Sentencia Penal Nº 61/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 419/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

ección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

M

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0141077

Procedimiento Abreviado 419/2019

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1958/2017

SENTENCIA Nº 61/2020

Ilmos. Sres. Magistrados

Dª Pilar Rasillo López

D. Justo Rodríguez Castro (ponente)

Dª Mª Luz García Monteys

En Madrid a seis de febrero de dos mil veinte.

La Sección Veintinueve de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº: 419/2019, dimanante de las Diligencias Previas nº: 1958/2017 del Juzgado de Instrucción nº: 33 de Madrid, seguido por los presuntos delitos de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTILy APROPIACIÓN INDEBIDAcontra Dª. Lina de nacionalidad española, con D.N.I. nº: NUM002, nacida el día NUM003 de 1974, hija de Millán y de Maite, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representada por la Procuradora Dª. Ana Villa Ruano y defendida por el Letrado D. José Antonio López de Toro, habiendo sido partes la referida acusada, la entidad ' DIRECCION002.'representada por el Procurador D. Eusebio Ruiz Esteban y defendida por el Letrado D. Óscar Federico Fernández Bermejo como Acusación Particular y el MINISTERIO FISCALrepresentado por Dª. Cristina Arconada Ybarra, en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes diligencias se iniciaron en virtud del escrito de querella de fecha 24-8-2017 presentado por el Procurador D. Eusebio Ruiz Esteban, en nombre y representación de la mercantil ' DIRECCION002.'por los delitos de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil contra Dª. Lina, que repartida al Juzgado de Instrucción nº: 33 de Madrid, fue admitida a trámite por auto de fecha 20-9-2017, incoándose las Diligencias Previas nº: 1958/2017, declarándose compleja la instrucción de la causa en auto de fecha 12-3-2018, recibiéndose declaración como investigada a la citada querellada, habiéndose adjuntado por la querellante informe pericial del auditor de cuentas D. Tomás y el soporte de una grabación con la investigada, dictándose en fecha de 28-12-2018 auto acordando la acomodación de las Diligencias Previas a los trámites del Procedimiento Abreviado, presentándose en fecha de 29-1-2019 y 1-2-2019, respectivamente los escritos de acusación de la Acusación Particular y del Ministerio Fiscal, acordándose la apertura del Juicio Oral por auto de fecha 9-2-2019 y una vez presentado el correlativo escrito de Defensa, se remitieron las actuaciones para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Madrid por diligencia de ordenación de fecha 17-3-2019, dictándose en fecha de 15-7-2019 auto sobre admisión de pruebas de admisión de pruebas y señalándose para la celebración del Juicio Oral el día 28-1-2020, llegado el cual se celebró el mismo, quedando grabado en el soporte apto para la reproducción de sonido e imagen, que constituye el acta del juicio ( art. 146.2 LEC y 743.1 LECrim).

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un concurso medial del artículo 77 del Código Penal entre un delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1º, en concordancia con el artículo 74, todos ellos del Código Penal, y un delito continuado de Apropiación Indebida del artículo 253.1 del Código Penal y del artículo 250.5º del mismo texto legal en relación con el artículo 74, de los que es responsable, en concepto de autora, la acusada Dª. Lina, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a la misma de la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 10 meses con cuota diaria de 6 € y aplicación del artículo 53 como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y costas procesales, debiendo de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la mercantil ' DIRECCION002.', en la cantidad de 131.616,56 €, más la suma a que ascienda el interés legal correspondiente.

TERCERO.-El Letrado de la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito continuado de apropiación indebida ex artículo 253.1, en relación con el 250.1.5º y 70 del Código Penal, y b) un delito de falsedad continuada en documento mercantil ex artículo 392 en relación al artículo 390.1.1º del Código Penal, de los que es responsable la acusada, no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, interesando la imposición a la misma de las siguientes penas: 1) por el delito continuado de apropiación indebida, la pena de 4 años de prisión y multa de 9 meses con la cuota de 20 € día, asimismo, en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar en reparación del daño, con la responsabilidad civil directa de 131.616,56 €, 2) por el delito de falsedad continuada en documento mercantil la pena de prisión de 2 años y multa de 9 meses con la cuota diaria de 20 €, con condena en costas, incluidas la de la Acusación Particular.

CUARTO.-Por el Letrado de la Defensa de Dª. Lina, en sus conclusiones definitivas, se impugnó la grabación aportada por la parte querellante y cuya audición se reprodujo en el acto del juicio así como la naturaleza mercantil de los documentos contables, solicitando la absolución de su defendida, en base a los argumentos que constan grabados en el soporte digital que documentó el juicio.

UNICO.-Resulta probado y así se declara que la acusada Dª. Lina-cuyas circunstancias personales constan reseñadas con anterioridad- que trabajaba como cajera de la entidad mercantil ' DIRECCION002.' aprovechando que era la única persona encargada de recibir el cobro en efectivo producto de las ventas a los clientes en ' DIRECCION003', durante el periodo comprendido entre el 27 de julio de 2016 al 23 de marzo de 2017, con ánimo de obtener un enriquecimiento injusto y alterando los partes de caja diarios que remitía a la sede central de dicha empresa sita en DIRECCION004 (La Rioja), se apoderó de las siguientes cantidades:

Fecha Caja alterada Caja

(enviada a DIRECCION004) Rectificada Diferencia

Anexo 1 (importe sustraído)

(una vez enviada) sustraído)

Anexo 11

1 27/07/2016 35.052,29 35.642,69 (590,40)

2 29/07/2016 105.735,26 107.151,55 (1.416,29)

3 25/08/2016 58.530,72 59.581,89 (1.051,17)

4 30/08/2016 56.587,96 60.576,01 (3.988,05)

5 08/09/2016 43.272,75 43.731,97 (459,22)

6 15/09/2016 59.089,68 59.822,12 (732,44)

7 20/09/2016 32.920,80 43.853,92 (10.933,12)

8 22/09/2016 37.720,65 38.719,41 (998,76)

9 28/09/2016 28.516,77 31.672,00 (3.155,23)

10 29/09/2016 36.970,73 40.647,34 (3.676,61)

11 30/09/2016 96.218,00 98.990,72 (2.772,72)

12 01/10/2016 68.292,55 71.288,19 (2.995,64)

13 11/10/2016 41.587,21 43.230,74 (1.643,53)

14 13/10/2016 53.403,86 54.353,11 (949,25)

15 14/10/2016 66.737,97 67.457,23 (7 19,26)

16 15/10/2016 30.387,54 33.661,00 (3.273,46)

17 20/10/2016 47.775,97 48.899,95 (1.123,98)

18 21/10/2016 83.875,48 87.847,14 (3.971,66)

19 26/10/2016 23.586,48 24.158,38 (571,90)

