Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
CEUTA
SENTENCIA: 00061/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/PADILLA S/N. EDIFICIO CEUTA CENTER 2ª PLANTA
Teléfono: 956510905
Correo electrónico:
Equipo/usuario: YMM
Modelo: 213100
N.I.G.: 51001 41 2 2020 0003811
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000036 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CEUTA
Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000155 /2020
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Recurrente: Bartolomé
Procurador/a: D/Dª SUSANA ROMAN BERNET
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER IZQUIERDO ESCUDERO
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA
PRESIDENTE:Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín.
MAGISTRADOS:Ilmos. Srs. don Francisco Javier Gracia Sanz y don Emilio José Martín Salinas.
PONENTE:Ilmo. Sr. don Emilio José Martín Salinas.
En Ceuta, a ocho de junio de dos mil veintiuno.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del citado rollo de apelación, dimanantes de los recursos interpuestos por Bartolomé, Damaso y David contra la sentencia que les condenó como autores de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en cantidad de notoria importancia, con el objeto de que se revoque y se les absuelva o, subsidiariamente el último de ello, que fuese condenado como cómplice ' ...siendo su codena inferior en grado y siempre menor a dos años...'.
El procedimiento se dirigió también contra Eladio, habiendo tomado parte igualmente en el mismo el Ministerio Fiscal.
La presente resolución se dicta, EN EL NOMBRE DE S.M EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:
Antecedentes
PRIMERO.-Dictado de una sentencia condenatoria de las cuatro personas contra las que se siguió la causa desde un principio:Incoadas diligencias urgentes para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos respecto de Eladio, Damaso, Bartolomé y David, ordenada la apertura del juicio oral contra todos ellos y formulado un escrito de acusación contra los mismos por el Ministerio Fiscal, se dictó una sentencia el día 26/10/2020 en el marco de un procedimiento seguido ante el juzgado de lo penal número 1 de Ceuta, cuyo contenido esencial fue el siguiente:
a) Hechos probados:'1.- Sobre las 9:30 horas del día 26 de agosto de 2020, en los aparcamientos de la Playa Benítez de Ceuta, los agentes de la Policía Nacional nº NUM000, NUM001 y NUM002, debidamente uniformados y en el vehículo policial, observaron, junto al vehículo Toyota RAV 4, matrícula ....KKR, a los acusados, D. Eladio, quien se encontraba fumando y sin mascarilla y a D. David.
El otro acusado, D. Bartolomé, se encontraba en el interior del vehículo Toyota Rav4, ocupando el asiento del conductor y el acusado D. Damaso ocupaba el asiento trasero.
Los agentes de la Policía Nacional accedieron al aparcamiento con la intención de identificar a los acusados.
En ese momento, el Sr. David, al percatarse de la presencia policial, intentó abandonar el lugar conduciendo el vehículo de su propiedad, un Volkswagen Polo, matrícula ....WYD, siendo interceptado por el vehículo policial.
Al mismo tiempo, el Sr. Eladio se montó en el asiento del copiloto del Toyota Rav 4.
2.- Los agentes de la Policía Nacional inspeccionaron los vehículos, hallando en el interior del Toyota Rav 4 dos fardos, de lo que resultó ser resina de cannabis, con un peso neto total de 50599,2 gramos, un índice de THC del 13,18% y un valor de mercado de 84955 euros.
También encontraron en el vehículo Toyota una mancuerna de 12 kg, otra mancuerna de las denominadas pesas rusas de 16 kg y 2 mancuernas de 25 kg cada una.
En el vehículo Volkswagen Polo hallaron los útiles e instrumentos necesarios para preparar y fondear la droga interceptada. En concreto:
1 herramienta máquina de envasado al vacío de la marca Magicvac, modelo Alice y número de serie 18C0640510.
1 herramienta máquina de envasado al vacío de la marca Magicvac, modelo Alice y número de serie 18C0640514.
2 paquetes de cien bolsas cada uno de envase al vacío.
32 bolsas para envase al vacío.
3 rollos de cinta de embalar nuevos.
3 rollos de cinta de embalar usados.
8 mosquetones de anclaje de acero inoxidable.
5 metros de cuerda de resistencia para la escalada. 1 alargador y múltiple para corriente eléctrica.
4 metros de cuerda de resistencia para la escalada que sujetaba los fardos que contenían la sustancia intervenida.
1 maleta/mochila roja conteniendo dos trajes de neopreno de las marcas Yamaha y Nabaiji.
1 maleta/mochila de la marca Adidas, conteniendo un traje de neopreno de la marca Yamaha, así como parte superior de neopreno de marca Yamaha. Las cuerdas, las bolsas y las cintas aislantes halladas en el vehículo del Sr. David coincidían con las utilizadas para preparar los fardos y los paquetes de droga hallados en el vehículo del Sr. Bartolomé.
3.- Los acusados actuaban de mutuo acuerdo y pretendían, cuando fueron descubiertos por los agentes de la Policía Nacional, fondear los fardos de hachís utilizando las pesas intervenidas, enganchándolas con un mosquetón a los fardos y de esta forma ocultarla en el fondo del mar para ser posteriormente recogida y trasladada a la Península por otra embarcación.
4.- A Bartolomé se le intervino la cantidad de 770 euros en efectivo. No ha quedado probado que ese dinero procediese de la actividad ilícita.
