Sentencia Penal Nº 61/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 59/2019 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00061/2020
-C/. DE LAS CIGARRERAS Nº 1 - EDIFICIO ANTIGUA FABRICA DE TABACOS. 1ª PLANTA
Teléfono: 981 18 20 74 o75 o36
Correo electrónico: seccion2.ap.coruna@xustiza.gal
Equipo/usuario: MV
Modelo: N85850
N.I.G.: 15030 43 2 2018 0005930
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000059 /2019
Delito: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN
Denunciante/querellante: CAIXA BANK SA, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA , TARGOBANK SA ,
MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JUAN ANTONIO GARRIDO PARDO, CARMEN BELO GONZALEZ , MARIA ALONSO LOIS ,
Abogado/a: D/Dª ERNESTO BALTAR PASCUAL, ADRIAN RODRIGUEZ DIAS , FRANCISCO JAVIER LOPEZ-KELLER
ALVAREZ ,
Contra: Rafael
Procurador/a: D/Dª IGNACIO MANUEL ESPASANDIN OTERO
Abogado/a: D/Dª ALBERTO SAENZ-CHAS DIAZ
ILMO. Sr. PRESIDENTE
DON ANGEL M. JUDEL PRIETO
ILMOS. Sres. MAGISTRADOS
DON MIGUEL ANGEL FILGUEIRA BOUZA
DON SALVADOR P. SANZ CREGO
En A Coruña, a 4 de febrero de 2020.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, integrada por los Magistrados reseñados al
margen, ha pronunciado
En nombre de S.M. el Rey

La siguiente
SENTENCIA
Vista por esta Sección en juicio oral y público la presente causa de Procedimiento Abreviado Nº 648/2018,
instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 8 de A Coruña, por un presunto delito de robo con violencia o
intimidación, contra Rafael , ciudadano de Hungría con número de pasaporte NUM000 y NIE NUM001 ,
nacido el día NUM002 /1978 en Budapest (Hungría), hijo de Jose Ramón y de Antonieta , vecino de Perillo-
Oleiros (A Coruña), con antecedentes penales, en situación de privación de libertad por esta causa, que ha
estado representado por el procurador Sr. Espasandín Otero y asistido por la letrada Sra. García Traba, en
sustitución del letrado Sr. Sáenz-Chas Díaz. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en representación de
la acción Pública, que ha estado representado por el Ilmo. Sr. Frago Amada; y, como acusación particular,
la entidad CAIXABANK SA, que ha estado representada por el Procurador Sr. Garrido Pardo y asistida por el
Letrado Sr. Baltar Pascual; la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA, que ha estado representada por
la Procuradora Sra. Belo González y asistida por el Letrado Sr. Rodríguez Díaz; y la entidad TARGOBANK SA, que
ha estado representada por la Procuradora Sra. Alonso Lois y asistida por el Letrado Sr. López-Keller Álvarez.

Antecedentes

PRIMERO.- La causa de referencia se incoó por Auto de fecha 9 de junio de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción Nº 8 de A Coruña, que por auto de fecha 29 de marzo de 2019 acordó continuar con el trámite de las actuaciones por las del Procedimiento Abreviado, elevando lo actuado a esta Sala; habiéndose seguido su tramitación de conformidad con las Leyes procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral los días 28 y 29 de enero de 2020, en que se llevó a cabo con la asistencia de las partes que constan en la grabación audiovisual que al efecto se extendió y que obra unida a las actuaciones, y del acusado, habiéndose practicado en él las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en la citada grabación.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, vino a calificar los hechos como constitutivos de cuatro delitos de robo con intimidación con uso de armas previstos y penados en los artículos 242.1, 2 y 3 del Código Penal, delitos de los que es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Rafael , con la concurrencia de la circunstancia agravante de multirreincidencia de los artículos 22.8 y 66.5, en relación con el 22.8, del CP, interesando la imposición de la pena, por cada uno de los delitos, de 6 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Con imposición de las costas procesales y el abono de la prisión provisional.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a entidad CAIXA RURAL GALEGA en la cantidad de 9.000 euros, a la entidad ABANCA en la de 6.000 euros, a la entidad TARGOBANK en la 6.915 euros y a la entidad CAIXABANK en la cantidad de 1.000 euros, en todos los casos con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las acusaciones particulares ejercitadas en representación de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA, TARGOBANK SA y CAIXABANK SA, en sus conclusiones definitivas, se adhirieron a las conclusiones de la acusación ejercitada por el Ministerio Fiscal en lo relativo a la calificación de los hechos, penalidad a imponer, imposición de las costas y responsabilidad civil.



TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su defendido.



CUARTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que: El acusado Rafael , mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la presente resolución, se encontraba en los años 2008 y 2009 ingresado en el Centro de Inserción Social 'Carmela Arias y Díaz de Rábago', en la ciudad de A Coruña, clasificado en el tercer grado del régimen penitenciario y disfrutando de diferentes permisos penitenciarios, circunstancia que aprovechó para llevar a cabo los siguientes hechos: 1º) El día 8 de junio de 2018, sobre las 11 horas, el acusado accedió al interior de la sucursal de la entidad CAIXA RURAL GALEGA, sita en la calle Francisco Mariño número 2, bajo, de A Coruña, dirigiéndose a la cajera Eva diciéndole en un primer momento que quería hacer un ingreso para instantes después, exhibiendo una pistola metálica, conminarla para que le entregara dinero, asustándose Eva , quien comenzó a gritar, lo que hizo que el director de la sucursal, Artemio , saliera de su despacho, procediendo el acusado a apuntarle con la pistola, exigiéndole también la entrega de dinero, llegando a manipular la pistola que portaba como si quisiera montarla, procediendo el director a realizar tres retiradas de efectivo del dispensador de caja por importe cada una de ellas de 3.000 euros. Una vez con el dinero en su poder el acusado abandonó la oficina, sin que el dinero pudiera ser recuperado.

2º) El día 21 de septiembre de 2018, sobre las 12 horas, el acusado accedió al interior de la sucursal de la entidad ABANCA, sita en la calle Copérnico número siete de A Coruña, solicitando hablar con el director de la sucursal; una vez en el despacho de la directora Isabel , se dirigió a ella diciéndole 'esto es un atraco' mientras le exhibía una pistola metálica, llegando a amartillarla, al tiempo que apuntaba con ella tanto a Isabel como a los empleados de la sucursal Leonor y Ceferino , obligándolos a dirigirse a la línea de cajas, apremiándolos para que le entregaran el dinero, exhibiendo en ese momento, además de la pistola metálica, una pistola eléctrica, con la que hizo varias descargas mientras conminaba a los empleados para que se dieran prisa, haciéndoles ver que se comunicaba a través de un auricular con el exterior, llegando a comentar que 'no quieren colaborar', logrando así que le fuera entregada la suma de 6.000 euros. Una vez con el dinero en su poder el acusado abandonó la oficina, sin que el dinero pudiera ser recuperado.

3º) El día 17 de diciembre de 2018, sobre las 10:30 horas, el acusado accedió al interior de la sucursal de la entidad TARGOBANK, sita en la calle Juan Flores número 61 de A Coruña, dirigiéndose al cajero Cosme , a quien en un primer momento preguntó sobre una supuesta operación de transferencia para, acto seguido, exhibirle una pistola metálica, con la que apuntó tanto a Cosme como a sus compañeros Natalia , Paula , directora de la sucursal, y Petra , llegando a amartillar la pistola, obligándolos a dirigirse hacia el recinto de caja al tiempo que se les exigía que le entregaran dinero, haciéndoles ver que se comunicaba a través de un auricular con el exterior, llegando a decirles que si escuchaba sirenas de la policía dispararía, logrando así que le fuera entregada la suma de 6.915 euros. Una vez con el dinero en su poder el acusado abandonó la oficina, sin que el dinero pudiera ser recuperado.

4º) El día 11 de febrero de 2019, sobre las 13 horas, el acusado accedió al interior de la sucursal de la entidad CAIXABANK sita en la Travesía de San Mateo número 10 de esta ciudad, aproximándose al mostrador de caja y, tras exhibir una pistola metálica, encañonó con ella a la empleada Sagrario , llegando a ponerle la pistola en un costado, al tiempo que le exigía que le diera dinero, procediendo Sagrario a realizar una extracción de efectivo por importe de 500 euros, acercándose en ese momento a la caja la empleada Susana , girándose el acusado hacia ella y encañonándola también con la pistola mientras le decía que se trataba de un atraco, que le dieran dinero y que si no colaboraban podía haber heridos, llegando a manipular la pistola tirando de la parte superior hacia atrás y soltándola escuchándose un sonido metálico, realizando Susana una nueva retirada por importe de otros 500 euros. Una vez con el dinero en su poder el acusado abandonó la oficina, sin que el dinero pudiera ser recuperado.

