Sentencia Penal Nº 61/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 76/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997 NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/004974

NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.31.2-2016/0004974

Rollo apelación penal/ Zig.apel.erroi. 76/2019

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES

ILMA. SRA. MAGISTRADA:

D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA

ILMO. SR. MAGISTRADO:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a diez de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 76/2019 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 61/2019

En el recurso de apelación interpuesto por los procuradores Sres. D. FRANCISCO JOSE DEL BELLO MARTIN y D. IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA, en nombre y representación de Tatiana y Carlos Jesús, bajo la dirección letrada de D. JOSE MARIA REDONDO HUICI, contra sentencia de fecha 30.5.19, dictada por la Audiencia Provincial de Alava-Sección Segunda - UPAD en el Rollo penal abreviado 66/2018, por los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil,

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Alava-Sección Segunda - UPAD dictó con fecha 30.5.19 sentencia 134/19 cuyo fallo dice textualmente:

'1.- Condenamos a Dña. Tatiana, como autora responsable de un delito continuado de estafa agravada, ya definido, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a una multa de 8 meses, con una cuota diaria de 10 euros (un total de 2.400 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP.

2.- Condenamos D. Carlos Jesús, como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, a una pena de prisión de 21 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

3.- Absolvemos a Dña. Tatiana y a D. Carlos Jesús del delito continuado de falsedad en documento mercantil, por el que habían sido acusados.

3.- Condenamos a Dña. Tatiana a que abone a las sociedades Grúas Usabiaga Vitoria, S.L. y a Grúas Hidráulicas Fersa, S.L, en la persona de su representante legal D. Juan Pablo, la suma de 31.536, 82 euros, con el interés del art. 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia.

4.- Condenamos a Dña. Tatiana y a D. Carlos Jesús a que abonen solidariamente a las sociedades Grúas Usabiaga Vitoria, S.L. y a Grúas Hidráulicas Fersa, S.L, en la persona de su representante legal D. Juan Pablo, la suma de 28.582, 42 euros, con el interés del art. 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia.

5.- La Sra. Tatiana pagará un cuarto de las costas, el Sr. Carlos Jesús pagará otro cuarto de las costas, incluidas en ambos casos las de la Acusación Particular, y se declaran de oficio la mitad o dos cuartos de éstas.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓNante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAShábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.'

y en la que constan como hechos probados : 'Son hechos probados y así se declaran:

1.- Dña. Tatiana (en adelante la Sra. Tatiana), mayor de edad, fue contratada por la mercantil Grúas Usabiaga Vitoria, S.L. (en adelante Usabiaga), con la categoría de auxiliar administrativo.

No se ha demostrado que fuera contratada o desempeñara labores propias de dirección o responsable de recursos humanos.

Su labor en tal empresa consistía sustancialmente en confeccionar los contratos de trabajo, así como las nóminas, y gestionar las altas y bajas en la Seguridad Social para todas las empresas del grupo Usabiaga, formado por cinco o seis entidades mercantiles, llevando a cabo ocasionalmente también alguna labor propia de un auxiliar administrativo.

La acusada estuvo trabajando en Usabiaga desde el día 23 de febrero de 2015, en que fue contratada, hasta noviembre de 2015, cuando, al ser descubiertos los hechos enjuiciados, fijados en los siguientes apartados, abandonó la empresa, y por ello la empresa elaboró un finiquito y le dio de baja en la Seguridad Social.

La acusada pactó con los Sres. Felipe Juan Pablo, esto es, D. Juan Pablo (en adelante Juan Pablo), el administrador único de Usabiaga, y D. Felipe (en adelante Felipe), hijo del anterior y gerente de tal sociedad y del grupo, un salario mensual de 1.500 euros netos, en el que se incluían el prorrateo de las pagas extraordinarias.

No se ha acreditado que los Sres. Felipe Juan Pablo y la Sra. Tatiana pactaran un incremento salarial progresivo para la acusada, ni que aquéllos autorizaran tal aumento del sueldo mencionado durante el período en que estuvo trabajando.

No se ha demostrado que realizara trabajos extraordinarios o complementarios a los citados previamente que pudieran devengar otras cantidades superiores a los referidos 1500 euros.

2.- Mientras realizaba esas tareas laborales, con el único propósito de lograr un beneficio económico, propio y del acusado D. Carlos Jesús (en adelante el Sr. Carlos Jesús), ideó un ilícita actuación, que a continuación describiremos, que tenía como finalidad conseguir que la sociedad Usabiaga así como otra sociedad del grupo, Grúas Hidráulicas Fersa, S.L. (en adelante Fersa), a través de sus directores financieros, realizaran ciertas transferencias de dinero desde las cuentas bancarias de estas entidades mercantiles a cuentas bancarias de las que era titular la Sra. Tatiana o el otro acusado Sr. Carlos Jesús o en la que éste estaba autorizado.

Dicha conducta que llevó a cabo tal acusada consistió, en primer lugar, en que ella misma, aprovechando las funciones laborales que tenía atribuidas, arriba descritas, elaboró sus propias nóminas, aumentándose su salario y su cotización a la Seguridad Social, para que la entidad que le había contratado le pagase una cantidad superior al salario acordado de 1500 euros.

En concreto, Tatiana elaboró sus nóminas desde el mes de febrero de 2015, fecha en la que fue contratada, hasta el mes de noviembre del mismo año, fecha en que dejó la empresa.

La primera nómina, correspondiente al mes de febrero, la cobró mediante un cheque bancario, de fecha 12 de marzo de 2015, emitido por Fersa, por un importe de 1.448, 62 euros, porque necesitaba la acusada el dinero.

Para conseguir que el director financiero de la sociedad Usabiaga (Sr. Victoriano) realizara las diversas transferencias de dinero a una cuenta bancaria de la que solo era titular la acusada, por esas cantidades superiores a las acordadas, la Sra. Tatiana le llamaba al director financiero y más tarde le remitía a dicho director tales documentos modificados, y en ocasiones un correo electrónico, indicándole en tales comunicaciones que dicho incremento salarial estaba autorizado por Felipe.

Además, para conseguir dichas referidas transferencias, adulteró los documentos TC-2 de la empresa relativos a dichos meses, reflejando unas bases de cotización indebidas, y otros documentos (hojas Excel, lista de las nóminas) para que se acomodaran a esos salarios incrementados no autorizados.

Dicho director financiero, que había sido presentado o introducido en la empresa por la Sra. Tatiana, en la confianza que le inspiraba ésta, creyendo, por otro lado, que efectivamente Felipe había permitido tales incrementos salariales a la acusada, realizaba esas transferencias a la cuenta bancaria de la Sra. Tatiana, por ese importe superior establecido en tales documentos.

Así, la acusada, pese a tener ese salario de 1.500 euros netos al mes, con las pagas extras prorrateadas, en los meses de marzo y abril se aumentó su salario bruto hasta 2.050, 89 euros; en los meses de mayo a agosto se lo incrementó hasta 3.142,13 euros; en los meses de septiembre y octubre hasta 5.217,80 euros, y en noviembre hasta 3.792,38 euros.