5.- El vehículo Toyota RAV 4, matrícula ....KKR es propiedad de la madre del Sr. Bartolomé.'.
b) Fallo:'... 1.- CONDENAR a D. Eladio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo de tiempo y 254867 euros de multa con 107 días de prisión en concepto responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
2.- CONDENAR a D. Damaso, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo de tiempo y 254867 euros de multa con 107 días de prisión en concepto responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
3.- CONDENAR a D. Bartolomé, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo de tiempo y 254867 euros de multa con 107 días de prisión en concepto responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
4.- CONDENAR a D. David, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo de tiempo y 254867 euros de multa con 107 días de prisión en concepto responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
5.- Se acuerda el comiso de la droga intervenida y la destrucción, el comiso del vehículo Volkswagen Polo, matrícula ....WYD y de los instrumentos y útiles interceptados.
6.- Devolver al D. Bartolomé los 770 euros en efectivo que le fueron intervenidos.
7.- Devolver el vehículo Toyota Rav 4, matrícula ....KKR a su legítima propietaria.
8.- Imponer a los condenados las costas...'.
SEGUNDO.-Interposición de un recurso de apelación contra la sentencia por Bartolomé: La procuradora Susana Román Bernet interpuso el día 04/11/2020 en representación de Bartolomé un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada. Solicitó en él que se revocara y se la absolviera ' ...con los demás pronunciamientos que sean en derecho favorables...'. Alegó en apoyo de ello, en síntesis, lo siguiente:
a) En un delito como aquél por cuya comisión se le había condenado se requería necesariamente el análisis de una sustancia. Dicha pericia se convertía en una prueba de cargo fundamental '... y requiere necesariamente la certeza de que la sustancia analizada por dichos peritos sea la misma que la que se imputa a los acusados, no dejando duda al respecto ...'.
b) ' ... lo primero que hay que hacer notar es que existe una absoluta discordancia entre lo que se aprehendió en el maletero del vehículo de la madre de mi patrocinado y lo que se entrega a Sanidad.
El atestado refleja claramente que se cogieron 48 paquetes de 10 pastillas cada uno, 3 paquetes de 5 pastillas cada uno, 1 paquete de 13 pastillas, y 17 pastillas. En total 52 paquetes y 17 pastillas sueltas (sin empaquetar, sin estar éstas agrupadas entre si). En relación con el número de pastillas 525 pastillas.
Y lo que se entregó a Sanidad fueron 52 bloques. Por bloques sólo podemos entender unidades de cosas. Si aquí bloques son paquetes, es evidente que hay una discordancia de 17 pastillas sueltas entre lo uno y lo otro. Si estos bloques son unidades individuales, sin agrupar nada, es evidente que hay una discordancia entre 52 y 525 unidades. Es decir, pastillas.
Sea como fuera lo uno y lo otro son cosas distintas...'.
c) ' ... Si volvemos nuevamente sobre el documento de recepción de la sustancia por parte de Sanidad, se observa que lo que se le entrega a Sanidad no es un solo saco grande, sino dos sacos de plástico. Luego, la discordancia no sólo afecta al número de unidades u objetos que le son entregadas a Sanidad sino además a los recipientes en los que se le entregan, pues ellos reciben dos bolsas de plástico, cuando tanto el agente que firmó y redactó el oficio de 26 de agosto de 2020, el NUM003, como el agente que dirigía el operativo, el NUM000, declararon sin lugar a dudas que todo se metió en un solo saco...'.
d) Como se extrae de la testifical practicada, en dependencias policiales existía una única caja fuerte en la que se guardaban las sustancias intervenidas. Aunque a preguntas del Ministerio Fiscal se indicó que ese día no se habían producido más aprehensiones, no podía obviarse que hasta el 10/09/2020 no se remitió al laboratorio en el que se efectúa el análisis, por lo que pudo coincidir con las realizadas otros días.
e) La juzgadora había llegado en su sentencia a la conclusión de que todas las posibles discrepancias se debían a que la visión y descripción de la sustancia realizada por la policía y los peritos fue diferente, pero se trataba de una hipótesis carente de cualquier apoyo. Existían otras posibilidades, entre la que, con más plausibilidad, se encontraba la de que ' ...aquella sustancia introducida en un saco grande cerrado y precintado, que quedó en la única caja fuerte existente en la comisaría de la Policía y que coincidió con aprehensiones habidas quince días por detrás y quince días por delante, a la hora de ir a cogerla el 10 de septiembre por un agente de la Policía para llevarla a Sanidad quedara en la Caja, y por error se cogieran dos sacos habidos de otra aprehensión, de forma tal que lo que llegó a Comisaría no era lo que se encontró en el interior del maletero del vehículo de la madre de mi patrocinado...'
f) A tenor de todo lo anteriormente expuesto se había roto la cadena de custodia de la sustancia intervenida y debía prescindirse de pruebas practicadas sobre las mismas.
TERCERO.-Posición del Ministerio Fiscal respecto del recurso de apelación de Bartolomé: El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interpuesto por Bartolomé mediante un escrito presentado el día 17/11/2020, en el que alegó, en esencia, lo que sigue:
a) ' ...es doctrina inconcusa ( STC de 12 de diciembre de 1989 y STS de 15 de mayo y 15 de diciembre de 1990 , 20 de enero de 1993 o 12 de marzo de 1998 entre otras) que la consideración como prueba exclusivamente de la que se practica en el plenario y se somete a los principios de contradicción e inmediación comporta una serie de limitaciones para el tribunal de apelación, que no ha estado en contacto directo con tales fuentes de prueba, por lo que tan sólo cuando la convicción del juez a quo se encuentre totalmente desenfocada o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio, puede y debe revisarse la fijación que de los hechos haya efectuado y por consiguiente rectificar o invalidar las consecuencias jurídicas que se hayan extraído...'.