Sobre las 13:37 horas del día 11 de febrero de 2019, y tras haber bajado, en la calle Rúa Nova de la localidad de Oleiros, de una furgoneta conducida por una tercera persona que no pudo ser identificada, el acusado fue detenido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, pudiendo comprobarse posteriormente que las ropas que vestía en ese momento eran idénticas a las que vestía minutos antes cuando había accedido al interior de la sucursal de CAIXABANK. Una vez puesto a disposición judicial se decretó su prisión provisional comunicada y sin fianza por auto de fecha 14 de febrero de 2019, situación de privación de libertad en la que permanece al día de la fecha.

El acusado ha sido anteriormente condenado por las siguientes sentencias firmes: - Por sentencia firme de fecha 18 de enero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 25 de Madrid (Ejecutoria 102/2010) a la pena de tres años y seis meses de prisión como autor de un delito de robo con violencia cometido el 10 de agosto de 2009.

- Por sentencia firme de fecha 10 de mayo de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 21 de Madrid (Ejecutoria 2198/2010) y como autor de tres delitos de robo con violencia o intimidación cometidos el 22 de octubre de 2009 a la pena, por cada uno de ellos, de tres años, seis meses y un día de prisión.

- Y por sentencia firme de fecha 17 de diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 2 de Alcalá de Henares (Ejecutoria 87/2016) a la pena de seis meses de prisión como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas cometido el 8 de abril de 2008.

Por auto de fecha 26 de noviembre de 2018 dictado por el Juzgado de lo Penal Número 2 de Alcalá de Henares en la Ejecutoria 87/2016 se acordó, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 76 del Código penal la acumulación de condenas impuestas a Rafael , estableciendo como tope máximo de cumplimiento la pena de 9 años, 18 meses y 3 días de prisión, aprobándose por auto de fecha 10 de diciembre de 2018 la liquidación de condena de la pena privativa de libertad con fecha de inicio de cumplimiento el 26 de enero de 2010 y fecha de extinción el 10 de diciembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- De la valoración probatoria Los hechos declarados probados se derivan, en lo discutido, de la prueba practicada, tanto la documental como la de carácter personal.

El acusado, en el legítimo ejercicio de su derecho de defensa, negó ser el autor de los hechos que se le imputaban; y si bien admitió que en la fecha de su comisión se encontraba disfrutando de permisos penitenciarios, alegó en su descargo que a las horas en las que los distintos delitos habían sido cometidos se encontraba en dependencias policiales cumpliendo la obligación de presentación que tenía establecida, alegación esta última que no se encuentra respaldada por ningún soporte documental, por lo que no puede estimarse acreditada. En este mismo sentido, debe ponerse de manifiesto que el acusado tampoco identificó debidamente ni propuso su declaración como testigo en el acto del plenario al conductor del vehículo en el que viajaba el día 11 de febrero de 2019, minutos después de cometido el hecho delictivo en la entidad CAIXABANK, persona que en su caso podría corroborar lo alegado por el acusado en lo relativo al lugar en el que se encontraba cuando este último hecho delictivo fue cometido.

Por el contrario, la prueba de cargo practicada, como acto seguido se indicará, es amplia, coincidente en su sentido incriminatorio y concluyente.

Así con relación a la dinámica comisiva de los hechos, todos los empleados de las entidades bancarias que comparecieron como testigos al plenario ratificaron la descripción de lo sucedido que habían dado en la fase de instrucción en lo relativo a la exhibición de la pistola, a la actitud amenazante, a la exhibición, en el caso del hecho cometido en la entidad ABANCA, también de una pistola eléctrica, del modo en que se ha sido reflejado en el relato de hechos probados, lo que pone de manifiesto, sin perjuicio de los detalles particulares existentes en cada uno de los cuatro hechos, un similar 'modus operandi' por parte de su autor.