En estos meses, el director financiero de Usabiaga realizó diversas transferencias a la cuenta bancaria de la Sra. Tatiana, en consonancia con tal aumento de los salarios brutos.

Así, en concreto su salario neto en ese período hubiera sido de 15.400 euros, y en cambio fue de 31.045, 10 euros, con una diferencia a favor de la Sra. Tatiana de 15.645, 10 euros, que en los sucesivos meses, a través de diferentes transferencias que realizó el Sr. Victoriano, fueron ingresados en una cuenta bancaria de la titularidad de aquélla, en la entidad Caja Rural de Navarra, la número 3008 0157 91 3133546113.

Ese salario bruto incrementado tuvo, además, un coste empresarial tanto en seguros sociales, en IRPF, y un beneficio de la Sra. Tatiana en sus bases de cotización por desempleo.

Según el referido salario acordado, el coste empresarial de la Sra. Tatiana debería haber sido de 24.820, 37 euros, frente a los 47.533,80 euros que efectivamente le supuso a la entidad Usabiaga, que abonó a la Seguridad Social y a las Haciendas de Gipuzkoa y Álava las correspondientes cantidades.

En definitiva, como consecuencia de la repetida conducta descrita realizada por la Sra. Tatiana durante todos esos meses, en los distintos actos, el sobrecoste empresarial o perjuicio de Usabiaga, por todos esos referidos conceptos, fue de 22.713, 41 euros.

No se ha probado que el Sr. Carlos Jesús tuviera conocimiento de que la Sra. Tatiana llevara a cabo la conducta descrita en este apartado.

3.- Por otro lado, la Sra. Tatiana, mediante la misma conducta reseñada, hizo creer al director financiero de Usabiaga que esta entidad le debía a ella unas cantidades de dinero, y dicho director, por la confianza que le inspiraba aquélla, llevó a cabo varias transferencias a la cuenta NUM000, de ING DIRECT, así como a la cuenta NUM001 de Caja Rural de Navarra, de las cuales era titular la acusada, por un importe total de 8.823,420 euros

La Sra. Tatiana no ostentaba ningún crédito por ese importe respecto de Usabiaga.

No se ha probado que el Sr. Carlos Jesús tuviera conocimiento de que la Sra. Tatiana hubiera llevado la conducta descrita en este apartado.

4.- Igualmente, la Sra. Tatiana, en base a tal confianza con el citado director financiero de Usabiaga y con el director financiero de Fersa, les hizo creer que tenían que hacer unas transferencias de dinero a favor de antiguos trabajadores de la empresa, porque se les adeudaba unas sumas, pero en realidad el dinero de aquéllas fue ingresado en una cuenta bancaria de la que era titular la acusada Sra. Tatiana y persona autorizada el acusado Sr. Carlos Jesús.

Más en concreto, los días 18 de junio y 20 de julio de 2015, aquel director de Usabiaga hizo dos transferencias, por una cuantía total de 2.434,05 euros, figurando como beneficiario Nicolas, a la cuenta NUM002 de ING DIRECT, de la que en realidad era titular la Sra. Tatiana y persona autorizada el Sr. Carlos Jesús; y los días 31 de julio, 3 de septiembre, 2 de octubre y 29 de octubre de 2015 el director financiero de Fersa hizo cuatro transferencias a esa misma cuenta, por una cuantía total de 6.400 euros, figurando como beneficiario Victoriano.

Felipe no debía ninguna cantidad a tales personas.

El Sr. Carlos Jesús era plenamente consciente de que era persona autorizada en dicha cuenta, y fue plenamente consciente de que la Sra. Tatiana llevó a cabo este comportamiento descrito en este apartado.

5.- En lo que respecta más concretamente al acusado Sr. Carlos Jesús, éste y la Sra. Tatiana tenían una relación de pareja o de estrecha amistad entre ambos en esta época.

La Sra. Tatiana, aprovechando esas labores que desempeñaba para el grupo Usabiaga, para beneficiar al Sr. Carlos Jesús, confeccionó un contrato de trabajo que no se correspondía con la realidad, que supuestamente fue firmado por Juan Pablo o Felipe y el Sr. Carlos Jesús, el día 23 de julio de 2015, y aquella le dio de alta a éste en la Seguridad Social sin conocimiento ni consentimiento de ninguno de los Sres. Felipe Juan Pablo.

El Sr. Carlos Jesús conoció que la Sra. Tatiana había realizado tal contrato y le había dado de alta en la Seguridad Social.

Además, a fin de que el director financiero de Usabiaga creyera que el Sr. Carlos Jesús había sido efectivamente contratado por dicha empresa y en su momento hiciera las transferencias correspondientes de pago de salarios a una cuenta bancaria de la que era titular el Sr. Carlos Jesús, la Sra. Tatiana, aparte de elaborar estos referidos documentos a nombre de aquél, durante los meses de julio a diciembre de 2015 confeccionó los diferentes documentos TC-2 de Usabiaga relativos al acusado.

El Sr. Carlos Jesús proporcionó a la Sra. Tatiana los datos personales y los de las cuentas bancarias, para que pudieran realizarse los documentos y las transferencias bancarias, sabiendo que eran para el cobro de salarios indebidos.

El Sr. Carlos Jesús en ningún momento de ese período de tiempo llevó a cabo algún servicio laboral o de otro tipo para Usabiaga o el grupo empresarial Usabiaga.

Como consecuencia de esa conducta de la Sra. Tatiana de la que era plenamente consciente el Sr. Carlos Jesús, la entidad Usabiaga a través de su director financiero, realizó, en concepto de pago de nóminas y de cotizaciones a la Seguridad Social y de IRPF, durante esos meses varios abonos al acusado, en una cuenta de la que era titular, a la Seguridad Social y a la Hacienda, por un importe total de 15.878,75 euros.

6.- Además, la Sra. Tatiana hizo creer el director financiero de Usabiaga, en la confianza que a éste le inspiraba la labor que desempeñaba aquélla, que había que efectuar una serie de transferencias a la cuenta bancaria de una persona (Sr. Evaristo), para pagarle ciertos gastos y servicios que le adeudaba Usabiaga.

En realidad, no existía la deuda y la persona que recibió el dinero de esas transferencias fue el Sr. Carlos Jesús.

De esa manera, desde el 25 de julio hasta el 5 de noviembre de 2015, aquel director transfirió a la cuenta NUM003 de Caja Rural de Navarra, 1.304,36 euros, que eran distintos al pago de la nómina, y desde el 14 de abril de 2015 hasta el día 11 de noviembre de 2015, aquél transfirió a la cuenta NUM004 de la entidad Kutxabank varias cantidades, en total 2.565,26 euros, siendo el Sr. Carlos Jesús el titular de ambas cuentas bancarias.

7.- Como consecuencia de la conducta desarrollada por la Sra. Tatiana, descrita en los apartados anteriores 2 a 6, las mercantiles Usabiaga y Fersa han sufrido un perjuicio total de 60.119,24 euros.