20 27/10/2016 15.978,80 17.989,97 (2.011,17)

21 28/10/2016 91.240,32 94.463,86 (3.223,54)

22 04/11/2016 49.486,53 52.850,29 (3.363,76)

23 10/11/2016 87.635,48 90.208,75 (2.573,27)

24 11/11/2016 40.906,52 41.156,12 (249,60)

25 16/11/2016 21.353,69 23.839,9 I (2.486,22)

26 18/11/2016 56.993,38 58.434,12 (1.440,74)

27 22/11/2016 32.812,87 35.630,34 (2.817,47)

28 24/11/2016 14.755,60 15.987,17 (1.231,57)

29 25/11/2016 34.836,42 35.247,48 (411,06)

30 01/12/2016 18.523,35 20.532,53 (2.009,18)

31 02/12/2016 35.064,33 35.155,72 (91,39)

32 07/12/2016 83.603,98 85.465, 12 (1.861,14)

33 09/12/2016 38.715,24 38.833,91 (118,67)

34 10/12/2016 43.817,39 44.472,20 (654,81)

35 14/12/2016 74.564,38 75.710,36 (1.145,98)

36 15/12/2016 46.360,53 47.373,30 (1.012,77)

37 16/12/2016 47.026,55 47.932,80 (906,25)

38 20/12/2016 68.977,18 69.680,62 (703,44)

39 21/12/2016 41.997,93 42.840,37 (842,44)

40 22/12/016 55.640,51 57.514,83 (1.874,32)

41 27/12/2016 15.998,30 16.865,87 (867,57)

42 28/12/2016 38.427,62 39.446,82 (1.019,20)

43 30/12/2016 85.480,44 86.518,86 (1.038,42)

44 03/01/2017 24.253,39 24.856,61 (603,22)

45 04/01/2017 25.252,42 26.507,92 (1.255,50)

46 05/01/2017 74.691,41 75.688,46 (997,05)

47 10/01/2017 33.092,34 34.069,94 (977,60)

48 12/01/2017 35.312,45 35.995,41 (682,96)

49 13/01/2017 65.578,85 67.752,61 (2.173,76)

50 17/01/2017 77.591,63 79.727,76 (2.136,13)

51 18/01/2017 28.784,85 29.001,23 (216,38)

52 19/01/2017 46.723,25 47.435,31 (712,06)

53 20/01/2017 125.973,77 127.078,18 (1.104,41)

54 24/01/2017 42.430,45 44.024,40 (1.593,95)

55 25/01/2017 36.315,43 36.944,63 (629,20)

56 7/01/2017 67.296,22 71.062,93 (3.766,71)

57 01/02/2017 41.092,81 41.929,37 (836,56)

58 03/02/2017 99.1 I 9,07 101.305,05 (2.185,98)

59 08/02/2017 46.828,47 49.158,46 (2.329,99)

60 09/02/2017 73.629,40 74.342,49 (713,09)

61 14/02/2017 37.314,94 37.997,91 (682,97)

62 15/02/2017 44.525,04 45.022,82 (497,78)

63 16/02/2017 48.785,24 50.731,97 (1.946,73)

64 17/02/2017 48.689,70 49.314,00 (624,30)

65 21/02/2017 28.086,77 29.670,09 (1.583,32)

66 23/02/2017 45.940,90 47.440,46 (1.499,56)

67 24/02/2017 85.528,04 87.515,07 (1.987,03)

68 28/02/2017 111.334,18 114.205,53 (2.871,35)

69 02/03/2017 37.418,66 39.385,62 (1.966,96)

70 03/03/2017 45.602,44 48.235,68 (2.633,24)

71 07/03/2017 24.895,16 26.995,82 (2.100,66)

72 08/03/2017 18.703,68 20.102,62 (1.398,94)

73 09/03/2017 40.775,19 42.546,82 (1.771,63)

74 11/03/2017 20.269,74 22.875,56 (2.605,82)

75 14/03/2017 50.819.02 52.241,58 (1.422,56)

76 16/03/2017 58.112,36 58.790,47 (678, 11)

77 17/03/2017 56.600,92 58.387,82 (1.786,98)

78 21/03/2017 40.1 15,04 41.112,19 (997, 5)

79 22/03/2017 94.371,00 94.703,72 (332,72)

80 23/03/2017 24.941,50 25.279,11 (337,61)

Diferencia Total: 4.053.255,74 4.184.872,30 (131.616,56)

Fundamentos

PRIMERO.- (Delito de Falsedad Documental)El delito de falsificación de documentos públicos, se encuentra previsto y penado en el artículo 390 del Código Penal, a tenor del cual: '1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad: 1º) Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. 2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad. 3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que se hubieran hecho. 4º) Faltando a la verdad en la narración de los hechos. 2 Será castigado con las mismas penas a las señaladas en el apartado anterior el responsable de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas descritas en los números anteriores, respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil', sancionándose en el artículo 392.1 del Código Penal con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses al'particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390'.La doctrina define la falsedad documental como 'la alteración formal y/o material de un documento verdadero o la creación de uno falso, cometida mediante la realización del alguna de las maniobras falsarias descritas en este art. 390' (FERNANDEZ PANTOJA). El objeto material lo constituyen los 'documentos', debiendo estarse al concepto que de los mismos se contiene en el artículo 1.216 del Código Civil y 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, distinguiéndose en la doctrina entre documentos dispositivosque forman parte del negocio jurídico mismo y documentos testimonialesque sólo contienen la declaración sobre un hecho jurídicamente relevante (SAMSON). Asimismo se distingue entre documentos privadosy públicos, siendo los atributos definitorios del primero los siguientes: a) que tengan un autor, una persona humana, b) que tenga un valor simbólico en el sentido de representar algo, y c) que su simbolismo se haya independizado de su autor en una materialidad (ETCHEBERRY), en tanto que los criterios definidores del segundo serían: a) la expedición por parte de un ente de carácter oficial, y 2) que su contenido mediante la potencial o efectiva intervención en el tráfico jurídico, venga constituido por una disposición o declaración que afecte servicios o funciones de carácter público' (FERNANDEZ). Entendiéndose por la jurisprudencia que los documentos privados que se van a incorporar y luego se incorporan a un expediente o documento oficial, siguen siendo privados a efectos de su falsificación si esta se realiza con anterioridad a su incorporación y el destino de la misma no es exclusivamente tal incorporación para que surta los consiguientes efectos, pues en caso contrario se transmuta en documento oficial a esos efectos falsarios en el momento de su falsificación por considerarse un'documento oficial por destino'(32/2006, de 23 de enero). En cuanto a las modalidades falsarias mencionadas: 1) la alteración ha de recaer sobre un elemento esencial, cuya alteración o supresión modifica el sentido del documento, su efecto probatorio o la relevancia jurídica que le es propia, así, el cambio de fecha, el lugar de expedición, la suplantación de firma ( STS 14-9-2001), añadiendo la doctrina 'el contenido relevante para la eventual futura prueba'(QUINTERO OLIVARES), 2) la simulación puede ser de todo o de una parte del documento, no siendo necesario que el documento simulado reúna todos y cada uno de los requisitos del documento auténtico, basta con que tenga aquéllos que le dan la apariencia de fidedigno, debiendo de ser capaz de inducir a error sobre su veracidad, ( STS 3-3-2000), 3) la tercera modalidad recoge dos falsedades de carácter ideológico, no pudiéndose cometer en forma omisiva, pues el tipo se formula de forma positiva, al utilizar el término 'intervención'( STS 26-9-2000), en el caso de que el autor cuente con la autorización de la persona cuya intervención se simula, la conducta sería inocua por atípica, 4) la falta de la verdad en la narración de los hechos, es objeto de una interpretación jurisprudencial restrictiva, debiendo de recaer sobre un elemento esencial del documento, de forma que la misma sea susceptible de incidir negativamente en el tráfico jurídico ( STS 26-5-1998), habiéndose considerado atípicas las falsedades llamadas superfluas o inútiles, inocuas y burdas, basándose bien en la irrelevancia de la alteración de la verdad (carácter accesorio y no esencial), bien en la imposibilidad de confundir el documento falso o falsificado con el verdadero, bien en fin por no afectar a terceros ( STS 398/2009, de 11 de abril). En relación al aspecto subjetivo, la jurisprudencia se refiere a un elemento subjetivo del injusto o 'dolo falsario', consistente en la conciencia y voluntad de alterar la verdad ( STS 27-12-2007), que se traduce en la intención de transmutar la realidad de forma que el documento mendaz produzca las consecuencias propias de un documento verdadero en el tráfico jurídico, sin que se exija en el agente el ánimo de causar un perjuicio, ni el de lucro, a diferencia de cuando se trata de documentos privados ( STS 29-1-2003), habiéndose sustentado por la doctrina, desde esta perspectiva, que la falsedad es también un delito de engaño(JAKOBS).