En cuanto a la autoría de los hechos, y con relación a la primera de las sustracciones, la cometida en la entidad CAIXA RURAL GALEGA, el testigo Artemio ratificó el contenido de la diligencia de reconocimiento fotográfico que había efectuado ante la Policía y que obra a los folios 113 y 114 de las actuaciones, correspondiéndose la persona por él identificada (folio 111 de las actuaciones) con el aquí acusado Rafael . Y la testigo Eva , también ratificó en el acto del juicio tanto el contenido de la diligencia de reconocimiento fotográfico obrante a los folios 115 y 116 de la causa como el contenido de la diligencia de reconocimiento en rueda obrante a los folios 1415 y 1416 de las actuaciones, siendo la persona por ella identificada en ambas diligencias el aquí acusado; y, en el plenario la citada testigo identificó, sin ningún género de dudas, al acusado Rafael como el autor de los hechos.

En cuanto al segundo de los hechos delictivos, el perpetrado en la sucursal de la entidad ABANCA, la testigo Isabel ratificó tanto el contenido de la diligencia de reconocimiento fotográfico (folios 664 y 665 de las actuaciones) como el de la diligencia de reconocimiento en rueda (folios 1383 y 1384 de la causa) por ella realizadas, siendo en ambos casos la persona por ella identificada el acusado Rafael ; en el plenario la citada testigo identificó, sin ningún género de dudas, al acusado Rafael como el autor de los hechos.

La testigo Leonor también ratificó tanto el contenido de la diligencia de reconocimiento fotográfico (folios 659 y 660 de las actuaciones) como el de la diligencia de reconocimiento en rueda (folios 1419 y 1420 de la causa) por ella realizadas, siendo en ambos casos la persona por ella identificada el acusado Rafael ; y, en el plenario, la citada testigo identificó, sin ningún género de dudas, al acusado Rafael como el autor de los hechos.

Y el testigo Ceferino , en el mismo sentido que los anteriores, ratificó tanto el contenido de la diligencia de reconocimiento fotográfico (folios 662 y 663 de las actuaciones) como el de la diligencia de reconocimiento en rueda (folios 1421 y 1422 de la causa) por él realizadas, siendo en ambos casos la persona identificada el acusado Rafael ; en el plenario el testigo identificó, sin ningún género de dudas, al acusado Rafael como el autor de los hechos.

Respecto a la tercera sustracción, la perpetrada en la sucursal de la entidad TARGOBANK, el testigo Cosme ratificó en el acto del juicio el contenido tanto de la diligencia de reconocimiento fotográfico (folios 355 y 356 de las actuaciones) como la diligencia de reconocimiento en rueda (folios 1423 y 1424 de la causa) por él realizadas, siendo en ambos casos la persona identificada el acusado Rafael ; y, en el plenario, el testigo identificó, sin ningún género de dudas, al acusado Rafael como el autor de los hechos.

La testigo Natalia , ratificó asimismo en el acto del juicio el contenido tanto de la diligencia de reconocimiento fotográfico (folios 353 y 354 de las actuaciones) como de la diligencia de reconocimiento en rueda (folios 1385 y 1386 de la causa) por ella realizadas, siendo en ambos casos la persona por ella identificada el acusado Rafael ; y, en el plenario, la testigo identificó, sin ningún género de dudas, al acusado Rafael como el autor de los hechos.

La testigo Paula ratificó asimismo en el acto del juicio el contenido de la diligencia de reconocimiento en rueda (folios 1425 y 1426 de la causa) por ella realizadas, siendo la persona por ella identificada el acusado Rafael ; y, en el plenario, la testigo identificó, sin ningún género de dudas, al acusado Rafael como el autor de los hechos.

Y la testigo Petra también ratificó asimismo en el acto del juicio el contenido tanto de la diligencia de reconocimiento fotográfico (folios 354 y 355 de las actuaciones) como de la diligencia de reconocimiento en rueda (folios 1379 y 1380 de la causa) por ella realizadas, siendo en ambos casos la persona por ella identificada el acusado Rafael ; y, en el plenario, la testigo identificó, sin ningún género de dudas, al acusado Rafael como el autor de los hechos.

Y en cuanto al último de los hechos delictivos, el cometido en la sucursal de la entidad CAIXABANK la testigo Sagrario ratificó en el acto del juicio el contenido de la diligencia de reconocimiento en rueda (folios 1417 y 1418 de la causa) por ella realizada, siendo la persona por ella identificada el acusado Rafael ; y, en el plenario, la testigo identificó, sin ningún género de dudas, al acusado Rafael como el autor de los hechos.