Más precisamente, las sociedades Usabiaga y Fersa, a causa de esa conducta desplegada por la Sra. Tatiana, en la que también ha participado el Sr. Carlos Jesús, a la que se refieren los apartados 4, 5 y 6, ha padecido un perjuicio de 28.582, 42 euros.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Tatiana y Carlos Jesús en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

Por la representación procesal de los apelantes, se solicitó la práctica de diligencias de prueba, así como la celebración de vista, que no se estimaron necesarias como consta en resolución de fecha 18.9.19.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de impugnación, mediante el recurso de apelación que interpone el Procurador de los Tribunales, D. Francisco José del Bello, en representación de Dña. Tatiana, la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alava, de 30 de mayo de 2019, que condenaba a Dña. Tatiana, como autora responsable de un delito continuado de estafa agravada, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a una multa de 8 meses, con una cuota diaria de 10 euros (un total de 2.400 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP; y, asimismo, a que abone a las sociedades Grúas Usabiaga Vitoria, S.L. y a Grúas Hidráulicas Fersa, S.L, en la persona de su representante legal D. Juan Pablo, la suma de 31.536, 82 euros, con el interés del art. 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia; y al abono, solidariamente, con D. Carlos Jesús, a las sociedades Grúas Usabiaga Vitoria, S.L. y a Grúas Hidráulicas Fersa, S.L, en la persona de su representante legal D. Juan Pablo, la suma de 28.582, 42 euros, con el interés del art. 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia.

La parte recurrente fundamenta su recurso, al amparo del artículo 846 bis c) b) LECr., en los siguientes motivos de impugnación: 1) Quebrantamiento de las normas y garantías procesales;

2) infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil; 3) vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

También se interpone recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales, D. Ignacio Sanchiz Capdevilla en representación de D. Carlos Jesús, contra la misma sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava, de 30 de mayo de 2019, que le condenaba, como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, a una pena de prisión de 21 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

Se fundamenta el recurso de D. Carlos Jesús, al amparo del artículo 846 bis c) b) LECr., en los siguientes motivos de impugnación: 1) Quebrantamiento de las normas y garantías procesales; 2) infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil; 3) vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

Se han opuesto a los recursos de apelación indicados la representación procesal de Gruas Hidráulicas Fersa, SL, y el Ministerio Fiscal, que interesan la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia impugnada.

Se examinará, en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Tatiana y, seguidamente, el recurso de apelación interpuesto por la representación D. Carlos Jesús.

SEGUNDO.-Con carácter preliminar, debe precisarse que el artículo 846 Ter. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su apartado 3, dispone que los recursos de apelación contra las resoluciones previstas en el apartado 1 de este artículo -autos que supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en primera instancia- se regirán por lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 de esta ley, si bien las referencias efectuadas a los Juzgados de lo Penal se entenderán realizadas al órgano que haya dictado la resolución recurrida y las referencias a las Audiencias al que sea competente para el conocimiento del recurso.

Ha de entenderse, no obstante, que la cita del artículo 846 Bis C) b) LECr. -norma reguladora de los motivos en que ha de fundarse el recurso de apelación contra sentencias y determinados autos del Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado- en el encabezamiento de cada uno de los motivos de impugnación que deducen ambos recurrentes en sus escritos de recurso y a cuyo amparo interponen los presentes recursos de apelación, se debe a mero error olapsusque, sin embargo, no compromete la admisión de los recursos, toda vez que el artículo 790.2 LECr. contempla entre los motivos en los que ha de basarse la impugnación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, que es, precisamente, lo que alegan los recurrentes en sus motivos impugnatorios.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Tatiana.

El orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también una mayor claridad en la exposición de la respuesta exigen una modificación en el orden de abordar los motivos del recurso a los efectos de su examen por esta Sala. Debe por ello comenzarse por el que se refiere al quebrantamiento de las normas y garantías procesales, continuar con el que se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia vinculada al apartado probatorio de la sentencia recurrida, para concluir con las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

1) Quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

Sostiene la parte recurrente que se han producido en el juicio oral irregularidades causantes de indefensión para la defensa, en tanto que solo pudo formular una pregunta al testigo de cargo, Sr. Victoriano, cuya respuesta -'Que denunció a la empresa ante la Ertzaintza por el comportamiento que tuvo el Gerente de Grúas Usabiaga Vitoria arrinconándolo y arrebatándole su ordenador personal si bien con posterioridad y ante su despido llegó a un acuerdo con la empresa para que dejase la empresa con certificados de buen comportamiento o conducta'- invalida el testimonio de éste, sin que exista ninguna otra prueba contra los acusados de la imputabilidad de los hechos. Afirma que se ha prejuzgado la causa y lo intenta justificar en que se ha paralizado el juicio en tres ocasiones a fin de que los acusados llegaran a un pacto con el Ministerio Fiscal reconociendo que se llevaron un dinero indebidamente, en que el propio Magistrado ponente les manifestó en los pasillos, a presencia de su Letrado, que tenían el caso perdido y que era mejor que pactasen con el Ministerio Fiscal, en que este presentó unas conclusiones, realizadas antes de la finalización del juicio, respecto de las que, ante la crítica del letrado de la defensa, el Magistrado ponente manifestó que el Fiscal puede realizar sus conclusiones cuando le venga en gana, y que resolvió una cuestión previa sin motivación, dejándola para sentencia, manifestando al Letrado que, dado que no había protestado el rechazo de la nulidad, ya no tenía nada que hacer en una apelación; así como la advertencia a los acusados antes de la deliberación de la sentencia de que su situación podía cambiar en veinte días y que debieran ser notificados personalmente y tener que venir a por dicha sentencia desde Inglaterra. Pone, también, en duda la imparcialidad del Magistrado ponente debido a que la declaración del Administrador único de la empresa fuera concertada a una hora expresa con el propio ponente, así como el tratamiento al mismo llamándole Patxi.

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC, sección 1, de 6 de mayo de 2019) el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 CE, comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa en un proceso con todas las garantías, ofreciendo a las partes contendientes el derecho de defensa contradictoria, mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses ( SSTC 25/1997, de 11 de febrero, FJ 2; 102/1998, de 18 de mayo, FJ 2; 18/1999, de 22 de febrero, FJ 3). Para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que tenga su origen inmediato y directo en actos u omisiones de los órganos judiciales, es decir, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defiendan ( SSTC 85/2006, de 27 de marzo, FJ 7, y 61/2007, de 26 de marzo, FJ 2). Es constante la doctrina que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC 133/2003, de 30 de junio), el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero; SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembre). Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 62/1998 y 149/1998), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988 y 112/1989). Tampoco basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante invocarla simplemente para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (por todas, STS 253/2017, de 6 de abril).