SEGUNDO.- (Documento mercantil).Según la doctrina, el documento mercantilposee una relevancia jurídica que trasciende la repercusión patrimonial privada, al tener un valor económico representado por su expendibilidad y aptitud circulatoria, afectando su circulación no sólo al patrimonio sino 'a toda la vasta serie de relaciones económico-jurídicas que se fundamentan en la confianza en la autenticidad de los documentos'(ETCHEBERRY), distinguiendo dentro de los documentos mercantiles entre aquéllos que aparecen dotados de ejecutoriedad, por ejemplo, una letra de cambio o un cheque, de aquéllos otros emitidos en cumplimiento de obligaciones específicas de determinados sujetos en el ámbito mercantil, por ejemplo, las actas confeccionadas en las juntas de accionistas (VILLACAMPA ESTIARTE) constituyendo las cuentas anuales (y la memoria incorporada al mismo) documentos esenciales para que los socios y terceros puedan conocer la situación jurídica y económica por la que atraviesa la sociedad (PAVON HERRADON). Frente a una concepción estricta del documento mercantil en la doctrina que exige, desde una óptica formal que el documento mercantil esté previsto y regulado como tal en la legislación mercantil, y desde una óptica sustantiva, que sea goce de una fuerza probatoria similar a la del documento otorgado por un funcionario público (PEÑARANDA RAMOS), la jurisprudencia ampara un concepto notablemente más amplio al entender como'documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades'( STS 208/2019), y con mayor detalle subraya que 'se trata de un concepto amplio equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio este acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinada a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes'( STS 35/2010).

TERCERO.-(Delito de apropiación indebida)El delito de apropiación indebida se encuentra previsto en el artículo 252 del Código Penal que en su redacción dada por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre (vigente en la fecha de los hechos), dispone que 'Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'.Se trata de un delito 'especial propio', pues 'sólo pueden ser autores quienes ostentan una determinada posición de confianza, delimitada legalmente por un doble requisito: la recepción de la cosa y el título que produzca la obligación de entregarla o devolverla'(GONZALEZ CUSSAC). La acción consiste en 'apropiarse'y 'distraer', que, frente a quienes sostienen que entre ambos no hay una diferencia sustancial (MUÑOZ CONDE), se trata de términos de significado distinto y que contemplan supuestos de hecho diferenciados, de forma que el primero acogería el delito de apropiación indebida, propiamente dicho y el segundo tipificaría la administración desleal del patrimonio ajeno (GONZALEZ RUS), siendo ésta, también, la interpretación jurisprudencial ( STS 173/2011, de 14 de marzo), que es la que ha tomado carta de naturaleza en la redacción y ubicación sistemática de ambos delitos en la actual redacción dada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo. términos que requieren 'la incorporación definitiva del objeto material recibido al patrimonio del sujeto activo'(GONZALEZ RUS), tipificándose en dicho delito los actos de disposición definitiva del objeto material, en tanto que la apropiación provisional de los bienes y en usos o aprovechamientos indebidos y desleales de lo que se ha recibido para administrar constituiría la conducta sancionada en el artículo 295 del Código Penal, artículo este último suprimido tras la entrada en vigor de la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, que dio una nueva redacción al artículo 252 que pasó a contener un delito común de administración desleal del patrimonio ajeno, eliminando el verbo 'distraer' en el actual artículo 253.1 del Código Penal, para marcar las diferencias entre ambos delitos (CASTRO MORENO), quedando la actual redacción de dicho tipo penal de la siguiente manera: '1.Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. 2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses'.El precepto no exige, expresamente, la ajenidad del objeto material descrito en el mismo, pero tal exigencia se desprende de su contenido (SAINZ PARDO), respecto de los títulos generadores de la obligación de su devolución, el Código Penal utiliza una descripción de títulos en 'numerus apertus'puesto que, junto a los nominados (depósito, comisión, custodia). Incluye los innominados (cualquier otro título, dice el texto legal), siendo la casuística amplísima (QUERALT JIMENEZ). Por lo que concierne a su aspecto subjetivo, la doctrina entiende que sólo cabe su comisión dolosa (SALINERO ALONSO), aludiendo la jurisprudencia al 'animus rem sibi habendi'como elemento subjetivo del injusto ( STS 2086/2002, de 12 de diciembre) y sosteniendo que constituye un elemento del tipo el perjuicio a tercero, el cual ha de ser el resultado de la conducta, al tratarse de un delito de resultado (RODRIGUEZ DEVESA), perjuicio que va legalmente referido a la 'cuantía de lo apropiado'(superior a 400 euros). Cuando se trata de dinero o cosas fungibles, la jurisprudencia exige como elementos de tipo objetivo: 'a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'( STS 184/2015, de 24 de marzo). Por último, en el artículo 250.1.5º del Código Penal, asimismo se contiene una agravación específica cuando 'El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un número elevado de personas', estribando su fundamento en el mayor desvalor de la acción, en la especial desaprobación del propósito de enriquecimiento del autor ( STS 5-2-1996), o 'especial reprochabilidad del ánimo de lucro exteriorizado en la ejecución de la acción'( STS 16-9-1991), para su estimación la jurisprudencia subraya que es preciso ponderar el contenido económico de las cosas al tiempo de cometerse la defraudación ( SSTS 688/2003, de 9 de mayo), con anterioridad a la redacción del precepto dada por la L.O. 5/2010), la jurisprudencia acudía a la cifra orientativa o referencial de 36.000 euros -6 millones de pesetas- tras el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de fecha 26-4-1991, que fijó en dos millones de pesetas el umbral cuantitativo de referencia para la aplicación de la agravación ordinaria y de seis millones de pesetas para la muy cualificada, criterio seguido en sus sentencias posteriores (SSTS 165572003, de 3 de diciembre, 276/2005, de 2 de marzo, y 564/2007, de 25 de junio).