Y la testigo Susana ratificó también en el acto del juicio el contenido de la diligencia de reconocimiento en rueda (folios 1387 y 1388 de la causa) por ella realizada, siendo la persona por ella identificada el acusado Rafael ; y, en el plenario, la testigo identificó, sin ningún género de dudas, al acusado Rafael como el autor de los hechos.

Pese a lo alegado en el plenario por la defensa del acusado, no cabe apreciar la existencia de ninguna irregularidad ni en las diligencias de reconocimiento fotográfico realizadas por funcionarios policiales ni en las diligencias de reconocimiento en rueda practicadas en sede judicial. En cuanto a las primeras, los testigos fueron contestes al señalar que el reconocimiento lo habían efectuado de manera individual y que les habían sido exhibidas diversas fotografías. Y en cuanto a las diligencias de reconocimiento en rueda, en su práctica, como pusieron de manifiesto los testigos, se cumplieron las previsiones de los artículos 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A lo que cabe añadir que, en todo caso, cualquier posible irregularidad en que se hubieran podido incurrir las citadas diligencias se encontraría subsanada por el reconocimiento del acusado, como el autor de los hechos, que los testigos realizaron en el acto del juicio oral.

En este sentido, y como ha señalado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ' Como hemos dicho en SSTS. 503/2008 del 12 julio , 601/2013 de 11 julio , 754/2014 de 8 mayo , 'los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'.

Y más adelante, en la misma sentencia 503/2008 , se precisa que 'la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos. Los reconocimientos de identidad se efectúan en ruedas de reconocimiento con la presencia física del sospechoso, que debe estar asistido de letrado, o en el mismo acto del juicio oral. En realidad, la prueba se constituye por la declaración del testigo en el acto del juicio en la que, sometido al interrogatorio cruzado de las partes, afirma reconocer al acusado como el autor de los hechos o ratifica el reconocimiento realizado en la fase de instrucción'.

En esa misma sentencia se recuerda que 'esta Sala ha declarado que ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado en fase de instrucción es la diligencia de prueba susceptible de valoración, al señalar que tal diligencia, aun a pesar de ser hecha con todas las garantías, no puede considerarse que sea configurada como una prueba anticipada y preconstituida de imposible reproducción en el juicio oral en virtud de su supuesto carácter irrepetible. Para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , que manifiesta que todo acusado tiene, entre sus mínimos derechos, el de 'interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él', así como con el art.

14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , del mismo tenor'.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores. Y esta Sala ha declarado en la STS nº 177/2003, de 5 de febrero , que 'cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación'. SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007 que matiza, si cabe, con mayor claridad los seguimientos extremos: 1º) que la jurisprudencia haya señalado que el reconocimiento en rueda constituye, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea , no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal; 2º) De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario o viceversa cuando en la fase de instrucción se ha producido una rueda de reconocimiento con todas las formalidades legales y el reconociente no ha admitido dudas sobre la identidad del reconocido y en el Plenario las suscita; el Tribunal, entonces previa introducción de dicha diligencia en el juicio oral, puede acoger la que le ofrezca mayor verosimilitud; 3º) También ha señalado la jurisprudencia ( STS. 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no lo constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación ( STS. 28.11.2003 , 19.7.2007 ). Es una diligencia sumarial que tiene por fin la determinación del imputado en cuanto sujeto pasivo del proceso, y que, para que tenga efecto probatorio, es imprescindible, como regla general que el mismo sea ratificado en el acto del juicio oral por quien hizo el reconocimiento ( SSTC.

10/92 , 323/93 , 283/94 , 36/95 , 148/96 , 172/97 , 164/98 ), tal como aconteció en el caso que nos ocupa'. ( STS 134/2017, de 02/03/2017).

Por último, el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con el número de identificación profesional NUM003 , responsable de la investigación policial, señaló que el acusado había sido detenido minutos después de cometido el robo en la entidad CAIXABANK, y que las ropas que vestía, tal y como podía apreciarse en las imágenes de las cámaras de seguridad de la sucursal, en el momento de cometer el citado robo eran idénticas a las que vestía en el momento de su detención.