b) Se alegaron una pluralidad de motivos para sustentar la apelación que se reconducían a una sola cosa, única alternativa al ser detenidos los acusados in fraganti y encontrarse en uno de los coches los fardos con el hachís y en el otro los útiles empleados para envasarlo, empaquetarlo y atarlo: existió una ruptura de su cadena de custodia que impedía siquiera considerar la sustancia intervenida como droga tóxica, y existiendo dudas acerca de si la que llegó al procedimiento era la la misma que fue aprehendida por los agentes.
c) ' ...La cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción ocupado. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación. Pero al mismo tiempo, como ha sentado la jurisprudencia, las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, y la irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental y no acarrea la ilicitud de la prueba que tan sólo vendría dada por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa. Por ello es doctrina constante e inconcusa del Tribunal Supremo que para poder apreciar la ruptura de la cadena de custodia se ha de contemplar todo el proceso probatorio en su conjunto, existiendo la presunción de que lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación, sin que además sea necesario que todos los pasos que se den por los diferentes funcionarios y servicios concernidos con el objeto de la cadena de custodia deban ser ratificados en el juicio oral...'.
d) ' ...Respecto de la división de la droga, como es conocido por los miembros de esta Sala de Justicia, es práctica de las organizaciones dedicadas al tráfico de drogas dividir la misma en fardos de gran tamaño, cada uno de los cuales contiene un número variable de bloques, que se dividen a su vez en pastillas. Por lo tanto, no existe ninguna contradicción y para nada interrumpe la cadena de custodia que se hable de 52 bloques de haschis o 525 pastillas, puesto que como es lógico, las 525 pastillas se encontraban incluidas dentro de los 52 bloques de la droga aprehendida...'.
e) ' ... Se menciona también por el recurrente la divergencia en el número de sacos que se aprehenden inicialmente, se pesan en la farmacia del licenciado J. Pérez, las que se guardan en comisaría y las que se entregan en el laboratorio farmacéutico. Dicha cuestión, como la anterior, ya fue expuesta por dicha defensa en el acto del juicio, no habiendo logrado el convencimiento de la juzgadora de instancia, quien en la misma línea sostenida por el Ministerio Fiscal, considera acreditado que los dos fardos fueron pesados en la farmacia independientemente (tal y como se expresa en el atestado y confirmaron los agentes deponentes) y en comisaría posteriormente se introdujeron ambos en el interior de un mismo saco que se precintó, siendo dicho saco único en cuyo interior estaban los dos fardos (los cuales contenían 52 bloques con un total de 525 pastillas) entregado finalmente en el laboratorio farmacéutico, que en su acta de recepción habla de 2 sacos porque eran los que se contenían en la bolsa que se recepcionó. Se insiste mucho en la terminología empleada con el evidente ánimo de confundir a la sala, pero es práctica del área funcional de sanidad hacer mención del número de bultos, de fardos, de bloques de droga... pero no se precisa en cuántas bolsas vienen, lo cual es irrelevante para el perito, al que sólo interesa expresar la disposición y distribución de la droga, y no de las bolsas policiales empleadas en su traslado...'.
f) Respecto de la existencia de una única caja fuerte en dependencias policiales, debía insistirse en que '...como hicimos preguntando a cada uno de los agentes, que el día de la comisión de los hechos no hubo más incautaciones de droga por la policía nacional. Ello, unido al hecho de que la droga que se encontró en los coches de los acusados se metió en un saco y se precintó, identificándola plenamente, dota de total garantía y seguridad la aprehensión realizada, eliminando cualquier duda acerca de su posible mezcla o conmixtión con droga procedente de otras investigaciones del mismo día o días posteriores. A esta conclusión llegamos en base a las manifestaciones de los agentes, interrogados sobre este punto, acreditando con ello que no hubo tal contaminación del objeto del delito...'.
g) ' ...Siendo el recurrente el usuario habitual del vehículo en el que halló la droga aprehendida, teniendo por tanto la plena disponibilidad del vehículo y el dominio del hecho, y considerando asimismo las innumerables contradicciones en que incurrió el acusado con el resto de coacusados (sobre las que no se pronuncia el letrado debido a la fallida estrategia de defensa desplegada), creemos suficientemente enervada la presunción de inocencia del mismo y totalmente fundamentado el fallo condenatorio...'.
CUARTO.-Interposición de un recurso de apelación contra la sentencia por Damaso: El procurador Nicolás Rodríguez Estévez interpuso el día 09/11/2020 en representación de Damaso un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada. Solicitó en él que se revocara y se la absolviera. Alegó en apoyo de ello, a grandes rasgos, lo siguiente:
a) Se habían incumplido los protocolos de la Dirección General de la Policía Nacional sobre aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
b) Las testificales de agentes policiales practicadas en el juicio oral revelaban el descontrol existente respecto de la sustancia que se había intervenido.
c) El que los objetos encontrados en el vehículo de David coincidían con los utilizados para preparar los fardos y paquetes no era más que una deducción policial carente de cualquier corroboración.
d) El que los acusados actuaran de mutuo acuerdo para fondear el hachís no era otra cosa que algo presumible en la investigación policial, pero no como algo probado.
e) Por cadena de custodia debía entenderse el ' ... conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, traslado y custodia de las evidencias obtenidas en el curso de una investigación criminal, así como la relación de los distintos intervinientes de cada acto y cuya finalidad es garantizar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de la prueba obtenida...',
f) La existencia de irregularidades en la cadena de custodia no afectan a la validez de las pruebas relacionadas con ellas como regla general, pero sí en el presente caso, en el que era muchas y, en concreto, las siguientes:
f.1) Inexistencia de los tickets de pesaje en farmacia alguna o diligencia de haberse realizado, mucho menos que tuviera lugar delante de los acusados,
f.2) No se hacía constar fotografía alguna de la aprehensión de la sustancia.