CUARTO.- (examen de la prueba I: Interrogatorio de la acusada)La acusada: Dª. Linase acogió a su derecho a no responder a las preguntas de las acusaciones (pública y particular), contestando únicamente a las de su Letrado, declaró que no 'robó'absolutamente nada de la empresa DIRECCION002, que trabajaba en el puesto de DIRECCION003 como cajera, QUE Estela tenía acceso también a ese puesto, que durante el tiempo que trabajó no la dijeron que faltara dinero en algún momento, que tiene constancia de que había operaciones en B que no se declaraban en cantidades de dinero importantes, que hace tiempo DIRECCION002 tuvo problemas por esa contabilidad irregular, hubo en DIRECCION004 una inspección, que los pagos que no se hacían con factura también los recogía, que en el mes de agosto Aureliano -que trabajaba de informático en la empresa- vino al puesto donde estaba y la dijo que había algo erróneo, que no aparecían 70.000 €, que la citaron en la oficina de abogados en DIRECCION003, que se sintió acosada y acorralada y tenía sí o sí que decir que ese dinero se lo había llevado ella, que trabaja y gana 1.200 € al mes, que es divorciada y vive de alquiler con sus dos hijos que dependen de ella, pagando 600 € de alquiler.

QUINTO.- (examen de la prueba II: Prueba Testifical)1) Representante legal de DIRECCION002. D. Leoncio declaró que Lina estuvo trabajando en la empresa desde el 15-4-2015 hasta el mes de marzo de 2018, aproximadamente, en concreto en el periodo de 27-7-2016 a 23 de marzo de 2017, trabajaba en caja de los puestos de DIRECCION002 en DIRECCION003, estaba en una garita cobrando, era la única que desempeñaba el puesto de cajera, que cobraba a toda la gente que pagaba de inmediato y luego cuadraba la caja e iba al Banco a ingresar el dinero que había obtenido durante el día, que se encargaba de recibir el dinero de todos los compradores, de cobrarlo en efectivo de los pequeños detallistas y de los mayoristas recibía o bien transferencias o bien talones bancarios, que se detalla venta al contado o venta a crédito, dando de baja los talones ante el crédito, que se especificaba en cada una de las operaciones si era en metálico, transferencia o talón, que la orden de la empresa en relación al efectivo era ir diariamente al Banco, que tienen dos programas informáticos, uno que es el de DIRECCION003 que se llama 'MERCA2.000' y luego en DIRECCION004 (La Rioja) tienen el 'A3', que son absolutamente diferentes, que se dan cuenta cuando ven que un cliente al que se le reclamó un pago manifestó que ya estaba pagado, y a partir de ahí empezaron a descubrir cosas que no cuadraban, los ingresos habidos no cuadraban con el capital creado, ha habido una venta de 3.800 € en efectivo y no se ingresa esa cantidad, sino una cantidad inferior, que Lina era una persona de confianza, que el declarante estaba de viaje, le dijeron la situación que había y lo dejó en manos de sus abogados, no habiendo tenido ninguna reunión con ella por estos hechos, que sabe que sus abogados sí se reunieron con ella, que DIRECCION002 está sujeta a auditoría que realiza la empresa 'ALESCO PARTNERS', que D. Aureliano estaba en administración, que cuando Lina estaba en enferma o se iba de vacaciones la sustituía Estela, que no se pudo detectar porque los sistemas de contabilidad y de gestión de DIRECCION004 y de DIRECCION003 eran incompatibles y funcionan de forma independiente, que la información de la caja la enviaba Lina a DIRECCION004, y también hacía los cuadres de caja de DIRECCION003, que Aureliano estuvo en esa reunión con la acusada, que la contabilidad se lleva a cabo desde La Rioja, basándose en la información que le emite Madrid, que desde DIRECCION002 no se hacen ventas en B o que no se declaren, 2) D. Aurelianodeclaró que trabaja para DIRECCION002 que hizo la instalación del programa 'MERCA2.000', que en DIRECCION004 existía otro programa de contabilidad y de gestión, el 'A3', que ambos sistemas eran incompatibles, siendo conocedora de ello Lina, que le enseño a utilizar el programa 'MERCA2.000' a Lina, que no había otra persona aparte de ella que estuviera en caja, que en sus periodos vacacionales o enfermedad la sustituía Estela, que se detecta porque a Estela le llama la atención que un cliente les descuenta un abono que tenía realizado al pagar la factura de crédito y se pone a puntear el extracto de ese cliente viendo que no corresponde el ingreso que se realiza en el Banco con lo que figura en la información que arroja el programa de gestión 'MERCA2.000', que a partir de ahí se pusieron a puntear todas las cajas hacia adelante y hacia a tras a partir de esa anomalía y se dan cuenta de que la información que se había pasado a DIRECCION004 no correspondía con lo que figuraba en ese momento en la aplicación de gestión de 'MERCA2.000' en cuanto a los créditos cobrados y a los ingresos que se habían hecho en el Banco, es decir