Sentencia Penal Nº 61/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 114/2019 de 19 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
VALLADOLID
SENTENCIA: 00061/2019
-
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: 983 413475
Correo electrónico:
Equipo/usuario: A48
Modelo: SE0200
N.I.G.: 47186 43 2 2017 0005650
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000114 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000149 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Apolonio
Procurador/a: D/Dª GLORIA MARIA CALDERON DUQUE
Abogado/a: D/Dª SILVIA ALEJANDRA MIGUEL ESTEBAN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 61/2019.
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ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO PIZARRO GARCIA
D. MIGUEL ANGEL DE LA TORRE APARICIO
D. MIGUEL DONIS CARRACEDO
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En VALLADOLID, a diecinueve de marzo de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin
celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal núm. Uno
de Valladolid, por delito de estafa, seguido contra don Apolonio , representado por la procuradora doña
Gloria-María Calderón Duque y defendido por la letrada doña Silvia-Alejandra Miguel Esteban siendo partes,

como apelante, el referido acusado y, como apelado, el Ministerio Fiscal , habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. FERNANDO PIZARRO GARCIA .

Antecedentes

Primero .- El Juez del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Valladolid, con fecha 20 de diciembre de 2018 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: ' Dionisio insertó -en fecha que no se ha concretado exactamente pero anterior en todo caso al día 22 de febrero de 2017- un anuncio en la página web Wallapop en el que ponía a la venta un Kart por un importe de 900 euros. Apolonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, contactó el día 22 de febrero de 2017 con Dionisio llegando al acuerdo de la venta del kart al Sr. Apolonio por el precio indicado, comunicándose en un principio por llamadas telefónicas y a partir del 23 de febrero por WhatsApp. El día 24 de febrero acordaron que ese fin de semana Apolonio iría a Cáceres a recoger el Kart, sin que finalmente acudiera pretextando complicaciones laborales. Finalmente, el 27 de febrero acordaron que Dionisio le remitiría el Kart mediante una empresa de envíos denominada GEFCO España, S.L.

El día 1 de Marzo Apolonio indicó en un mensaje a Dionisio que había hecho la transferencia el día anterior. El día 2 de marzo Dionisio entregó en las instalaciones de GEFCO en Cáceres el Kart, señalando como domicilio del consignatario del envío el que previamente le había facilitado Apolonio en la localidad de Valoria la Buena (Valladolid), insistiendo Dionisio en sucesivos mensajes a Apolonio para que le enviara la foto del documento de la transferencia que éste decía que había realizado, pretextando éste que no se lo podía enviar porque estaba trabajando o porque era su mujer quien podía mirarlo en el ordenador ya que él no sabía.

Apolonio se personó el día 3 de marzo en la sucursal de GEFCO en la localidad de Getafe (Madrid) y recogió el kart, señalando en el resguardo de recepción que el envío presentaba 'embalaje insuficiente, se observan daños en el kart, plásticos rozados, eje delantero torcido', pero sin comunicar a Dionisio que había recogido el kart en Getafe sin esperar a que se lo enviaran a su domicilio de Valoria la Buena ni que el kart hubiera llegado dañado.

El día 6 de marzo Dionisio remitió un mensaje a Apolonio en el que le indicaba que había contactado con GEFCO y que le habían informado de que había recogido el kart en Getafe, insistiendo a Apolonio para que le explicara lo sucedido. Al día siguiente Apolonio le contestó que el kart tenía la instalación eléctrica quemada, no arrancaba y tenía el disco de freno partido, diciendo a Dionisio que le enviaría las fotos, aunque no lo hizo, ofreciéndole ese mismo día Dionisio una reducción del precio en 150 euros por la reparación, sin que Apolonio le contestara este extremo. Ante la falta de respuesta por parte de Apolonio , Dionisio le dijo el 9 de marzo que le ingresara 700 euros, sin que Apolonio le diera contestación, señalándole en los días sucesivos que había estado ocupado y no había tenido tiempo.

Apolonio puso un anuncio en internet en el que ponía a la venta el kart por 500 euros que fue visto por Dionisio , continuando en los días siguientes Dionisio enviándole mensajes para que le pagara que eran ocasionalmente respondidos por Apolonio , insistiendo Dionisio el día 16 de marzo para que Apolonio le devolviera el kart si es que no se lo iba a pagar, incluso asumiendo él los portes, haciendo caso omiso Apolonio a los sucesivos requerimientos de Dionisio y las advertencias de éste de que en el caso de no dar una solución al tema iba a presentar una denuncia, sin que a la fecha de la celebración del juicio oral Apolonio haya devuelto el kart ni abonado cantidad alguna a Dionisio .' Segundo. - La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así: 'Que debo condenar y condeno a Apolonio como autor del delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión con privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. En el ámbito de la responsabilidad civil, Apolonio indemnizará a Dionisio en la cantidad de 900 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la LEC .' Tercero .- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal del referido Apolonio , que fue admitido en ambos efectos, y, practicadas las diligencias oportunas, previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Cuarto. - Como fundamentos de impugnación de la sentencia se alega error en la apreciación de las pruebas e infracción de precepto legal.

HECHOS PROBADOS Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Vistos los motivos que integran el recurso, procede analizar en primer término el que se enuncia como 'infracción del artículo 24 de la Constitución ' argumentando que la sentencia apelada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva porque 'obvia la argumentación mantenida' por el acusado 'durante toda la substanciación del expediente' Estima la Sala que dicho motivo ha de ser desestimado por cuanto, por una parte, la lectura del párrafo segundo del fundamento jurídico primero de la sentence apelada pone de manifesto que la juzgadora no obvia la declaration del acusado, y, por otra, el hecho de que no dé credibilidad a la misma en modo alguno supone una vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva.