La irregularidad que dice producida la recurrente en tanto que solo pudo formular una pregunta al testigo de cargo, Sr. Victoriano, causante de indefensión para la defensa, debe ser rechazada, pues, aun admitiendo que dicho testigo de cargo realizara una declaración en fase de instrucción a cuya deposición, por posible defecto en la notificación de la fecha de comparecencia, no pudo acudir el letrado de la parte investigada, y que tal declaración no fuera debidamente reproducida en la copia entregada a dicha parte en documento audiográfico, ello no comporta necesariamente la indefensión que la norma legal proscribe, pues tal declaración constituía mera diligencia de investigación; dicho letrado pudo solicitar una nueva copia de dicha declaración en documento audiográfico debidamente testado para conocer el contenido de aquella declaración y no lo hizo; tampoco pidió al inicio del juicio oral la reproducción de la grabación para conocer su contenido, y, también, pudo formular al testigo cuantas preguntas estimara convenientes a su derecho en su comparecencia en el plenario, donde su testimonio si constituyó prueba de cargo, y, de hecho, le formuló, al menos, siete preguntas, además de la que refiere como única y relativa a la denuncia del testigo a la empresa y sobre el acuerdo que alcanzaron, tal como puede constatarse en la grabación del juicio oral (Marca-V6-M19, min. 00:58 a min. 05:43). De otro lado, el Presidente del Tribunal manifestó en el juicio oral al respecto que no se tendría en cuenta la declaración prestada por el Sr. Victoriano ante el juez de instrucción, tal como se recoge en la sentencia apelada.

Ninguna de las demás irregularidades que señala la parte recurrente ha sido asociada explícitamente con la indefensión, que constituye elemento esencial de la infracción y fundamento de la consecuente nulidad que aquélla lleva aparejada, lo que bastaría para rechazar el motivo.

No es posible acoger, como demostrativas de prejudicialidad por parte del tribunal de instancia, la paralización del juicio en tres ocasiones, las denunciadas presiones del Presidente del Tribunal sobre los acusados para que llegaran a un acuerdo con el Ministerio Fiscal, ni su actitud supuestamente prejuiciosa, ni sus comentarios fuera del plenario, 'en los pasillos' (sic), porque no se constata en la grabación del juicio oral suspensión alguna del juicio, más allá de los períodos breves de descanso, y las demás circunstancias alegadas carecen del mínimo soporte probatorio que acredite su realidad; al igual que la aludida explicación que dio el Presidente del Tribunal sobre el momento en que el Fiscal puede presentar sus conclusiones definitivas, pues, con independencia del acierto u oportunidad de esas y otras expresiones vertidas en el juicio oral, no se ha justificado el menoscabo del derecho a la defensa, ni la falta de imparcialidad del tribunal, más allá de las conjeturas que la parte recurrente propone. Tampoco la advertencia a los acusados antes de la deliberación de la sentencia de que su situación podía cambiar en veinte días tiene recorrido impugnatorio, dado su carácter meramente informativo sobre una posible situación futura, previsible y, en lógica, asumible por quien es parte de un proceso penal, sin que ello suponga prejuzgar. Respecto de la declaración del magistrado ponente de resolver una cuestión previa sin motivación, dejándola para sentencia, debe señalarse que el Presidente comunicó en el juicio oral la decisión del tribunal de rechazar las tres cuestiones previas planteadas por la defensa en relación con la nulidad del procedimiento, la competencia del tribunal y la existencia de prejudicialidad laboral, ofreciendo las razones de tal decisión, a modo de motivación, y anunciando que en sentencia se expondrían tales razones más detenidamente. La motivación expresada verbalmente en el plenario, suficiente y debidamente razonada, resultó reforzada con el anunciado complemento de motivación sobre dichas cuestiones que se recoge la sentencia, cuyo contenido no ha sido cuestionado.

El motivo por las razones expuestas debe ser desestimado.

2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

Inicia su alegato la parte recurrente afirmando que no ha quedado acreditado que las cantidades que se atribuyen a Tatiana y a Carlos Jesús han sido detraídas del patrimonio empresarial, con apoyo en el informe pericial y su ratificación en el plenario. Desarrolla un relato de los hechos relativos a los pagos realizados en cuenta corriente en la entidad ING y otros pagos, por importe de 6.400 euros, de los que debe responder el Sr. Victoriano, al ser beneficiario de los mismos. Sostiene que la Sra. Tatiana desde el principio realizaba tareas de nivel superior a las de una auxiliar administrativa y para varias empresas del grupo que atravesaba una situación deficiente. Que el Tribunal se ha negado a verificar la nómina del Sr. Victoriano o la del propio Gerente y que tampoco ha examinado los pendrivesaportados como prueba y la cartilla del Sr. Carlos Jesús. Afirma, así mismo, que no existe en la documentación de la causa un ingreso en octubre por importe de 5.217,80 euros y tampoco los ingresos de nómina de tales conceptos de meses anteriores. Cuestiona el testimonio del Sr. Victoriano debido al acuerdo alcanzado con la empresa y afirma que no se ha acreditado que se hayan pagado 50.000 euros y que en dicha suma están incluidas todas las nóminas y cotizaciones que la empresa reconoce y derivadas de los contratos de trabajo. Realiza un excurso sobre la patología laboral que padece la empresa Grúas Usabiaga Vitoria, SL, la presentación de documentos falsos, la imposibilidad de practicar la prueba testifical de D. Candido, para decir seguidamente que fue renunciado al no querer declarar por seguir manteniendo relaciones con Usabiaga. Y concluye que no existe prueba del engaño y si abundante prueba de la relación laboral y salarios pactados o reconocidos en la relación laboral.

Antes de entrar en el examen de las cuestiones que se suscitan debe recordarse que el Tribunal Supremo tiene establecido ( SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011 y 1973/2019) que el control casacional se orienta a verificar la validez y suficiencia de la prueba y la racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el tribunal de instancia ante el cual se practicaron. No se trata de comparar la valoración probatoria efectuada por el tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo, lo que no significa que el tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Criterios que resultan de plena aplicación en el recurso de apelación.

El relato de hechos que propone la parte recurrente resulta absolutamente dispar con el que recoge la sentencia en su apartado de hechos probados. Ninguna objeción se ha alegado en relación con la validez de la prueba, ni con la suficiencia incriminatoria de los elementos probatorios apreciados por el tribunal de instancia más allá de su negación.