que cuando cobraba facturas en efectivo apartaba algunos cobros, mandaba a DIRECCION004 una caja que DIRECCION004 contabilizaba a partir de las informaciones de 'MERCA2.000' manualmente y luego ella posteriormente manipulaba las informaciones de 'MERCA2.000' para por una parte dar de baja esas facturas que sí había cobrado y ellos no reclamaran a ese cliente ese cobro y a la vez alteraba el ingreso para que le cuadrara 'el debe y el haber' de la caja, que se dieron cuenta tres meses o cuatro después de que Lina no estuviera en la empresa, que les resultó extraño que Lina se diera de baja voluntaria, que DIRECCION004 no controlaba o verificaba la gestión del programa 'MERCA2.000', daban por bueno lo que se les mandaba de DIRECCION003, y sobre eso hacía la contabilidad, que DIRECCION002 está sujeta a auditoría de cuentas y la empresa que la hace es 'ALESCO PARTNERS', que comunicaron esta situación a dicha empresa y ésta realizó un informe de cómo se estaba produciendo esta defraudación, que en agosto de 2017 fue convocado a una reunión en el despacho del letrado en DIRECCION003 para que fuera acompañado de Lina para ver la posibilidad de llegar a un acuerdo en la devolución de las cantidades de las que se había apropiado, que ella acudió de forma voluntaria, que en esa reunión reconoció los hechos si bien no le cuadraba la cuantía, manifestando que tenía un problema de ludopatía, que se detectaron 80 operaciones por el informe del auditor, y que él también las ha comprobado con el personal de administración, que el programa 'MERCA2.000' es un programa de gestión que controla también la recepción de mercancías, las ventas, la emisión de facturas, almacén, que la aplicación emite una información de los movimientos que se han generado en el día y un estadillo y con esa información DIRECCION004 ejercitaba la contabilización, que cree que en esa reunión de agosto sabían la cantidad de la que se había apropiado Lina, que no sabe si estaban en fase de decirlo con toda seguridad, porque supuso un trabajo importante buscar cada una de las operaciones, facturas, ingresos y estadillos de caja en la documentación que aportó al auditor, 3) D. Hermenegildo (por videoconferencia) declaró que trabajo para DIRECCION002 hasta agosto de 2017, en que decidió marcharse por cuenta propia, rescindiendo su contrato, que no ha visto que se realizaran operaciones en B, que si las habría lo desconoce, que la empresa que le contrató fue ' Leoncio' pero hacía trabajos para DIRECCION002 , que residía en DIRECCION005, y se marcha a Madrid desde el lunes al viernes, y que Lina era la que estaba en caja, y era la responsable de las ventas y el dinero e ir al Banco a ingresar, 4) Dª. Estela declaró que trabaja para DIRECCION002 desde agosto de 2015, que Lina estaba siempre en caja y controlaba el teme del dinero, que sabía manejar la caja porque lleva 30 años en DIRECCION003 y conoce el funcionamiento, que sustituía a Lina en vacaciones y bajas, que se trabajaba con el sistema 'MERCA2.000', y en DIRECCION004 con el 'A3', que no podía acceder al sistema de contabilidad de DIRECCION004, que la información de las ventas de la caja del día se mandaba a DIRECCION004 por vía email, los cuadres de caja y todo en DIRECCION003 se hacía con el 'MERCA2.000', que fue ella quien se dio cuenta porque tenían el abono de un cliente de una cadena de supermercados que les había descontado, que se lo comentó al gerente Aureliano y lo fue a comprobar sacando un listado del cliente y al puntearlo ve que en un ingreso de 8.000 € el cliente tenía que haber pagado 8.000 pero en caja eran 8.500 no cuadraba el talón, que se lo comentó al gerente y a partir de ahí 'empezaron a tirar de la manta'y empezó a salir y a salir, que Lina se había ido en marzo y esto pasa en agosto, que la dijo que causó baja voluntaria por lo que la hacían los otros compañeros, dándose cuenta ahora que era una excusa para poderse marchar, que Lina lo que debía hacer era que durante la noche la gente se acercaba a pagar y las facturas llevan una parte que se suelta que es el justificante de que se ha pagado, entonces ella debía guardarse ese justificante y el dinero, así nadie sabía si ese señor había venido a pagar, que Lina hacía su caja normal lo mandaba todo a DIRECCION004 y lo daba de baja volvía a pasar por la caja y al estar en DIRECCION004 todo había ido bien y después borraba como que ese cliente había pagado y se inventaba un movimiento a banco de forma que si había una compensación de 2.000 € Lina ponía 2.500 €, y como desde DIRECCION004 nadie lo veía ella se guardaba ese dinero, que Leoncio iba puntualmente y Lina era una persona de confianza, que Lina siempre ejerció la función de cajera, que cree que en aquélla época Lina no se fue de vacaciones porque decía que le hacía falta el dinero, que estuvieron hasta cuatro personas con listados y ordenadores para comprobarlo,