En consecuencia, se ha practicado prueba de cargo, válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, respecto a la comisión por parte del acusado de los hechos delictivos objeto de enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos Los hechos declarados probados son constitutivos de cuatro delitos de robo con intimidación en las personas con uso de arma o medio peligroso cometidos en local abierto al público previstos y penados en los artículos 242.1, 2 y 3 del Código Penal, de los que resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Rafael ( artículos 27 y 28 del Código Penal).

Como se reflejó en el relato de hechos probados, el acusado, en la comisión de los cuatro hechos, esgrimió una pistola metálica (un arma corta de fuego, según relató en el plenario el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con el número de identificación profesional NUM004 , a la vista del descripción que de sus características le habían facilitado los testigos de los robos), apuntando con ella a los empleados de la entidad CAIXA RURAL GALEGA, y llegando a manipularla como si quisiera montarla; apuntando con ella a los empleados de la entidad ABANCA, llegando a amartillarla y exhibiendo además una pistola eléctrica, con la que hizo varias descargas; apuntando con ella a los empleados de la entidad TARGOBANK, llegando también a amartillarla; y encañonando con ella a los empleados de la entidad CAIXABANK, llegando a ponérsela a uno de ellos en el costado. De lo que se desprende, aunque no fuera ocupada, que se trataba de una pistola metálica, pues de otro modo no podría ser amartillada ni hacer al manipularla el sonido descrito por los testigos.

Por último, el acusado siempre se dirigió a los empleados de las sucursales con expresiones de contenido amenazante para el caso de que no accedieran a sus pretensiones de que les hiciera entrega del dinero.

Como recuerda la STS 1202/2011, de 15 de noviembre, 'Como se afirma, entre otras, en las SSTS 1294/1998; 882/2009 o 120/2010, las armas de fuego, incluyendo las de fogueo pueden constituir medio peligroso cuando estén fabricadas con materiales compactos y duros, pero además, teniendo en cuenta que el concepto de medio peligroso lo es en función de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor y crear un plus de riesgo para la víctima que disminuye su capacidad de oposición o de defensa -- SSTS 1294/1998 o 753/2004-- no cabe duda que en este concepto se encuentran las pistolas de fuego real y las de fogueo ya que éstas pueden también causar lesiones relevantes, y como se dice en la sentencia, fue utilizada colocándola en la espalda de la víctima'.

Asimismo, como precisa la STS 887/2013, de 27 de enero, 'el uso del arma se cumple con su exhibición o llevanza, que es tanto como dar una aplicación a la misma, provocando el efecto intimidante, sin que en ningún caso exija la ley que tuviere el sujeto agente la intención o voluntad de utilizarla. Es suficiente con que aflore durante la ejecución del delito, creando un riesgo con su potencial utilización, aunque en un inicio su poseedor no pretendiera utilizarla'.

En cuanto a la pistola eléctrica, se trata de un arma prohibida de conformidad con lo establecido en el Reglamento de Armas, precisando la STS 272/2017, de 18 de abril, que 'su potencialidad como instrumento(s) peligroso(s) es notoria'.



TERCERO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Como se desprede del relato de hechos probados, y en atención a la existencia de dos condenas previas por la comisión por el acusado de cuatro delitos de robo con violencia y de otra condenan previa por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas, y toda vez que, por las fechas de firmeza de las sentencias, las penas en ellas impuestas y las circunstancias de su ejecución que constan en su hoja histórico-penal se trata de antecedentes no cancelados, concurre en el acusado la circunstancia agravante de multirreincidencia del artículo 22.8, en relación con el 66.5, del Código Penal.

De conformidad con lo establecido en el artículo 22 del Código Penal, son circunstancias agravantes: '8.ª Ser reincidente. Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza'.

Y de conformidad con lo establecido en el Artículo 66. 5.ª CP 'Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'.

En cuanto a la condena por la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas y como recuerda la STS de 23 de septiembre de 2002 (ROJ 6046/2002) '... El pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda se reunió el 6 de octubre de 2000, para pronunciarse sobre este polémico tema llegándose al siguiente acuerdo: 'Podrá apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia entre delitos de robo con violencia e intimidación y delitos de robo con fuerza en las cosas, por considerarse ambos de la misma naturaleza delictiva, siempre que concurran los demás elementos necesarios para su apreciación'.

Consiguientemente y a partir de tal momento los criterios de Tribunal Supremo se han unificado. Resulta, pues, indiferente la clase de robo previamente cometido, para provocar la aplicación de la agravante, por lo que el motivo no puede ser acogido'.