f.3) ' ...los agentes actuantes... manifestaron que abrieron los dos fardos, que contaron las bolsas con las pastillas, un total de 525 de pastillas/posturas, y que metieron todas las bolsas y en envoltorio en 1 saco y se quedó en la Oficina de Denuncias de la Comisaría, desconociendo lo que pudiese pasar con ese saco a posteriori...'.
f.4) No existía diligencia alguna de que se introdujera la sustancia en la caja fuerte de las dependencias policiales, desconociéndose el recurrido que sufrió la misma y si se mezcló con otras durante los más de 15 días que se demoró su recepción en el laboratorio que habría de efectuar el análisis.
f.5) Lo que se documenta que se recibe en el laboratorio fueron 2 sacos con 52 bloques, lo que no cuadraba con lo que se indicaba en el atestado que se había intervenido.
g) ' ...Es evidente que la sustancia que se aprehendió no es la misma que se analizó, no poniendo en tela de juicio el análisis de la sustancia, sino que la sustancia que se analizó no es ni puede ser la misma que se aprehendió el día 26 de Agosto...', por lo que no podía considerarse probado que la intervenida fuera hachís.
QUINTO.-Posición del Ministerio Fiscal respecto del recurso de apelación de Damaso: El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interpuesto por Damaso mediante un escrito presentado el día 19/11/2020, en el que alegó lo mismo que se ha indicado en el antecedente de hecho tercero, añadiendo lo siguiente:
' ... no debemos soslayar, como se omite interesadamente por el recurrente, que Damaso en su declaración ante el juez de instrucción reconoció los hechos, afirmando en una versión cuya coherencia no se sostenía, que Bartolomé le había dejado las llaves del coche porque no se sentía bien y para que le echara un vistazo al vivir en las proximidades (circunstancia ésta que fue desmontada en el acto del juicio ya que el propio Bartolomé admitió que vivía muy cerca de donde supuestamente dejó estacionado el coche, en Barriada Postigo), apareciendo de la nada unos desconocidos que le dieron la droga para que la introdujera en el coche y pasarían a recogerla a la mañana, no llegando a aparecer finalmente. Respecto de los útiles e instrumentos encontrados en el coche de David, también se hacía responsable de los mismos, manifestando que los introdujo en el vehículo sin que David le preguntara nada acerca del contenido de lo que llevaba en el interior de las bolsas.
En ese declaración inicial, el recurrente descargaba de toda responsabilidad al resto de acusados, pero su versión no se sostenía porque es ilógico pensar que los dueños de una mercancía tan valiosa como la depositada en el vehículo no se preocuparan de recuperarla después. En el acto del juicio, sin embargo, Damaso se retractó de lo manifestado anteriormente y dijo que no sabía nada ni de la droga ni de las máquinas de envasado al vacío, bolsas al vacío y cuerdas halladas por la policía en el vehículo de David, justificando el sorpresivo cambio de versión en que los restantes acusados le habían pagado para que se echara las culpas y le habían amenazado si no seguía sus indicaciones y que posteriormente se había arrepentido de dicha declaración...'.
SEXTO.-Interposición de un recurso de apelación contra la sentencia por David: El procurador Nicolás Rodríguez Estévez interpuso el día 09/11/2020 en representación de David un recurso de apelación contra la sentencia anteriormente indicada. Solicitó en él que se revocara y se la absolviera o, subsidiariamente, fuese condenado como cómplice ' ...siendo su codena inferior en grado y siempre menor a dos años...'. Alegó en apoyo de ello, además de lo indicado en las letras e), f) y g) del antecedente de hecho cuarto, lo siguiente:
a) Las declaraciones de los agentes policiales no reflejaban que hubiera mantenido actitud huidiza alguna, extrayéndose de las pruebas practicadas que los efectos que se intervinieron en su vehículo se encontraban en el asiento trasero, que era donde había estado sentado otro de los acusados, que había reconocido en instrucción haberlos introducido él.
b) ' ...El fundamento jurídico número cuatro de la sentencia apelada que aboca a la condena de mi patrocinado, adolece de una total falta de motivación, puesto que se limita a fundar su decisión en la mera afirmación de haber valorado la prueba pericial y testifical de los agentes, según las reglas de la sana crítica, de modo genérico, sin explicitar en qué ha consistido el resultado de tales pruebas en relación a la supuesta participación o, en este caso, falta de participación del Sr. David en los hechos que se juzgan...'
c) La atribución de que los efectos que se encontraban en el interior de su vehículo iban a ser utilizado para preparar la droga y fondearla en la que se basaba la sentencia era fruto de meras suposiciones y conjetura, no extraíbles de prueba alguna, directa o de presunciones, siendo sus declaraciones sobre que no había tenido contacto con ella ni conocimiento de la misma, por lo demás, coincidentes y firmes.
d) El hecho de que hubiera tenido en el sillón trasero de su vehículo determinados instrumentos sólo podría ser calificada, en su caso, de complicidad.