Segundo.- En otro de los motivos del recurso se alega que 'se incurre por la juzgadora en error a la hora de valorar la prueba' al considerar acreditada la concurrencia en la acción del acusado de los elementos que integran el delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal , argumentando al respecto que lo ocurrido fue que Apolonio no estaba conforme con la mercancía y no se ha demostrado por el denunciante que el kart remitido estuviese en perfecto estado.

Antes de dar respuesta a tal alegación, parece oportuno recordar que, si bien es cierto que, como ha reiterado el Tribunal Supremo, el recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por parte del Tribunal ad quem tanto de la determinación de los hechos probados hecha por el juez a quo como la aplicación del derecho objetivo efectuada por el mismo, no lo es menos que no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia, extremo en el que aparece una limitación cuya razón estriba en una más que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida- de la que cabe subrayar dos aspectos: En primer lugar, que, cuando la cuestión debatida a través de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ) y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas (ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal ) , todo lo cual, sin duda alguna, tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia.

Y, en segundo término, que, consecuentemente con lo expuesto, cabe concluir que sólo es posible revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos: 1º, cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia; 2º, cuando, existiendo tal prueba, la apreciación de la misma no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador, y 3º, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia, labor de rectificación esta última que, además, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que sí la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Partiendo de la recordada doctrina jurisprudencial, el motivo ahora analizado no ha de tener acogida por cuanto la Sala estima que la sentencia apelada es consecuencia de una prueba en cuya valoración no se aprecia aquel claro error que, habida cuenta su magnitud y diafanidad, haría necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en dicha resolución, no pudiendo, por ello, acoger la tesis del apelante por cuanto el mismo, sin poner de manifiesto qué pruebas de carácter objetivo demuestran un posible error en la valoración de la prueba, se limita a censurar las inferencias que, tras valorar dicha prueba con las ventajas que le proporcionó la inmediación, la juez de Instancia obtuvo de tal actividad probatoria, censura que no puede ser compartida por cuanto, ni -como antes se ha dicho- se pone de manifiesto qué pruebas de carácter objetivo demuestran un posible error en la valoración de la prueba, ni la inferencia obtenida por la juzgadora puede ser tildada de irracional, absurda o arbitraria si se tiene en cuenta: a.] que ninguna censura puede hacerse al argumento por el que la juzgadora de Instancia considera que la declaración del testigo don Eutimio carece de eficacia probatoria, y ello porque, como, con el recordatorio jurisprudencial que damos aquí por reproducido, dicha juzgadora concluye en la sentencia, la declaración prestada en dependencias de la Guardia Civil por dicho testigo no puede ser tenida en cuenta ya que, habida cuenta que, según manifestó dicho testigo, no recordaba nada, la misma no puede considerarse sometida a contradicción y se ha privado a las partes de la posibilidad de interrogarle no recordando nada; b.] que no hay prueba del pago de los 500 euros en metálico que el acusado manifiesta haber realizado, no pareciendo lógico que dicha entrega o pago se hiciera sin dejar constancia de la misma a una persona a la que no se conocía y con la que se había contactado por primera vez por un anuncio de internet; c.] que, como parece lógico, si el acusado hubiera entregado dicha cantidad y no hubiera recibido más que un chasis retorcido, habría puesto de inmediato tal anomalía en conocimiento del denunciante (lo que no hizo), siendo precisamente éste quien contactó con aquel el día 6 de marzo (esto es, tres días después de que hubiera recogido); d.] que habrá de convenirse en que resulta clarificador el hecho de que, pese a que el acusado, antes de que el denunciante enviara el kart, en diversas ocasiones le manifestara que ya había hecho la transferencia, no haya aportado ninguna prueba documental de la entidad financiera en el que se indicara que efectivamente se había hecho la trasferencia y luego la anulara, y e.] que, en suma, resulta lógico concluir, como hace la juzgadora, que el acusado, ya desde un primer momento, no tuvo intención de abonar el precio pactado por el kart y engañó al denunciante manifestándole que había hecho la transferencia e impidiendo que éste pudiera evitar la entrega al comprobar el impago personándose en Madrid días antes de la fecha de entrega en su domicilio, de manera que, cuando el denunciante se enteró de ello, la reacción del acusado fue, por un lado, contestar a alguno de los múltiples mensajes dando largas y, por otro, mostrarse como el perjudicado por el estado en el que se encontraba la mercancía el kart;(lo que no ha acreditado).

Tercero.- Se alega, por último, en el recurso, infracción, por aplicación indebida de los artículos 248.1 y 249, párrafo primero, del Código Penal , alegación para cuya desestimación es suficiente la remisión a la conclusión obtenida en el fundamento de derecho anterior puesto que, como en el mismo se razona, puede considerarse acreditada la concurrencia en la conducta del acusado/apelante de los elemento que integran el indicado tipo penal.

Cuarto.- No apreciándose temeridad ni mala fe en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso interpuesto por la representación procesal de don Apolonio contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado Penal núm. Uno de Valladolid bajo el núm. 149/18., debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por INFRACCIÓN DE LEY del motivo previsto en el nº 1 del art. 849 LECrim ., ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este Tribunal en el término de CINCO DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por este nuestra Sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.