SEXTO.- (Examen de la Prueba III: Prueba Pericial y Documental): 1) Prueba Pericial:el perito D. Tomás, auditor de cuentas de 'ALESCO PARTNERS S.L.P.', externos a la mercantil ' DIRECCION002.', se ratificó en su informe de fecha 4 de diciembre de 2017 (folios 5 al 21, tomo III), en el cual relata la metodología advertida para la sustracción de los fondos, la cual se llevaba a cabo mediante la alteración de los partes de caja diarios, mediante la realización de las siguientes actividades en dos pasos:'PASO I: Modificación del parte de caja del día. En el parte de caja se modificaba los cobros en efectivo recibidos (ingresos en caja) en el día disminuyendo su cuantía. Esto implica que facturas pagadas efectivamente por los clientes, figuraban en el sistema como pendiente de cobro, cuando en realidad no era así. El extracto de caja con esta modificación se enviaba a DIRECCION004 para su contabilización (la sede donde se mecaniza la contabilidad).Recordemos que la sede de DIRECCION004 no accedía a verificar que la información que se enviaba del Parte de caja era coincidente con el parte de caja que figuraba en el software de gestión de Madrid. PASO II: Con el propósito de que no se advirtieran estas modificaciones en el software de gestión de Madrid, se procedía a alterar de nuevo el parte de caja para que no figurasen como pendientes de cobro, facturas ya pagadas por el cliente. Es decir se volvía a aumentar los cobros en la cantidad que previamente se había disminuido la caja. Esto era necesario para que las facturas que en el paso I anterior habían quedado como pendiente de cobro, no figurasen en esa condición, y, por tanto no fueran reclamadas con posterioridad a los clientes para su pago y se descubriera que éstos ya habían pagado. Para ello, y dado que la cantidad de dinero en efectivo (que era lo que se sustraía) no se podía modificar se procedía a incrementar el ingreso cobrado de algún cliente, generando así los descuadres entre los registros bancarios y la caja que figura actualmente en el sistema de gestión'(folio 12 tomo III), mecanismo que se ha producido en 80 ocasiones desde el 27 de julio de 2016 hasta el 23 de marzo de 2017, ascendiendo las diferencias de caja a la suma de 131.616,56 €, cantidad que ha sido sustraída de los fondos de ' DIRECCION002.' (folios 18 al 20 tomo III), añadiendo el perito en el plenario -al responder a las preguntas y aclaraciones de las partes- que para hacer dicho informe le proporcionaron las cajas que se enviaban a la sede de contabilidad situada en DIRECCION004 (La Rioja), un extracto impreso de la caja que figura en el sistema de gestión de la sede de Madrid, una copia de las facturas y una copia de los documentos bancarios que acreditan el importe real del movimiento bancario al que se supone que hace referencia el movimiento que figura en la caja, que al ser el sistema informático de Madrid y el de DIRECCION004 incompatibles hay una mayor dificultad para detectar los descuadres de la caja, ya que la información ha de sacarse de forma manual y remitir dichos documentos en papel o electrónicos a DIRECCION004 para que procedan a contabilizar los resúmenes o movimientos que salen del sistema de gestión, que hay un problema de conexión de acceso al sistema para verificar la caja, que cuando se obtiene el listado de caja y se envía por correo electrónico, la persona que está en el departamento contable confía en el documento que recibe, lo contabiliza y no ejecuta una comprobación y no podría detectar fácilmente que se ha alterado una cifra de clientes cuando ha sido manipulada y vuelta a poner en su lugar, que la primera operación por la que se dan cuenta de esta descuadre está descrita en el informe y es la que se pone como ejemplo en el apartado 5.5 referido al 27-7-2016 (folios 12 al 17 tomo III), que el extracto de caja que se envía de Madrid a DIRECCION004 es un documento contable, en él se recogen todos los movimientos de caja y de cobro y de crédito de clientes que se obtiene del sistema de gestión y se envía a contabilizar y es imprescindible para poder llevar un sistema contable, que todo apunte contable requiere tener un documento por detrás, documento que en ocasiones provine de un tercero y en otras ocasiones lo elabora la propia compañía a través de sus propios medios de forma manual o a través de un sistema de gestión, pero es un documento contable sin él no se puede confeccionar la contabilidad, si no se le proporciona al departamento contable cómo operan los cobros y los pagos y cómo se ejecutan no se podría contabilizar la caja, es un documento necesario para ejecutar la contabilidad, y por ello es un documento contable, que todos los arqueos tanto los modificados como los reales empiezan con saldo cero porque es un sistema de caja fija, todo lo que entra sale, que lo que está impreso refleja el movimiento de la caja, que en todos los extractos el saldo parcial y el actual es cero, que no tiene conocimiento de la existencia de ninguna cantidad cobrada que no figure por contabilidad, que el sistema permite imprimir con el saldo inicial o sin el saldo inicial, que no se ha omitido en el informe ningún dato relevante, que el saldo inicial no es un dato relevante. 2)Prueba Documental:audición de la grabación de la reunión con la investigada de fecha 11-8-2017, aportada por el Letrado de la Acusación Particular (unida a la carpeta del tomo III), en la que, en síntesis, la acusada no niega en ningún momento los hechos, si bien manifiesta que es una cantidad 'muy elevada', que 'tieneun problema con el juego', que 'si cogía un boleto lo modificaba (el importe)'que figuraba como ingresado en el Banco, que 'asume su responsabilidad , pero le parece muchísimo dinero', que le ha explicado todo el problema a su hermana, que actuaría como avalista, ya que 'está con ella a muerte', proponiendo pagar cuotas de 3.000 € al mes en 5 años, que no quiere que su ludopatía se recoja ante el Notario y que se fue de DIRECCION002 'porque esto le superó'.