Como se puso de manifiesto en el relato de hechos probados, el acusado ha sido anteriormente condenado por sentencia firme de fecha 18 de enero de 2010 a la pena de tres años y seis meses de prisión como autor de un delito de robo con violencia; por sentencia firme de fecha 10 de mayo de 2010, y como autor de tres delitos de robo con violencia o intimidación a la pena, por cada uno de ellos, de tres años, seis meses y un día de prisión; y por sentencia firme de fecha 17 de diciembre de 2015 a la pena de seis meses de prisión como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas, habiendo sido acordado en aplicación de lo dispuesto en el artículo 76 del Código Penal la acumulación de las condenas impuestas, estableciéndose como tope máximo de cumplimiento la pena de 9 años, 18 meses y 3 días de prisión, aprobándose la liquidación de condena con fecha de inicio de cumplimiento el 26 de enero de 2010 y fecha de extinción el 10 de diciembre de 2019.

Según estableció la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la STS 885/2016, de 24/11/2016: ' La acumulación jurídica de condenas de los artículos 76 CP y 988 LECrim no es sino un instrumento orientado en beneficio del reo para determinar el máximo de cumplimiento efectivo de condena en caso de plurales infracciones, cuando las penas se han impuesto en distintos procesos, si los hechos pudieran haberse enjuiciado en uno sólo; en definitiva, la imposición de la pena para el caso de concurso por infracciones enjuiciadas en diversos procesos. No en vano el artículo 76 CP se encuentra ubicado en el capítulo destinado a la aplicación de las penas, en la sección que contempla las reglas especiales para tal aplicación.

... Uno de los problemas que la ley no resuelve respecto a la acumulación jurídica de condenas es precisamente el que suscita el recurso que ahora nos ocupa. Es decir, cual debe entenderse que es el momento de extinción de las distintas penas acumuladas a partir del cual computará el plazo de cancelación previsto en el artículo 136 CP respecto a cada una de ellas.

... La acumulación aglutina condenas que dimanan de infracciones heterogéneas vinculadas por un elemento de conexión cronológica -que dimanen de hechos que atendiendo al momento de su comisión, pudieron haberse enjuiciado en un solo proceso-. Sin embargo, de cara a la reincidencia solo serán efectivas las condenas por delitos incluidos en el mismo título del CP y de la misma naturaleza. Diferenciación que abona el tratamiento diferenciado de las condenas eficientes para conformar la agravación. Y en los casos en que no sea posible realizar ese análisis particularizado, necesariamente habremos de acudir como fecha de extinción a la de firmeza de la sentencia'.

En consecuencia, partiendo de las fechas de firmeza de las sentencias condenatorias antes mencionadas, hemos de concluir que se trata de antecedentes penales no susceptibles, de conformidad con lo establecido en artículo 136 del Código Penal, de ser cancelados, por lo que sí pueden ser tenidos en cuenta a los efectos de la apreciación de la agravante de reincidencia y del subtipo agravado de robo con violencia objeto de acusación.



CUARTO.-De las penas a imponer .

El delito de robo con intimidación en las personas con uso de arma o medio peligroso cometido en local abierto al público está castigado con pena de 3 años y 6 meses a 5 años de prisión, siendo imperativa la imposición de la pena en su mitad superior de conformidad con lo establecido en el artículo 242.3 del Código Penal.

En el caso de concurrir la circunstancia agravante de multirreincidencia, el artículo 66.5 del Código Penal permite aplicar la pena superior en grado teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

En el presente caso, teniendo en cuenta que el acusado ha cometido cuatro delitos, en un periodo de tiempo inferior a los 6 meses, que ha sido anteriormente condenado por la comisión de otros cuatro delitos de robo con violencia, y que aprovechó la circunstancia de disfrutar de permisos penitenciarios para la comisión de los presentes hechos, estimamos justificada la imposición de la pena superior en grado, con una extensión, por cada uno de los delitos, de 5 años y 4 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, se abonará al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.

Siendo de aplicación el límite previsto en el artículo 76 del Código Penal (el triple del tiempo por el que se le imponga las más grave de las penas en que haya incurrido) por lo que el máximo de cumplimiento efectivo de la condena será el de 16 años de prisión.



QUINTO.-De las responsabilidades civiles Según dispone el artículo 116.1 del Código Penal, 'Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios'.