En su motivación fáctica, la sentencia apelada razonó, en relación con el trabajo desarrollado por la Sra. Tatiana en Usabiaga y el grupo Usabiaga, así como sobre el salario pactado, que, tal como manifestaron en el plenario los Sres. Juan Pablo Felipe, el Sr. Emiliano y el Sr. Victoriano, directores financieros de Fersa y Usabiaga respectivamente, la función fundamental o primordial de la acusada era la confección de los contratos de trabajo, las nóminas, la gestión de las altas y bajas en la Seguridad Social, y la documentación referente a estos temas, y para todas las empresas del grupo Usabiaga, formado por cinco o seis entidades mercantiles; que no existe ninguna prueba que avale esta función de responsabilidad, que permita justificar un incremento salarial continuo en el tiempo; que la mención que se hace en el contrato a 'responsable' de recursos humanos, está claramente matizada por la inclusión en el grupo de auxiliar administrativo; que no se ha acreditado alguna titulación o experiencia profesional que permita llegar a otra conclusión que la que señala tal inclusión en dicho grupo y ha confirmado toda la prueba personal; que los testigos Sr. Emiliano y Sr. Victoriano han indicado que ocasionalmente pudo hacer algún trabajo que no fuera ese estrictamente referido con anterioridad, pero siempre dentro del marco de una labor de auxiliar administrativo, esto es, una simple gestión de papeles o documentos. En cuanto al salario pactado, los Sres. Juan Pablo Felipe, en especial Felipe, que era la persona que hacía de gerente y llevaba el día del grupo, ha expresado que pactaron 1.500 euros netos; que el pacto de incremento de salario progresivo y esas autorizaciones para un aumento han quedado refutadas por las declaraciones de los Sres. Felipe Juan Pablo, que categóricamente lo han negado; que, no hay ningún documento que avale ni un pacto de incremento, ni un salario superior, ni que las pagas extras no estén incluidas en el salario mensual, que, como declararon el Sr. Emiliano y el Sr. Victoriano, se introducían en el pago mensual para evitar tensiones de tesorería que se pudieran producir en esos meses en que se suelen cobrar tales pagas extraordinarias; que no se ha aportado a los autos el convenio al que, según la defensa se ajustaba el salario; y que, a falta de más datos, un salario de 1.500 euros netos al mes, incluidas pagas extras, se muestra como muy conforme a máximas de experiencia común y profesional, sobradamente conocidas, para tal categoría profesional, y lo que no tiene ningún tipo de justificación ni en la prueba ni en tales máximas son esos incrementos tan grandes que se recogen en el apartado 2 del ' factum'. Señala, también, la sentencia que no se ha probado en modo alguno que la Sra. Tatiana desarrollara horas extraordinarias o trabajos suplementarios, que, en todo caso, en ningún momento fueron autorizados o permitidos por los Sres. Felipe Juan Pablo. Y, sobre la conducta de la Sra. Tatiana, en relación a los salarios, añade que, partiendo de una situación de delegación y confianza, como el Sr. Victoriano relató de manera convincente en el plenario, y lo han corroborado periféricamente Felipe y en menor medida Victoriano, cada mes la acusada le iba comunicando por vía telefónica al Sr. Victoriano que había hablado con Felipe y que éste le autorizaba esos continuos incrementos de salario que se consignan en ese apartado del relato fáctico. Se razona, también, que, en noviembre de 2015, la Sra. Tatiana fue dada de baja en la Seguridad Social y que es razonable la explicación que ofreció Felipe, en el sentido de que había que darle de baja y por eso la empresa elaboró un finiquito y comunicó a aquel ente público la baja de la acusada. Y sigue razonando que toda esta conducta mendaz fue bastante, para generar un continuo error en el Sr. Victoriano, como delegado-responsable de Usabiaga para cuestiones financieras, que provocó un desplazamiento patrimonial- perjuicio para la citada entidad y un beneficio para la acusada, conforme explicita la prueba pericial, por el importe consignado al final del apartado 2 del relato fáctico, y que alcanzó la cantidad de 22.713, 41 euros, según la prueba pericial (folios 512-526), ratificada y aclarada en el plenario por la experta Sra. Carlos Jesús. Se dice en la sentencia, igualmente, que (apartado 3 del factum), además de aquella cantidad, también percibió otras sumas indebidas, concretamente 8.823, 49 euros, que fueron transferidas a cuentas de la acusada, y que esa cantidad resulta acreditada a partir del análisis de la prueba documental, infiriéndose también de ésta que dichas cuentas son de la titularidad de la acusada, (vid. folios 186-188, cuenta Caja Rural, y 201-205 y 318-31 ING DIRECT), así como de la prueba pericial, practicada en el plenario; y que en el acto del juicio oral no se han cuestionado los diferentes ingresos de esa cantidad en tales cuentas (tampoco los del anterior apartado), ni se han impugnado tales documentos, en cuanto a su veracidad, y que, cuando se interrogó sobre ellos a la Sra. Carlos Jesús alegó o bien un error del director financiero o su desconocimiento, y que tal equivocación y tal ausencia de conocimiento resultan inverosímiles, según máximas de experiencia, teniendo en cuenta su cuantía y reiteración, en el contexto también de la actuación realizada. Respecto de las trasferencias por importe de 2.434,05 euros y 6.400 euros, el tribunal de instancia da plena credibilidad al testimonio del Sr. Victoriano, que explicó cómo le persuadió la Sra. Tatiana de esa manera artera para que hiciera unas transferencias, ejecutando dos en concreto, haciéndole creer que tenía que pagar a un trabajador de la empresa Usabiaga, al Sr. Nicolas, que también depuso en el plenario, para afirmar que a él no le debían ninguna suma y nada recibió por cantidades que se le adeudaran, y de esta manera aquél pensó que en realidad llevaba a cabo las transferencias a favor de éste, cuando el dinero fue recibido en una cuenta bancaria de la que era titular la Sra. Tatiana, y persona autorizada el acusado, y, como toda persona autorizada puede acceder a esa cuenta (también cobros y pagos).

La sentencia, por tanto, recoge en su motivación fáctica las razones por las que el tribunal, a partir de la prueba practicada, deduce las inferencias que integran el relato fáctico como hechos probados, conectándolas a los elementos probatorios que las sustentan, permitiendo conocer el proceso que ha seguido el Tribunal desde el examen del material probatorio hasta el relato de los hechos probados y verificar si la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC 68/1998 y 117/2000; SSTS 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).

Ninguna de las objeciones que plantea la parte recurrente puede prosperar porque del examen de la sentencia enjuiciada resulta patente que ha quedado acreditado que las cantidades que se atribuyen a Dña. Tatiana y a D. Carlos Jesús han sido detraídas del patrimonio empresarial, como se desprende de la prueba documental, de las declaraciones testificales y del informe pericial, ratificado en el plenario y debidamente valorados por el tribunal de instancia. Igualmente, han quedado acreditados los pagos realizados por el concepto de nóminas de la recurrente y otros pagos en la cuenta corriente de titularidad de la Sra. Tatiana en la entidad ING, por importe de 6.400 euros, realizados por el Sr. Victoriano, a causa del error inducido por la Sra. Tatiana, así como el perjuicio sufrido por las mercantiles Usabiaga y Fersa por importe de 60.119,24 euros, descontado el coste empresarial de la Sra. Tatiana de acuerdo con el salario pactado.

No se constata, por consiguiente, la vulneración del principio de presunción de inocencia, que otorga a toda persona acusada de un delito o falta la consideración de inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( STS, núm. 1752/2019, de 29 de mayo), y, por lo tanto, después de un proceso justo ( STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5), de acuerdo con lo que dispone el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Si en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable ( SSTC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2, y 185/2014, de 6 de noviembre), en el supuesto que se enjuicia, se ha desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, resulta suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación de la acusado, de manera que con base en la misma ha podido declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

En relación con el error en la valoración de la prueba, que parece constituir la causa sobre la que funda la infracción del principio de presunción de inocencia que denuncia, ha dicho el Tribunal Supremo ( SSTS, de 8 de julio de 2000 y de 13 de junio de 2019) que para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida;

3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa y debe afectar a extremos jurídicamente relevantes.

Ninguno de estos presupuestos ha sido puesto de manifiesto por la recurrente, ni se aprecia por este Tribunal su concurrencia en la causa objeto de enjuiciamiento.

3.- Infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil.