SÉPTIMO.-Posición del Ministerio Fiscal respecto del recurso de apelación de David: El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación interpuesto por David mediante un escrito presentado el día 19/11/2020, en el que alegó lo mismo que se ha indicado en el antecedente de hecho tercero, añadiendo lo siguiente:
a) Frente a lo sostenido en el recurso, no fueron los agentes policiales los que incurrieron en contradicciones, sino los acusados, debiendo tomarse en consideración la actitud del recurrente, quien intentó huir ante la presencia de aquéllos.
b) No podía considerarse que el recurrente se hubiera limitado a prestar una colaboración mínima, supuesto en el que, excepcionalmente, cabría apreciar la complicidad. ' ...puesto que sin el concurso de su acción el delito no se habría cometido. Recordemos que en su vehículo se transportaban las dos máquinas envasadoras de vacío, las bolsas de vacío, la cinta adhesiva y las cuerdas con las que se prepararon los fardos para su posterior transporte en mar con motos acuáticas. También se hallaron en su vehículo trajes de neopreno para la realización de dicha travesía marítima. Y se trata de elementos que por su elevado número y peso hacen deducir que fueron introducidos el vehículo de David por él mismo y varias personas. Ello convierte al recurrente en autor del hecho, con la misma categoría y consideración que el resto de coacusados...al existir un pacto previo para delinquir o pactum scaleris y asumiendo todos ellos el resultado globalmente producido...'.
Hechos
ÚNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida en apelación, antes transcritos.
Fundamentos
PRIMERO.-Dictado de una sentencia condenatoria recurrida en apelación. El encaje de los hechos probados en la infracción que se entendió cometida en dicha resolución como presupuesto para su confirmación en este caso:Tal como se extrae de los antecedentes de hecho de la presente resolución, en el caso que nos ocupa se ha dictado una sentencia en la que se ha condenado a las cuatro personas contra las que se ha seguido la causa desde un principio como autoras de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de las que no causan grave daño a la misma en cantidad de notoria importancia, castigado en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal. Recurrida la misma en apelación por tres de ellas, todas las cuales solicitaron su revocación al objeto de que se les absolviera y una, subsidiariamente, que se le condenase como cómplice, lo primero que tiene que analizarse es si los hechos que se consideraron probados tienen encaje en tal infracción, debe entenderse consumada y todos los allí referidos habrían de tener la condición de autores. La confirmación de cualquier condena penal, se haya o no alegado, sólo puede pasar, a modo de presupuesto insoslayable, por tal comprobación. A este respecto son más que elocuentes los razonamientos del Tribunal Supremo de su sentencia de 07/10/2008 con cita de otra de 12/07/1997, según la cual, dado el fondo ético del procedimiento penal y su naturaleza aflictiva ' ...la función punitiva del Estado...solo puede hacerse valer contra el que realmente ha cometido el delito o falta y la verdad material a la que debe tender el proceso penal debe servir para fundamento de la sentencia...Ello presenta trascendencia, no puede condenarse a un acusado, con independencia de que se defienda adecuadamente o no, al que las practicadas 'in facie iudicis' patentizan su inocencia e igualmente en los casos de condena atenuada, cuando se demuestra una menor responsabilidad, con independencia de que se haya o no alegado por la defensa...'. En tal entendimiento, tiene que tomarse en consideración lo siguiente:
a) Se consideró acreditada la existencia en un vehículo el día 26/08/2020 de 50.599,2 gramos de hachís, cuyo índice de principio activo (tetrahidrocannabinol), que es a lo que se refiere quizás no muy correctamente desde el punto de vista expositivo el relato de hechos probados de la sentencia recurrida con la abreviatura ' THC', era del 13,18%. Dicho producto se integra dentro de las listas I y IV de la Convención Única de 1961 como un estupefaciente, en lo que redunda el artículo 2 de la ley 17/1967 por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes y adaptándolas a lo establecido en dicho convenio.
b) El artículo 368 del Código Penal sanciona, desde su configuración como un tipo abierto, la mera tenencia de productos como el antes indicado, entre otros, preordenada, con independencia de otros posibles objetivos, al tráfico. No obstante, no debe interpretarse tal concepto en su sentido estrictamente mercantil o comercial, sino en uno más amplio, acorde con la naturaleza abierta de la infracción, esto es, que se contribuya de una u otra manera a su potencial consumo fuera de los cauces establecidos legalmente. El hachís, como todo estupefaciente, es una sustancia de la que el Estado ejerce una intervención en su cultivo, producción, fabricación, extracción, almacenamiento, transporte, distribución, importación, exportación y tránsito tanto del mismo como de las ' ...primeras materias...', así como en su prescripción, posesión, uso y consumo tal como establece el artículo 1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes y adaptándolas a lo establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas, ya referida. Su artículo 15 establece que ' Constituyen tráfico ilícito todas las operaciones de cultivo, adquisición, enajenación, importación, exportación, depósito, almacenamiento, transporte, distribución y tránsito de sustancias estupefacientes que sean realizadas contrariamente a las disposiciones el presente Ley o con incumplimiento de los preceptos de la misma'. Su artículo 16.Uno, por su parte, señala que ' Quedan rigurosamente prohibidas las importaciones, exportaciones y tránsito de productos estupefacientes que no se lleven a cabo con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley '. Del conjunto de todo ello se extrae la relevancia penal de la conducta probada. Como se entendió acreditado una pluralidad de personas ostentaban lo que vendría a ser la posesión conjunta del hachís, que lejos de tener por destino el autoconsumo por ellas o cualquier otra finalidad inocua para la salud pública que se trata de proteger con la infracción indicada, estaba destinado a su traslado a la Península fuera de cualquier control de los establecidos legalmente, a modo de distribución clandestina del mismo.
c) El reproche penal se ve incrementado, conforme con el artículo 369.5ª del Código Penal, cuando la cantidad de sustancia tóxica, por mor del mayor riesgo que para el bien jurídico protegido supondría, fuera de notoria importancia lo que, según la lógica doctrina sentada por el Tribunal Supremo, reflejada en su acuerdo no jurisdiccional de 19/10/2001, se produciría en el hachís a partir de 2.500 gramos, puesto que ello supondría 500 dosis de un consumidor medio diario a tenor de los estudios realizados por el Instituto Nacional de Toxicología. Dicha magnitud se superó sobradamente, según ya se ha dicho.