SEPTIMO.- (Valoración de la prueba)En primer lugar debe examinarse la validez de la grabación más arriba mencionada, al haberse planteado como cuestión previa por el Letrado de la Defensa la nulidad de dicho medio de prueba por considerarla ilícita y por ende prohibida. A este respecto debe traerse a colación el criterio ampliamente consolidado en la jurisprudencia y recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 421/2014, de 16 de mayo, de que 'quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 CE ; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado. Si se impusiera un genérico deber de secreto a cada uno de los interlocutores o de los corresponsables ex art. 18.3, se terminaría vaciando de sentido, en buena parte de su alcance normativo, a la protección de la esfera íntima personal ex art. 18.1, garantía ésta que, a contrario, no universaliza el deber de secreto, permitiendo reconocerlo sólo al objeto de preservar dicha intimidad (dimensión material del secreto. Los resultados prácticos a que podría llevar tal imposición indiscriminada de una obligación de silencio al interlocutor son, como se comprende, del todo irrazonables y contradictorios, en definitiva, con la misma posibilidad de los procesos de libre comunicación humana. Esta misma doctrina ha sido también recogida en numerosas sentencias de esta sala de casación en las que se excluyó la conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones por el hecho de grabar y almacenar una conversación por parte de alguno de los intervinientes en la misma ( SSTS 2081/2001, de 9-11 ; 2008/2006, de 2-2 ; 1501/2009, de 28-10 ; de 24-6; y 298/2013, de 13-3 , entre otras', y en similar sentido la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 250/2017, de 5 de abril, que afirma que 'la doctrina jurisprudencial de esta Sala, así como la emanada del Tribunal Constitucional (SSTS nº 208/2006, de 20 de febrero ; 1564/1998, de 15 de diciembre , 1354/2005, de 16 de noviembre ; STC nº 56/2003, de 24 de marzo , sobre la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones sólo opera cuando la injerencia es realizada por una persona ajena al proceso de comunicación, ya que lo que persigue la norma es garantizar la impenetrabilidad de la comunicación por terceros ajenos a la misma. Así lo declaró ya la STC nº 56/2003, de 24 de marzo : " presencia e un elemento ajeno a aquéllos, entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado". Solo podrá vulnerarse el derecho fundamental reconocido en el art. 18.3 cuando se graba la conversación de otro, pero no cuando se graba una conversación con otro. Conforme a la STC 114/1984, de 29 de noviembre , no hay secreto para aquél a quien la comunicación se dirige, no implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje, pues sobre los comunicantes no pesa el deber de secreto', y en cuanto al valor probatorio de las grabaciones de sonido en el proceso penal la jurisprudencia ha señalado que 'la cuestión de la validez de una grabación subrepticia de una conversación entre cuatro personas realizada por una de ellas sin advertírselo a los demás, no ataca a la intimidad ni al derecho al secreto de las comunicaciones, ya que las manifestaciones realizadas representaban la manifestación de voluntad de los intervinientes que fueron objeto de grabación de manera desleal desde el punto de vista ético pero que no traspasan las fronteras que el ordenamiento jurídico establece para proteger lo íntimo y secreto. El contenido de la conversación pudo llegar al proceso por la vía de su reproducción oral si alguno de los asistentes recordaba fielmente lo conversado o mediante la entrega de la cinta que recogía textualmente, con mayor o menor calidad de sonido, el intercambio de palabras entre los asistentes'( SSTS 20-2-2006, 13-3-2013, 19-4-2013, y 19-6-2017). En conclusión, una cosa es grabar una conversación 'de'otros y otra grabar una conversación 'con'otros, no constituyendo violación de ningún secreto la grabación de un mensaje emitido por otro cuando uno de los comunicantes quiere que se perpetúe y ningún derecho a la intimidad puede considerarse infringido cuando la grabación acredite la comisión de un delito, pues'no se alcanza a comprender el interés constitucional que podría existir en proteger el secreto de los propósitos delictivos'( SSTS nº 713/1995, de 30-5; nº 386&2002, de 27-2; nº 793/2016, de 20-10). De todo lo expuesto y habiéndose procedido a la reproducción en el acto del juicio de la expresada grabación (admitida al amparo del artículo 299.2 LEC de aplicación subsidiaria en el proceso penal), reconocida por la acusada su participación en dicha reunión y las manifestaciones de la misma, corroboradas por otro de los testigos intervinientes en dicha reunión (D. Aureliano), cuya voz aparece en la tan repetida grabación, ha de reputarse dicha prueba documental como válida y lícita al no vulnerar ningún derecho fundamental. Pero al margen de las manifestaciones de la acusada que pretendió justificarse en que padecía una supuesta ludopatía -circunstancia ni siquiera invocada como posible atenuante por el Letrado de la Defensa- existen pruebas abrumadoras que acreditan la comisión de los hechos delictivos que se le imputan y que han sido resumidas en el fundamento jurídico precedente, pues todos los testigos han coincidido de forma unánime en afirmar que la acusada era una persona de confianza y que -salvo periodos vacacionales o bajas por enfermedad- era la única persona encargada de llevar la caja, recibir el dinero en metálico o transferencias y cheques y de ingresarlo en el Banco, habiendo relatado la testigo Dª. Estela la forma en que se dieron cuenta de las manipulaciones efectuadas por la acusada a raíz de que cliente de un supermercado les descontó un abono que tenía realizado al pagar la factura de crédito, poniéndose a puntear el extracto de ese cliente y advirtiendo que no correspondía el ingreso que se realiza en el Banco con lo que figura en la información que arroja el programa de gestión 'MERCA2.000', y lo fue a comprobar sacando un listado del cliente y al puntearlo ve que en un ingreso de 8.000 € el cliente tenía que haber pagado 8.000 pero en caja eran 8.500 no cuadraba el talón, comentando esto al gerente y también testigo D. Aureliano que precisó que se detectaron ochenta operaciones por el informe del auditor y que él también las comprobó con el personal de administración, no habiéndose podido detectar esto antes porque el programa 'MERCA2.000', y el 'A3' de DIRECCION004 eran incompatibles y funcionaban de forma independiente, circunstancia ésta sabida por la acusada, al ser dicho testigo el que la enseño dicho programa, relatando que la manipulación que realizaba la acusada consistía en que 'cuando cobraba facturas en efectivo apartaba algunos cobros, mandaba a DIRECCION004 una caja que DIRECCION004 contabilizaba a partir de las informaciones de 'MERCA2.000' manualmente y luego ella posteriormente manipulaba las informaciones de 'MERCA2.000' para por una parte dar de baja esas facturas que sí había cobrado y ellos no reclamaran a ese cliente ese cobro y a la vezalteraba el ingreso para que le cuadrara el debe y el haber de la caja', hechos que motivaron que se convocara a una reunión en el despacho del Letrado en DIRECCION003 para que fuera acompañado de la acusada para ver la posibilidad de llegar a un acuerdo en la devolución de las cantidades de las que se había apropiado, acudiendo la acusada a la misma de forma voluntaria y reconociendo los hechos si bien la cuantía le parecía excesiva, manifestando en dicha reunión que tenía un problema de ludopatía. Por último el perito D. Tomás al ratificar su informe pericial -al que no se ha opuesto por el Letrado de la Defensa ningún otro informe contradictorio- explicó con detalle la metodología u operativa utilizada por la acusada en ochenta operaciones -entre el 27-7-2016 y el 23-3-2017- en las que se apropió de la cantidad total de 131.616,56 € y que comprendían: 'PASO I: Modificación del parte de caja del día.En el parte de caja se modificaba los cobros en efectivo recibidos (ingresos en caja) en el día disminuyendo su cuantía. Esto implica que facturas pagadas efectivamente por los clientes, figuraban en el sistema como pendiente de cobro, cuando en realidad no era así. El extracto de caja con esta modificación se enviaba a DIRECCION004 para su contabilización(la sede donde se mecaniza la contabilidad).Recordemos que la sede de DIRECCION004 no accedía a verificar que la información que se enviaba del Parte de caja era coincidente con el parte de caja que figuraba en el software de gestión de Madrid. PASO II: Con el propósito de que no se advirtieran estas modificaciones en el software de gestión de Madrid, se procedía a alterar de nuevo el parte de caja para que no figurasen como pendientes de cobro, facturas ya pagadas por el cliente. Es decir se volvía a aumentar los cobros en la cantidad que previamente se había disminuido la caja.Esto era necesario para que las facturas que en el paso I anterior habían quedado como pendiente de cobro, no figurasen en esa condición, y, por tanto no fueran reclamadas con posterioridad a los clientes para su pago y se descubriera que éstos ya habían pagado. Para ello, y dado que la cantidad de dinero en efectivo (que era lo que se sustraía) no se podía modificar se procedía a incrementar el ingreso cobrado de algún cliente, generando así los descuadres entre los registros bancarios y la caja que figura actualmente en el sistema de gestión'. Frente a tal acervo probatorio la acusada Dª. Lina se limitó a negar haberse apropiado de dinero alguno, pretendiendo justificar los descuadres en una contabilidad irregular por llevar la empresa una contabilidad 'B' y manifestar que se sintió acosada y acorralada en la reunión -de la que procede la grabación- para intentar desvirtuar lo que manifestó en la misma. Por todo ello y habiendo quedado enervado el derecho a la presunción de inocencia que ampara a la acusada procede la condena de la misma por los delitos, en el grado de autoría o participación y con las penas y responsabilidad civil que se expresarán en los siguientes fundamento jurídicos de la presente sentencia.