Concreta la recurrente la infracción de precepto legal en los artículos 248 y 250.5, ambos del Código penal, por aplicación indebida. Y, en desarrollo del motivo, sostiene que la recurrente no ha realizado ni cometido engaño alguno, que los hechos probados en la sentencia no acreditan que existiera engaño y tampoco que los perjuicios ocasionados excedieran de 50.000 euros para aplicar el tipo agravado del artículo 250.5 Cp; afirma, también, que basta examinar la sentencia para comprender que es un craso error y que las cantidades defraudadas parten de considerar perjuicio todas las cantidades recibidas por los acusados sin descontar de las mismas las que se corresponden a los salarios y nóminas del trabajador y sustenta tales consideraciones en la siguiente batería de afirmaciones: 1) Que la empresa tiene una patología laboral dado que es lo mismo trabajar para una que para siete empresas del grupo; que su situación es irregular; 2) que padece numerosos embargos y procedimientos de reclamación de los que se encargaba la Sra. Tatiana, según testimonio del Sr. Emiliano; 3) que la empresa quiere fundar su reclamación en documento falso -prorrateo de pagas, firmado por D. Felipe en fecha anterior a la incorporación de Dña. Tatiana al trabajo y falsificando su firma; 4) que la primera nómina (febrero) pagada a la Sra. Tatiana en marzo de 2015 y por importe de 1448,62 euros, se produjo porque no se le había abonado la nómina de dicho mes; 5) que las cantidades realizadas en la cuenta de la Sra. Tatiana en ING son realizadas por el Sr. Victoriano y en beneficio de otra persona y de Grúas Fersa y que por ello debe responder el Sr. Victoriano; 6) que ha quedado acreditado que su trabajo era más extenso y de mayor entidad que el contratado; 7) que los perjuicios ocasionados no excedieron de 50.000 euros, lo que impide aplicar el tipo agravado del artículo 250.5 Cp; 8) que la empresa reconoce que al efectuar el finiquito partió de la nómina que venía percibiendo con el salario incrementado, y que, por ello, es confirmado por la empresa.

Se advierte en el escrito de recurso un considerable desorden en la exposición de las alegaciones y una reconducción tácita de éstas a un motivo de impugnación distinto (error en la apreciación de las pruebas) del que encabeza como motivo impugnatorio (infracción de precepto constitucional o legal), lo que sería suficiente para desestimar el motivo de impugnación, como avala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se ha opuesto a modificaciones fácticas en beneficio del reo, operadas en la sentencia de apelación, cuando el motivo formulado lo fue al amparo del apartado b) del art. 846 bis c), es decir que la sentencia haya incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos ( SSTS 90/2015 de 12 de febrero, 644/2014 de 7 de octubre, 446/2013 de 13 de mayo), desautorizando la sentencia de apelación en la medida en que lo que hace es cuestionar un hecho fuera del cauce que correspondía, que era previo al relativo al debate jurídico sobre calificación, tal como recuerda la STS, de 25 de enero de 2018.

Baste añadir, a mayor abundamiento, que ninguna de aquellas afirmaciones, sin embargo, cuenta con potencial mínimamente sólido para sostener la infracción que se denuncia por cuanto:

1) Carecen de soporte probatorio que permita asumir su realidad; 2) las expuestas con los numerales 1 a 5 resultan ajenas a lo que constituye objeto de debate en el marco del análisis del motivo impugnatorio deducido y, por tanto, inconducentes a tal efecto; 3) las identificadas con los números 6, 7 y 8 son el resultado de una valoración subjetiva de la prueba por parte de la recurrente y en nada coincidente con la efectuada por el tribunal a quo,cuya racionalidad no ha sido puesta en cuestión por aquélla; 4) ninguno de los hechos que la sentencia declara probados resulta eficientemente contrastado por la parte recurrente con elementos del acervo probatorio obrante en la causa, en orden a fundamentar el error o la falta de racionalidad en la apreciación de la prueba por parte del tribunal de instancia, limitándose a oponer meras aserciones, como se ha dicho, fruto de su propia valoración de la prueba, que, aun siendo legítima, no habilita para hacerla prevalecer sobre la efectuada por el tribunal de instancia cuando ni siquiera se ha alegado que adolezca de falta de racionalidad.

De acuerdo con cuanto ha quedado expuesto y razonado, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Tatiana debe ser desestimado.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por la representación deD. Carlos Jesús.

El orden metodológico y sistemático en el ámbito procesal y también una mayor claridad en la exposición de la respuesta exigen, al igual que en el recurso de Dña. Tatiana, una modificación en el orden de abordar los motivos del recurso a los efectos de su examen por esta Sala, debiendo por ello comenzarse por el que se refiere al quebrantamiento de las normas y garantías procesales, continuar con el que se refiere a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia vinculada al apartado probatorio de la sentencia recurrida, para concluir con las cuestiones de derecho penal sustantivo que suscita la parte recurrente.

1.- Quebrantamiento de las normas y garantías procesales.

Refiere la parte recurrente, al parecer con carácter meramente informativo, pues aunque dice no entrar en las nulidades procesales cometidas con anterioridad al juicio oral lo hace, señalando que en diversas fases procesales se denunciaron sin ser atendidas actos del juez instructor relativos a la imposición de una fianza de 75.000 euros a los acusados, sin prueba de los perjuicios ocasionados, la inadmisión de recursos de apelación o reforma por la indebida notificación de providencias y autos. Y, seguidamente, manifiesta: 1) Que el Sr. Carlos Jesús no ha podido prestar declaración en la causa por estar en Inglaterra y sólo la prestó nada más ser detenido en el aeropuerto, donde le asistió un letrado de oficio. 2) Que el Sr. Victoriano, como Director Financiero tenía los justificantes y la obligación de responder de los pagos de sus nóminas. 3) Que del propio testimonio del Sr. Victoriano se deduce que pareció existir un acuerdo previo con el querellante. 4) Que durante el juicio se produjeron tres paralizaciones a fin de que los acusados llegaran a un pacto con el Ministerio Fiscal reconociendo que se llevaron un dinero indebidamente. 5) Que el propio Magistrado ponente les manifestó en los pasillos, a presencia de su Letrado, que tenían el caso perdido y que era mejor que pactasen con el Ministerio Fiscal. 6) Que el Sr. Carlos Jesús no se ha apropiado de cantidad alguna salvo los salarios que le abonaban desde la empresa. 7) Que no reconoce los hechos que se le imputan. 8) Que se le manifestó antes de la sentencia que su situación podía cambiar en veinte días y que debiera venir a recogerla y ser notificado personalmente ser notificados personalmente y tener que venir a por dicha sentencia desde Inglaterra; que insistió en buscar otra fórmula y se le dijo que no.