d) El delito debe entenderse consumado conforme con el artículo 16 del Código Penal, ' a sensu contrario'. Se trata de una infracción de peligro en abstracto y consumación anticipada por su configuración típica. Ante ello, la regla general en lo relativo a su ejecución es la exclusión de las formas imperfectas. Sólo excepcionalmente cabe imaginar una posible tentativa en supuesto puntuales, como cuando no se ha llegado a tener la disponibilidad de las sustancias o productos tóxicos, lo que no ocurre en el presente supuesto si se tiene en consideración que se ha probado que los recurrentes tenían a su disposición materialmente del hachís, teniéndolo consigo en un vehículo para su posterior ocultación bajo el mar con vistas a ser trasladado después desde allí a la Península.
e) En el delito contra la salud pública sancionado en el artículo 368 y siguientes del Código Penal el concepto de autor tradicional se ve desbordado por la amplitud de la conducta típica, con la que se pretende sancionar la práctica totalidad de actuaciones que puedan poner en riesgo, aunque sea lejano, dicho bien jurídico. La complicidad es difícil de apreciar en la mayoría de las ocasiones, quedando limitada a actuaciones periféricas y de muy reducido grado, que no sería el caso de ninguno de los recurrentes. Se consideró probado, por el contrario, que todos, tal como se había concertado previamente, se encontraban en la vía pública junto con el hachís y los diversos elementos con los que iban a llevar a cabo su fondeo en el mar para su posterior traslado a la Península, con independencia de qué tareas concretas realizaran a tal fin para lograrlos en ejecución de ese plan. A tenor de lo expuesto, nunca cabría la condena de David como cómplice, como solicitó subsidiariamente en su recurso realizando en gran medida una interpretación sesgada de los hechos que se consideraron probados intercalada con argumentos sobre la suficiencia del material acreditativo al respecto.
SEGUNDO.-El error en la valoración de las pruebas como único argumento material del recurso. Ausencia de límites para su revisión por este Tribunal:Sentado que los hechos que se consideraron acreditados eran constitutivos del delito por el que se condenó a los recurrentes, lo segundo en lo que tiene que hacerse hincapié es que, más allá de los distintos enfoques de las diversas apelaciones, tanto las peticiones absolutorias como la subsidiaria formulada por David de que fuera condenado sólo como cómplice orbitan en torno a una misma idea: su disconformidad con los hechos probados de la sentencia. Se centraron sobre todo en que no cabía llegar a una convicción sobre que la sustancia que asumieron que se intervino el 26/08/2020 en los aparcamientos de la zona de Ceuta conocida como Playa Benítez por el Cuerpo Nacional de Policía fuera hachís. El Sr. Leonardo y Damaso añadieron que no podría establecerse su relación con los mismos y, el primero, que, en todo caso, se habría limitado a facilitar instrumentos para culminar la operación. De responder ello a la realidad, salvo eso último, sus conductas no serían subsumibles en el delito de contra la salud pública analizado en el fundamento de derecho anterior. No obstante, antes de entrar a analizar si les asiste la razón tiene que abordarse una cuestión con carácter preliminar. Se trata del alcance de las facultades de este Tribunal para revisar lo que se consideró acreditado en la sentencia apelada. Hacer hincapié en ello no es baladí. Tal como se ha apuntado en los antecedentes de hecho tercero, quinto y séptimo, el Ministerio Fiscal mantuvo al oponerse a los recursos de apelación que al considerarse únicamente pruebas las que se practican en el plenario y someterse las mismas muy especialmente al principio de inmediación, que sólo tendría la juzgadora de instancia, la modificación de los hechos probados sólo era posible cuando la convicción de aquella se encontrase ' ... totalmente desenfocada o sea manifiesto su error en la apreciación del material probatorio ...'. Dejando a un lado lo artificial que es distinguir entre lo que sería un desenfoque total o un error manifiesto en la valoración de las pruebas de lo que no lo fuese, no puede compartirse ello por los siguientes motivos:
a) Si el principio de inmediación, junto con otros, integra en gran medida la noción del derecho a un proceso justo que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española, no podría ser más paradójico que una persona a quien se le atribuye dicha garantía, como es el acusado muy especialmente, vea limitadas las posibilidades de revisar con total amplitud los hechos que se consideraron acreditados para lograr su absolución fundándose en ella misma. Lo que constituye un mecanismo encaminado a la mejor defensa de sus intereses se acabaría convirtiendo en un lastre para ello.
b) Desde el punto de vista del derecho positivo, los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que regulan el recurso de apelación que nos ocupa, no contemplan una limitación de cara a la revisión de las pruebas practicadas cuando, como aquí ocurre, se persigue sustituir un pronunciamiento condenatorio por uno absolutorio. Ello, más allá de que el mismo no pueda confundirse por su naturaleza con el de casación, se ve enormemente facilitado al contar hoy en día con un acta videográfica del juicio oral.
c) El Tribunal Constitucional ha rechazado expresamente que exista cualquier limitación a la hora de revisar los hechos probados cuando lo que se persigue es revocar una sentencia condenatoria. Un claro ejemplo es su sentencia de número 184/2013. De ella interesa destacar este fragmento:
'...que en el ejercicio de las facultades que la Ley de enjuiciamiento criminal otorga al Tribunal ad quem deban respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2CE, antes enunciadas, con celebración si es menester de vista en apelación, no puede argüirse para impedir en casos como el actual, de condena en primera instancia, el derecho a la revisión del fallo condenatorio y la pena por un Tribunal superior, esto es, el derecho a un recurso efectivo y a la segunda instancia penal. Es, por lo demás, el derecho consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009, 'Boletín Oficial del Estado' de 15 de octubre de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE(por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5), pues toda persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior y a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3).