OCTAVO.- (autoría y participación)Del delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1º y artículo 74 y del delito de Apropiación Indebida del artículo 253.1, 250.5º y artículo 74, todos ellos del Código Penal, es responsable, en concepto de autora, la acusada Dª. Lina, por haber realizado 'la acción ejecutiva subsumible en el correspondiente tipo penal del delito'(ROXIN) o tener 'el dominio del hecho'(JAKOBS), esto es, haber ejecutado directa y personalmente la acción descrita en los citados tipos penales, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, en concurso medial del artículo 77 del Código Penal, habiendo realizado la metodología fraudulenta descrita en el informe pericial en ochenta operaciones que abarcan el periodo comprendido entre el 27 de julio de 2016 hasta el 23 de marzo de 2017 alterando dos veces los partes de caja, los cuales constituyen un documento mercantilen el sentido amplio acogido por la jurisprudencia, al reflejar los mismos los cobros en efectivo realizados por los clientes en operaciones de compra efectuadas en ' DIRECCION003' por los compradores (detallistas o mayoristas) de los productos de la empresa ' DIRECCION002.' residenciada en La Rioja, hechos realizados en continuidad delictiva.

NOVENO.- (penalidad)En orden a la determinación e individualización de la pena, ha de partirse de la norma concursal contenida en el artículo 77.3 referida al concurso medial, al haber sido la falsedad en documento mercantil el medio necesario para cometer el delito de apropiación indebida, de forma que en esta caso 'se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos', lo que implica efectuar, en primer lugar, las operaciones de determinación de la pena para el caso concreto, aplicando los preceptos correspondientes (arts. 61, 62, 63, 68) a excepción de las reglas del artículo 66 que serán observadas una vez se tenga establecido el suelo y el techo de la pena superior (ESCOBAR JIMÉNEZ), siendo así que, por un lado, las penas a imponer, en abstracto, por el delito continuado de Falsedad en Documento Mercantil serían, conforme a los artículos 392.1 y 74 del Código Penal: prisión de seis meses a tres años en su mitad superior y multa de seis a doce meses en su mitad superior (pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado), y por otro, las penas a imponer, en abstracto, por el delito de Apropiación Indebida serían, conforme a los artículos 253.1 y 250.5º de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, no procediendo el efecto agravatorio del artículo 74 al haberse tenido en cuenta el importe de la defraudación superior a 50.000 € para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.15ª del Código Penal ( STS 3-11-2016 y Acuerdos de Pleno no jurisdiccional de 18-7-2007 y 30-10-2007). En consecuencia, siendo la infracción más grave la correspondiente a este último delito y aplicando las reglas del concurso medial, tratándose de 80 operaciones y un perjuicio total de 131.616,56 €, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, resulta adecuada la fijación de la pena de prisión en el término medio, que sería de tres años y seis meses de prisión, y la de multa en nueve meses de multa; penas que por aplicación del artículo 77 del Código Penal ha de incrementarse en dos meses la prisión y en un mes la multa, en atención a la continuidad delictiva de la falsedad en concurso con la apropiación, siendo la pena resultante a imponer la de tres años y ocho meses de prisióny multa de diez meses con una cuota diaria de seis euros, que entendemos adecuada a las circunstancias económicas de la acusada, divorciada y con dos hijos menores a su cargo. Pena de prisión que ha de llevar consigo la accesoria de Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que tiene su fundamento 'en la idea de incompatibilidad -material, no axiológica- entre condena a prisión y ejercicio de un cargo -o empleo- público'(BOLDOVA PASAMAR).

DECIMO.- (responsabilidad civil)Con carácter general, en orden a la responsabilidad civil, el artículo 109 del Código Penal dispone que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios por él causados', comprendiendo los mismos, según el artículo 110 del mismo texto legal sustantivo: ' 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales', siendo el daño 'aquella consecuencia del ilícito penal que es susceptible de reparación'y el perjuicio 'aquella consecuencia del ilícito penal susceptible tan sólo de indemnización'(BLANCO LOZANO), entendiéndose por la doctrina que la fuente de la obligaciónno es el delito, sino el perjuicio (material o moral) mensurable causado por el mismo (TELLEZ AGUILERA), hallándose regida la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito por los principios de 'rogación'y de 'congruencia'( STS 365/2012, de 15 de mayo) así como por el principio de 'indemnidad'(DIEZ-PICAZO), precisándose por la jurisprudencia que 'la responsabilidad civil nace del acto u omisión ilícita directamente porque comporta un daño civil "per se" atribuible al autor y al cómplice del hecho punible'( STS 69/2013, de 29 de enero) y que 'las cuestiones relacionadas con la responsabilidad civil, aunque se ventilen en el proceso penal, continúan sujetas a las normas del ordenamiento civil. Es por ello que la vigencia de los principios dispositivo y de rogación determina la imposibilidad de que se conceda en la sentencia más de lo pedido por las partes'( STS 608/2014, de 25 de septiembre). En el presente caso, procede condenar a la acusada Dª. Lina, al pago a la entidad perjudicada ' DIRECCION002.' de la cantidad de ciento treinta y un mil seiscientos dieciséis euros con cincuenta y seis céntimos (131.616,56 €) con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

UNDECIMO.- (costas)En materia de costas procesales definidas como los 'gastos ocasionados en el curso de un proceso'(SUAREZ-MIRA), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, las mismas 'se entienden impuestas por la Ley a los responsables criminalmente de todo delito o falta', debiendo comprender los conceptos expresados en el artículo 124 del mismo texto legal sustantivo, habiéndose pronunciado la jurisprudencia en el sentido de que 'las costas son por lo general consecuencia del delito y presentan una función reparadora. El proceso origina unos gastos y el procesado está obligado al pago, por su causación indirecta a través del delito'( STS 9-12-1999), procediendo en este caso la imposición a la acusada Dª. Lina, incluidas las de la Acusación Particular, respecto de las cuales rige el principio de 'procedencia intrínseca'siendo sus pretensiones homogéneas con las del Ministerio Fiscal ( STS 614/2013 de 8 de julio).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y CONDENAMOSa la acusada Dª. Linacomo penalmente responsable, en concepto de autora, de un delito continuado de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTILtipificado en el artículo 392 en relación con el artículo 390.1.1º y 74 de, todos ellos del Código Penal y de un delito de APROPIACION INDEBIDAtipificado en el artículo 253.1 en relación con el artículo 250.5º del mismo texto legal sustantivo, en concurso medial del artículo 77 del Código Penal, que se le imputaban por las acusaciones pública y particular, a la PENA DE PRISIÓNDE TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓNcon la accesoria de INHABILITACION ESPECIALpara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,y a la PENA DE MULTA DE DIEZ MESEScon la CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS(6 €), con la responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago, prevista en el artículo 53.1 del Código Penal, y al pago de las COSTAS PROCESALESincluidas las de la Acusación Particular, debiendo de indemnizar en concepto de responsabilidad civil a la entidad perjudicada ' DIRECCION002.' en la cantidad de 131.616,56 €, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber, que la misma no es firme, pudiendo interponer, de conformidad con lo prevenido en el artículo 846 ter 1 (añadido por la Ley 41/2015, de 5 de octubre), recurso de APELACIONante este Tribunal para su resolución por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de los diez siguientes al de su notificación, conforme a lo prevenido en los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Notifíquese esta resolución a los ofendidos o perjudicados aunque no se hubieran mostrado parte en la causa, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los presentes autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es estregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.