Ningún razonamiento ofrece la parte recurrente sobre la relación de las circunstancias expuestas con la infracción de las normas y garantías procesales, ni aquéllas pueden considerarse constitutivas de indefensión. El Sr. Carlos Jesús prestó declaración nada más ser detenido en el aeropuerto, como el propio recurrente admite, y posteriormente en el juicio oral, sin que se haya opuesto objeción alguna respecto de ninguna de las dos. Las referencias al Sr. Victoriano resultan absolutamente inconducentes a los efectos de justificar la infracción de las normas y garantías procesales que denuncia, pues, en todo caso, guardarían relación con la hipotética imputabilidad de dicho testigo y con la credibilidad de su testimonio ante el tribunal, que desbordan el marco del motivo de impugnación que se examina, resultando de aplicación las mismas razones que se han expuesto al respecto en el recurso de apelación de la Sra. Tatiana, cuya reiteración en éste es innecesaria. Las paralizaciones en el juicio oral denunciadas a fin de que los acusados pudieran llegar a un pacto con el Ministerio Fiscal no han quedado acreditadas, tampoco el hecho de que el propio Magistrado ponente les manifestara en los pasillos, a presencia de su Letrado, que tenían el caso perdido y que era mejor que pactasen con el Ministerio Fiscal. Que no merezca credibilidad al tribunal enjuiciador, a la vista del abundante y contundente material probatorio, la manifestación del Sr. Carlos Jesús de que no se ha apropiado de cantidad alguna salvo los salarios que le abonaban desde la empresa o que no reconozca los hechos que se le imputan, tampoco constituye quebrantamiento de las normas y garantías procesales, porque es facultad del tribunal que enjuicia valorar los testimonios prestados en el juicio oral desde la perspectiva de la sana crítica, sustentada en las reglas de conocimiento y de experiencia, permitiéndole conceder o negar credibilidad a los testigos, en función de criterios racionales y objetivos, de las circunstancias y factores concurrentes en los testigos que la inmediación le permite apreciar. Ni el hecho de que se le manifestara por el Magistrado ponente, antes del dictado de la sentencia que su situación podía cambiar en veinte días y que debiera venir a recogerla y ser notificado y tener que venir a por dicha sentencia desde Inglaterra o que se le negara otra fórmula de notificación comportan la infracción denunciada, ni permiten vislumbrar falta de imparcialidad en el tribunal, ni son generadoras de indefensión, dado el carácter meramente informativo de lo manifestado por el Magistrado, como ya hemos dicho, sobre una posible situación futura, previsible y, en lógica, asumible por quien es parte de un proceso penal, sin que ello suponga prejuzgar el caso.

El motivo por las expuestas razones debe ser desestimado.

2.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

Afirma el recurrente que no ha detraído cantidad alguna del patrimonio empresarial; que no existe prueba alguna de querer estafar; que desconoce los movimiento de la cuenta bancaria de la entidad ING; que aportó un pendrive y su propia cartilla como prueba de los trabajos realizados y los escasos ingresos realizados por la empresa; que no sabe a qué corresponde la cantidad supuestamente estafada y que no existe defraudación de 50.000 euros; que no existe prueba del engaño.

Tales afirmaciones se oponen al relato de hechos probados. Ningún elemento de juicio aporta el recurrente que permita cuestionar la validez de la prueba practicada ni la suficiencia del material probatorio, ni su valor incriminatorio.

En su motivación fáctica la sentencia refiere la existencia de indicios o hechos base probados -relación de pareja o intensa amistad entre ambos acusados, lo que explica que en una cuenta de la que era titular la Sra. Tatiana estuviera autorizado el Sr. Carlos Jesús y que la Sra. Tatiana indicara al Sr. Victoriano que hiciera transferencias a cuentas en las que era titular aquél, sin realizar ninguna labor profesional o laboral; haber proporcionado a la Sra. Tatiana datos personales para su alta en la Seguridad Social, así como los de las cuentas bancarias en que le ingresaron el dinero; que no se ha probado que realizara algún trabajo para Usabiaga; que se ha demostrado con certeza que no hizo ninguna labor -que permiten concluir que el Sr. Carlos Jesús también participó como autor o cooperador necesario en la estafa; que el acusado afirmara no haber visto movimientos de la entidad Usabiaga en su cuenta de Kutxabank, de la que él era el único titular, según la prueba documental, y que él solo atendía la cuenta de Caja Rural, resulta inasumible desde una mínima credibilidad, porque en esa misma cuenta aparecen cargos o extracciones, que él solo podía hacer, porque era el único titular; que se ha probado que el Sr. Carlos Jesús no llevó a cabo ninguna función laboral para Usabiaga o Fersa, y mucho menos que fuera consentida por los Sres. Juan Pablo Felipe; que aunque se ha pretendido hacer creer por parte de los acusados (y su defensa letrada), en vano, que hacía teletrabajo, desde su domicilio, porque era muy diáfano que ningún testigo podría a avalar que iba al centro de trabajo, los Sres. Felipe Juan Pablo han negado categóricamente que un trabajador del grupo desde su domicilio haya realizado trabajo en alguna ocasión, explicando Felipe que obligan a acudir y permanecer en el centro de trabajo a todos los empleados; que si bien la Sra. Tatiana señaló que el acusado hacía teletrabajo, accediendo mediante control remoto u otra vía, al centro de trabajo, mediante unas contraseñas (que por cierto nadie ha aportado), y el Sr. Carlos Jesús, por el contrario, dijo que la Sra. Tatiana le enviaba por correo electrónico unos documentos, y él sobre éstos trabajaba, y se los devolvía por tal vía, los Sres. Juan Pablo Felipe han indicado que todos los trabajadores tienen una cuenta y dominio personal, y que ninguno trabaja con cuentas propias, que es como se supone que realizaba su función el Sr. Carlos Jesús; que se ha pretendido justificar estos trabajos mediante unos documentos (folios 232-284 y un pen-drive), que no demuestran que efectivamente llevara a cabo alguna prestación laboral para Usabiaga y mucho menos con la autorización o permiso de los Sres. Felipe Juan Pablo; que esos documentos analizados, lo único que permiten comprobar es que la Sra. Tatiana y en particular el Sr. Carlos Jesús (pareja o amigo muy cercano de aquélla) tuvieron acceso a ciertos documentos del grupo empresarial y, aunque terminó la relación laboral los conservaron, pero no justifica un trabajo efectivo de aquél, y mucho menos autorizado o permitido por los Sres. Juan Pablo Felipe; que el Sr. Carlos Jesús conocía perfectamente que la Sra. Tatiana estaba llevando a cabo una conducta mendaz para lo cual había aportado ciertos datos, y de la que se beneficiaba, al ingresar el dinero en sus cuentas; que se ha probado, por la prueba testifical, que el Sr. Carlos Jesús no fue contratado temporalmente por Juan Pablo que ha negado tal contratación, y que ni siquiera el propio acusado ha referido tal versión en el plenario; que la acusada sostuvo que 'la contratación de Carlos Jesús (Sr. Carlos Jesús) la autorizó Felipe' y que el contrato de ' Carlos Jesús lo firmó Felipe', cuando en el escrito de defensa se indica que lo firmó Candido ('el contrato se firmó por Juan Pablo...'), y el Sr. Carlos Jesús señaló en el plenario que todos los contactos fueron con la Sra. Tatiana y que ésta le trajo el contrato ya firmado; que en el escrito de defensa se alegó que la decisión de dejar la empresa la 'tomó porque la empresa iba cada vez peor...', mientras que en el juicio el Sr. Carlos Jesús sostuvo que 'cuando Tatiana dejó de trabajar, ya no recibió archivos', con los que suponía que trabajaba, y dejó de trabajar; que es diáfano que tal contrato no fue firmado por Juan Pablo, que era el administrador único, ni por Felipe, contrahaciendo la firma de su padre, como sugirió la Sra. Tatiana, y, aparte de que los Sres. Juan Pablo Felipe han negado tal contrato, esas versiones claramente contradictorias entre los acusados abundan en la idea de que no fue contratado; que, a la vista de las pruebas personales ya valoradas, ante la nula credibilidad del testimonio de aquélla (Sra. Tatiana) y del Sr. Carlos Jesús, que exponen, además, distintas versiones, dado que la acusada, por su labor, disponía de los sellos de la empresa, según ella reconoció y explicó Felipe, y es acorde a máximas de experiencia, ante la ausencia de cualquier justificación sobre alguna labor profesional para el grupo Usabiaga, y mucho menos autorizada, llegamos a la clara conclusión de que ese contrato no se ajusta a la realidad, y que formó parte de la continuada conducta mendaz realizada por la acusada. Recoge, también, la sentencia en su valoración fáctica que, frente a lo que se esgrime en el escrito de defensa, que parecería que sostiene que el Sr. Victoriano podría avalar su versión, en el juicio oral, de manera convincente, ha explicado, con relación a este acusado, que no lo conocía, que en algún momento la Sra. Tatiana le dijo que había que pagar a una persona llamada ' Evaristo', y que, como aquélla hacía alguna gestión (administrativa) con personas de Dinamarca y a veces había que pagar alguna persona externa al grupo, creyó que efectivamente le hacía una transferencia a alguna persona con la que existiría una deuda; que en realidad, como ese mismo testigo relató, el Sr. Evaristo, era el Sr. Carlos Jesús, y se trata del segundo apellido, que, como argentino, con doble nacionalidad (italiana y argentina), no es utilizado normalmente en la vida civil o mercantil; que solamente la Sra. Tatiana, en connivencia con el Sr. Carlos Jesús, podría saber que el segundo apellido de éste era aquél; que tampoco los Sres. Felipe Juan Pablo afirman conocer a ese acusado y han ofrecido explicaciones convincentes, corroboradas por el propio acusado, que afirmó que todas las gestiones de su contratación fueron con la Sra. Tatiana, que desdicen que hayan podido autorizar o consentir la contratación de esa persona. Concluyendo que como no se ha demostrado, y más bien se ha rechazado tanto la versión expuesta en el escrito de defensa, como la indicada en el propio juicio, que ni tan siquiera coinciden, se confirma o refuerza la inferencia realizada, pues, según la jurisprudencia del TS, Sala 2ª y del TC, se puede conceder a ese descrédito de toda la versión exculpatoria del acusado, el valor de reforzamiento o de corroboración de la inferencia extraída por la prueba de indicios arriba expuesta.