De acuerdo con la descrita configuración del recurso de apelación, y en garantía del derecho a la revisión del fallo condenatorio, la Audiencia Provincial debía conocer en el caso ahora considerado tanto de las cuestiones de hecho como de Derecho, y pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia del demandante de amparo en la primera colisión, que forma parte de esa premisa fijada en la sentencia de instancia al determinar su responsabilidad penal. Negarse a ello, como ocurrió sobre la base de una errónea apreciación de la doctrina de nuestra STC 167/2002 , no solo revela el déficit de motivación aducido y de incongruencia con sus pretensiones, sino, como consecuencia, la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2CE), por privarse al recurrente de su derecho a la revisión de la sentencia condenatoria...'.
d) Cuestión diferente de que no exista una limitación para la revisión de los hechos que se considerasen probados de cara a dictar una sentencia absolutoria o que castigase de forma menos grave al acusado es que para llegar a la misma convicción de la resolución apelada este Tribunal pudiera tomar en consideración algún medio probatorio no valorado como de cargo de una manera u otra por la juzgadora de instancia. En ese supuesto la condena estaría basada en pruebas en cuya práctica no se habría tenido inmediación, lo que nos situaría en las mismas circunstancias que imposibilitan la revisión fáctica ante una sentencia absolutoria que imponen los artículos 790.2.parr.3º y 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, preceptos cuya redacción actual tiene su origen en la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de número 167/2002, antes referida.
TERCERO.-Presunción de inocencia, pruebas susceptibles de valorar en este caso para entenderla enervada y motivación de la sentencia sobre las mismas. Cuestionamiento de la denominada ' cadena de custodia':Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española a los recurrentes supone, analizándola desde su perspectiva de regla de juicio, el derecho a no ser condenado sin unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente los hechos base de la acusación que fueran susceptibles de alcanzar relevancia penal. Partiendo de ello, dos cuestiones deben de ser tratadas separadamente:
a) En primer lugar debe determinarse qué integra realmente el acervo acreditativo valorable. No se trata de una cuestión cuyo análisis sea banal. Tal como se extrae de lo indicado en los antecedentes de hecho cuarto y sexto de la presente resolución, Damaso y David sostuvieron en sus recursos que se había producido la ' ...nulidad e invalidez de la sustancia analizada...'. Con ello se trató de argumentar, aunque expuesto de una forma no muy técnica, que el análisis de la sustancia tóxica que se introdujo en el juicio oral como prueba documental conforme con el artículo 788.2.parr.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dándose por reproducida como todas las de esa naturaleza con la avenencia de las partes, no sería susceptible de tomarse en consideración conforme con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por su ilicitud o porque, por algún mecanismo no explicado, fuera inválida como actuación procesal en sí. Sea como fuere lo que en realidad se tratara de argumentar, nada impide su valoración por las siguientes razones:
1.-Tal como mantiene con toda coherencia el Tribunal Supremo en sentencias como las dictadas los días 11/11/2020 o 17/03/2021, entre otras,'...el problema que plantea la cadena de custodia 'es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la 'mismidad' de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye...'.
2.-No nos encontramos a tenor de lo indicado con una obtención de prueba con vulneración de derechos fundamentales a la que se refiere el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ni de nulidad procesal de la misma conforme con los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se trata de una cuestión de suficiencia probatoria
b) David alegó en su recurso que '...El fundamento jurídico número cuatro de la sentencia apelada que aboca a la condena de mi patrocinado, adolece de una total falta de motivación, puesto que se limita a fundar su decisión en la mera afirmación de haber valorado la prueba pericial y testifical de los agentes, según las reglas de la sana crítica, de modo genérico, sin explicitar en qué ha consistido el resultado de tales pruebas en relación a la supuesta participación o, en este caso, falta de participación del Sr. David en los hechos que se juzgan...'. Traer esto a colación ahora tampoco es fútil. La presunción de inocencia no sólo se vulneraría si se adoptase un fallo condenatorio a pesar de la ausencia de pruebas de cargo válidas o que no superasen los estándares mínimos de conclusividad antes indicados. Como se extrae de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120.3 de la Constitución Española, que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica del juzgador, podrá constatarse si se han superado las exigencias para entender enervada aquélla. Una correcta justificación de la valoración de las pruebas no debe ceñirse únicamente a exponer las pruebas de las que se haya valido el operador judicial. Antes al contrario, debe extenderse también a las razones por las que se extrajo una concreta conclusión de ellas, no otra, analizando el cuadro probatorio en su conjunto. Sentado ello, la crítica a la sentencia antes aludida es completamente gratuita. En ese fundamento de derecho al que se aludió por el Sr. David se desgranaron en 9 folios las pruebas que se practicaron, sin incurrir en las genericidades que se le achacaron, sino detalladamente. Cuestión diferente es que los razonamientos allí recogidos fueran correctos.
