocó en fecha 23 de enero de 2016, un anuncio en Internet, concretamente en la página milanuncios.com, donde ofertaba un teléfono móvil, marca Impone 6S de 16 G por un precio de 450 € sabedora de que el mismo nunca iba a ser remitido. Al ver el anuncio contacto con ella Arcadio quien manifestó su deseo de adquirirlo. Una vez concertada la venta la acusada le facilitó el número de cuenta donde debía realizar el ingreso, concretamente a la cuenta n.º NUM000 perteneciente a la entidad bancaria BBVA, el Sr. Arcadio efectuó el correspondiente ingreso en fecha 26 de enero de 2016, sin que hasta la fecha haya recibido el teléfono móvil adquirido'.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a esta resolución.


PRIMERO.- La representación procesal de Marisol interpone recurso de apelación contra la sentencia de 7 de noviembre de 2018 que le condena como autora de un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión, y a que indemnice al señor Arcadio en 450 € por los perjuicios causados más el interés legal.

Impugna la valoración probatoria realizada en la sentencia por entender que no ha quedado plenamente acreditada la participación de la acusada en la perpetración del delito, ya que el denunciante manifestó haber estado hablando con un hombre llamado Diego , y de la certificación emitida por Vodafone queda constatado que la titular del teléfono desde el que se comunicó con el denunciante, pertenecía a Agustina . Efectivamente el denunciante efectuó el pago en la cuenta de la acusada, y dicho dinero fue extraído mediante una tarjeta de crédito, pero no ha quedado acreditado, sin embargo, si dicho pago fue en beneficio de Marisol .

Considera ridículo que se intente estafar a otra persona y se facilite su DNI y su cuenta bancaria.

Suplica la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y se dicte otra por la que se absuelva a la acusada.



SEGUNDO.- La sentencia de 7 de noviembre de 2018 declara probado que la acusada colocó un anuncio en Internet, en la página milanuncios.com para la venta de un teléfono móvil marca iPhone 6S por un precio de 450 €. Contactó con ella Arcadio , y la acusada le facilitó su número de cuenta en la que el comprador realizó un ingreso de 450 € el 26 de enero de 2016, sin que hasta la fecha haya recibido el teléfono móvil.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Si bien el recurso de apelación autoriza al Tribunal ad quem a revisar la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia, el hecho de que la apreciación de este tenga como base las pruebas practicadas en su presencia y con respeto a los principios de pluralidad, oralidad y contradicción, determina, con carácter general, que la valoración de aquél, apreciando las alegaciones realizadas por acusación y defensa, y lo manifestado por el propio acusado, deba, en principio respetarse en la apelación con la única excepción de que la conclusión probatoria de que se trate carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el plenario.

Es doctrina del TC, sentencias 76/90 , 102/94 , que la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado dicha valoración.

El Tribunal Constitucional ha declarado que para enervar la presunción de inocencia es necesario que se haya realizado una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma puede entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. La actividad probatoria debe desplegarse en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad, ya que solo 'pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio debe tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral, se desarrolla ante el mismo juez o tribunal que dicta sentencia, de suerte que la convicción de este sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes' ( SSTC 161/1990, de 19 de octubre , 31/1981 de 28 de julio , 167/2002 de 18 de septiembre ).

El principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando, efectivamente practicada la prueba, esta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, dicho de otra manera, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido duda alguna sobre el carácter incriminatorio de las pruebas propuestas.

En el presente caso, concurre prueba de cargo, suficiente, válidamente practicada y de signo incriminatorio, por lo que no puede concluirse que se hubiera vulnerado la presunción de inocencia.

Alega la parte recurrente que no existe prueba de que la acusada hubiera realizado la publicación del anuncio objeto de la denuncia, en la página web milanuncios.com, y que el teléfono de contacto no es titularidad de la condenada recurrente.

Tras la revisión de as pruebas practicadas en el procedimiento se constata de la documental, transcripciones de los whatsapps, que el denunciante contactó para la compra del móvil anunciado con el número de teléfono NUM001 , titularidad de Agustina , folio 46 de los autos, identificándose el interlocutor como Diego .

Su participación en los hechos aparece justificada al menos en un momento posterior, en concreto con la remisión de certificado del banco de su cuenta bancaria, la fotocopia de su DNI, todo ello remitido al denunciante, y del extracto de su cuenta se justifica que el denunciante le ingresó 450 €, que el mismo día retiró en el cajero.

Y dado que la acusada se negó a declarar en el Juzgado de Instrucción, y no compareció a la vista oral, a pesar de estar citada en legal forma,de la expresada prueba justificativa de la recepción en su cuenta bancaria de la transferencia y de la sucesiva disposición de la cantidad, se infiere la intervención de la acusada en la perpetración del plan delictivo, a través de la ejecución de elementos imprescindibles, que revelan un conocimiento del modus operandi y una aportación al hecho, configuradores por lo menos de una cooperación necesaria dolosa, no habiendo realizado alegación alguna exculpatoria que hubiera permitido tener en consideración otras circunstancias, ni siquiera ha dado explicación de porqué o como se remitió al denunciante perjudicado la certificación de su cuenta bancaria y la copia de su DNI auténtico, ni alega que le hubiesen sido sustraídos tales documentos, o que la disposición del dinero en la cuenta la hubiera realizado un tercero sin su consentimiento.

Por lo expuesto se concluye que ha existido prueba de cargo suficiente contra la recurrente, hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, a pesar de que no comparta la valoración probatoria realizada,sin que pueda variarse la convicción así obtenida.

El recurso debe ser desestimado con imposición de costas procesales de la segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marisol contra la sentencia de 7 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Penal 3 de Pamplona, PAB 32/18, la confirmamos íntegramente con imposición de costas procesales de la segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Esta sentencia no es firme , cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la Sala 2.ª del Tribunal Supremo , que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.