En este concepto Rafael deberá indemnizar a las entidades bancarias perjudicadas en el importe de las sumas objeto de apoderamiento y que no fueron recuperadas: 9.000 euros a la entidad CAIXA RURAL GALEGA, 6.000 euros a la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA, 6.915 euros a la entidad TARGOBANK SA y 1.000 euros a la entidad CAIXABANK SA, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

La defensa del acusado, en el trámite de informe, cuestionó la cuantificación de algunas de estas sumas. La alegación no será estimada.

Como puso de manifiesto la STS 1560/2002, de 24 de septiembre, '... la doctrina de esta Sala ha declarado reiteradamente que la obligación del órgano sentenciador es la de responder a todas las pretensiones de naturaleza jurídica planteadas por las partes en tiempo y forma, y que ese juicio de congruencia viene referido a las cuestiones de tal naturaleza que se plasmen en el trámite de conclusiones definitivas, y así lo ha recordado la STS de 15 de marzo de 1.999 , entre otras, al reiterar que 'conforme a lo dispuesto en el art. 737 de la L.E.Criminal los informes orales de los defensores de las partes se acomodarán a las conclusiones que definitivamente hayan formulado, y es a dichas conclusiones a las que debe dar respuesta motivada la sentencia impugnada, y no a cualquier supuesta alegación verbal, formulada extemporáneamente, ajena a las conclusiones y sin constancia en las actuaciones. El objeto definitivo del debate queda concretado de modo inexorable en la calificación definitiva'.

A lo que cabe añadir que, como puso de manifiesto la STS 842/2015, de 22 de diciembre que 'A los efectos del delito de robo la ausencia de una prueba específica sobre la preexistencia ( artículo 364 LECrim) tampoco invalida la condena. Las declaraciones de la víctima pueden entenderse suficientes para considerar acreditado ese dato. No se adivina que razones podría albergar para introducir una falsedad de ese tenor en su relato'. Y en este mismo sentido la STS 45/2011, de 11 de febrero, puntualizó que 'En el ámbito jurisprudencial, por lo que respecta a la prueba de preexistencia de los efectos objeto de la acción de robo, la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 1989 puntualizó que no existen razones legales que impidan al Tribunal de instancia admitir a tales fines la propia declaración de la víctima. Y ello surge del propio texto legal, ya que el artículo 364 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no impone límite alguno a las medidas con las que se pueda acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho. Pero es que además si se excluyera tal posibilidad, en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo, se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles.

También se ha admitido la suficiencia de testigos para la acreditación de la preexistencia del dinero sustraído'.



SEXTO.- De las costas procesales De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

En consecuencia, procede imponer al acusado las costas del juicio, incluidas las correspondientes a las acusaciones particulares, por cuanto, según reiterada jurisprudencia, la regla ordinaria es la de la inclusión de dichas costas en los delitos públicos, salvo que se apreciase que su intervención haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, supuestos que evidentemente no concurren en el presente caso.

Por todo cuanto antecede y se deja expuesto,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Rafael , como autor penalmente responsable de cuatro delitos de robo con intimidación en las personas con uso de arma o medio peligroso cometidos en local abierto al público previstos y penados en los artículos 242.1, 2 y 3 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de multirreincidencia del artículo 22.8, en relación con el 66.5, del Código Penal, a las penas, por cada uno de los delitos, de5 años y 4 meses prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, se abonará al acusado el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa.

Con aplicación el límite previsto en el artículo 76 del Código Penal (el triple del tiempo por el que se le imponga las más grave de las penas en que haya incurrido) por lo que el máximo de cumplimiento efectivo de la condena será el de 16 años de prisión.

Con imposición al acusado del pago de las costas procesales que se hubieran podido devengar en esta causa, incluidas las de las acusaciones particulares.

En concepto de responsabilidad civil, Rafael deberá indemnizar en 9.000 euros a la entidad CAIXA RURAL GALEGA, en 6.000 euros a la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA, en 6.915 euros a la entidad TARGOBANK SA y en 1.000 euros a la entidad CAIXABANK SA, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recurso que deberá interponerse ante este Tribunal dentro de los diez días siguientes a aquel en que les hubiera sido notificada, y que se tramitará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue en el día de hoy, que es el de su fecha, la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, al estar celebrando audiencia pública la Sala Segunda de esta Audiencia Provincial; doy fe.