En el supuesto que se enjuicia, como ya se ha dicho respecto del recurso de la Sra. Tatiana, se ha desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y, consecuentemente, válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, resulta suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación de la acusado, de manera que con base en la misma ha podido declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables y, por tanto, no ha resultado infringido el principio de presunción de inocencia.

3.- Infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos o en la determinación de la pena o de las medidas de seguridad o de la responsabilidad civil.

Concreta la recurrente la infracción de precepto legal en los artículos 248 y 250.5, ambos del Código penal, por aplicación indebida.

Debe, en primer lugar, advertirse del error en que incurre la parte recurrente al señalar como infringidos los artículos 248 y 250.5, ambos del Código penal, por aplicación indebida, cuando la sentencia que se impugna por tal motivo condena al Sr. Carlos Jesús como autor de un delito continuado de estafa, previsto en el artículo 248 Cp y le impone la pena de acuerdo con lo establecido en el artículo 249 Cp, no resultando aplicado ni, por tanto, infringido el artículo 250.5 Cp.

La parte recurrente afirma que fue contratado por el Administrador único, D. Juan Pablo, debido al trabajo extraordinario de ordenar el estado de los procedimientos judiciales contra las empresas del grupo Usabiaga, SA y los Certificados de Calidad e ISOS de las empresas de Proyectos extranjeros; que se le dio de alta para trabajar desde su domicilio; que su trabajo consistía en actualizar un cuadro del estado de los procedimientos judiciales; que trabajaba desde Inglaterra y que era principalmente Tatiana la que le facilitaba los datos; que la empresa reconoce que fue contratado al efectuar su finiquito; que desconoce que estuviera autorizado en la cuenta de ING, que se ingresaran cantidades a su nombre, y qué movimientos hubiese en la misma, y afirma que no la ha utilizado nunca.

Incurre el escrito de recurso en una reconducción tácita de las alegaciones a un motivo de impugnación distinto -error en la apreciación de las pruebas, en tanto que propone una versión de los hechos contraria a los que el tribunal de instancia declaró probados- del que encabeza como motivo impugnatorio -infracción de precepto constitucional o legal-, lo que comporta, a falta de cualquier razonamiento sobre la hipotética inadecuación de las normas aplicadas al caso por el tribunal de instancia, la desestimación del motivo de impugnación, como avala la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la que ya se ha hecho referencia en el recurso de Dña. Tatiana, que resulta en éste igualmente aplicable.

CUARTO.-De cuanto ha quedado expuesto y razonado ha de seguirse la desestimación de los recursos de apelación interpuestos por la representación de Dña. Tatiana y por la de D. Carlos Jesús, con imposición a cada uno de las costas causadas en la apelación por mitades e iguales partes, de conformidad con lo que disponen los artículos 239 LECrim. y 4 y 394 a 398 LEC.

Es por los anteriores fundamentos por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Francisco José del Bello, en representación de Dña. Tatiana, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alava, de 30 de mayo de 2019, que le condenaba, como autora responsable de un delito continuado de estafa agravada, a la pena de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a una multa de 8 meses, con una cuota diaria de 10 euros (un total de 2.400 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP; y, asimismo, a que abone a las sociedades Grúas Usabiaga Vitoria, S.L. y a Grúas Hidráulicas Fersa, S.L, en la persona de su representante legal D. Juan Pablo, la suma de 31.536, 82 euros, con el interés del art. 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia; y al abono, solidariamente, con D. Carlos Jesús, a las sociedades Grúas Usabiaga Vitoria, S.L. y a Grúas Hidráulicas Fersa, S.L, en la persona de su representante legal D. Juan Pablo, la suma de 28.582, 42 euros, con el interés del art. 576 LEC, desde la fecha de esta sentencia. Se confirma la sentencia. Con imposición de la mitad las costas causadas en la apelación.

Se desestima el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Ignacio Sanchiz Capdevilla en representación de D. Carlos Jesús, contra la misma sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Álava, de 30 de mayo de 2019, que le condenaba, como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, a una pena de prisión de 21 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Se confirma la sentencia. Con imposición de la mitad de las costas causadas en la apelación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Presidente/a en el mismo día de su fecha, de lo que yo, LA Letrada de la Administración de Justicia, certifico.