CUARTO.-Improcedencia de modificar en este caso los hechos considerados probados en la sentencia recurrida. Desestimación de los tres recursos:Descarta la inviabilidad de valorar alguna de las pruebas que se practicó en el juicio oral, constatado que fueron analizadas en su conjunto concienzudamente y tras visionarse el acta videográfica del juicio oral, una nueva valoración de las mismas, como impone el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, determina que no quepa alcanzar otra convicción que la que se plasmó en la sentencia recurrida, lo que implica que deban desestimarse los tres recursos a la luz del análisis jurídico de los hechos que se consideraron acreditados que se ha realizado en el primer fundamento de derecho de la presente resolución. Para entender la razón de tan contundente afirmación tienen que analizarse separadamente los siguientes extremos:
a) Cadena de custodia: si se vuelve sobre los antecedentes de hecho segundo, cuarto y sexto de la presente resolución se apreciará que la mayor parte de los tres recursos se han dedicado a tratar de poner en entredicho con argumentos muy complejos, que se han tratado de sintetizar allí, que pudiera entenderse acreditado que lo que se habría intervenido el día 26/08/2020 en uno de los vehículos al que se refirió los hechos probados de la sentencia recurrida fuera hachís y tuviera las condiciones que se tuvieron por acreditadas por ser lo mismo que se analizó. Ahora bien, todo lo que sostuvieron tenía los siguientes puntos en común:
1) Una tendencia a la burocratización absoluta y gratuita de las garantías procesales, parafraseando al Tribunal Supremo en su sentencia de 03/07/2014, que nos llevaría a una absurda presunción de manipulación de los efectos intervenidos cuando no se cumplimentasen determinadas exigencias formales. En ello se incurre cuando se insiste sobremanera en este supuesto en la pretendida relevancia de que no se hubieran incorporado unos tickets de pesaje en una farmacia de la sustancia encontrada en el vehículo que se afirmó aportar con el atestado, pero que no se le unió realmente o, simplemente, no se escanearon para remitirlo a la autoridad judicial, o que no se recogiera en las actuaciones policiales fotos de la misma.
2) Pretender que la cadena de custodia estuviera documentada de una forma más cercana a lo que sería una grabación videográfica permanente de las sustancias desde el momento de su intervención hasta su análisis incompatible con un racional funcionamiento de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, llegando a criticar que no se recogiera en una diligencia específica de algo tan puntual como que se guardase en una caja fuerte concreta.
3) Incurrir en un constante retorcimiento o interpretación interesada del contenido de las pruebas practicadas, fundamentalmente las testificales de integrantes del Cuerpo Nacional de Policía. Respecto de esta cuestión, además, debe destacarse lo siguiente:
3.1) Se hizo especial hincapié en la aparente diferencia entre el formato que se consignó en el atestado que tendría la sustancia intervenida y el que se recogió en el acta de recepción de la sustancia en el laboratorio que realizó su análisis. Ya en el juicio oral se realizaron múltiples preguntas a los testigos sobre este punto. Tanto entonces como ahora se trata de algo sencillo de explicar. Nunca podría coincidir por la sencilla razón de que no se conservó en su forma de presentación original. Se abrieron los dos fardos encontrados para su examen, los mismos estaban formados, a su vez, por paquetes independientes y, dentro de ellos, había una pluralidad de cápsulas que se contabilizaron. Así lo destacó muy especialmente, entre otros, por el integrante del Cuerpo Nacional de Policía con número de identificación profesional NUM002, respecto del que ningún subjetivismo puede apreciarse y cuya narración sobre este punto no pudo ser más coherente. Se trató de jugar con las palabras para sentar la duda sobre la correcta actuación respecto de aquélla, incidiendo en que se había aludido a ella de forma confusa con términos como fardos, paquetes, bloques o pastillas cuando, antes al contrario, lo recogido en los documentos antes referidos si de algo podría caracterizarse sería por la extraordinaria similitud entre lo que se indicó a pesar de esas operaciones de comprobación y conteo. Se entregaron para analizar, lo que no se trata ni de discutir, un producto dividido en 52 partes, que es indiferente que se les llame bloques o pastilla, que es exactamente el mismo número que se indicó en el atestado. No podía ser más lógico que esas 17 pastillas o cápsulas que aparecían sueltas se guardaran con el resto en uno de esos paquetes de mayor tamaño. No nos encontramos, pues, frente a lo que trató de argumentar Bartolomé con que la juzgadora se había decantado por la hipótesis de que la visión y descripción de la sustancia realizada por la policía y los peritos fue diferente sin apoyo alguno, existiendo otras posibilidades más plausibles, como que ' ...aquella sustancia introducida en un saco grande cerrado y precintado, que quedó en la única caja fuerte existente en la comisaría de la Policía y que coincidió con aprehensiones habidas quince días por detrás y quince días por delante, a la hora de ir a cogerla el 10 de septiembre por un agente de la Policía para llevarla a Sanidad quedara en la Caja, y por error se cogieran dos sacos habidos de otra aprehensión, de forma tal que lo que llegó a Comisaría no era lo que se encontró en el interior del maletero del vehículo de la madre de mi patrocinado...'. Simplemente se ha evidenciado que se estaba llamando de diferente forma a lo que era exactamente lo mismo. Lo que sí constituye una pura especulación es sostener sin más que se habría podido confundir con lo aprehendido en otra intervención judicial por transcurrir esos 15 días hasta que se entregó para analizar, circunstancia perfectamente explicadas por los integrantes del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación profesional NUM004 y NUM005, quienes narraron que se llama a las dependencias administrativas en las que se realiza dicha operación para que se les dé cita para su traslado a tal fin, no recibiéndola antes.
3.2) Frente a lo alegado también por Bartolomé, no existe discrepancia alguna entre el número de sacos en los que los testigos afirmaron guardar la sustancia intervenida y los entregados para su análisis. No puede sostenerse que de lo declarado por los mismos se extraiga que fuera uno sólo y que, por el contrario, se consignara en el acta de recepción que eran dos. Sus palabras tienen que entenderse en el contexto verdadero en el que se realizaron. Cuando los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con números de identificación profesional NUM003. NUM000 y NUM002 hablaban en singular de saco, lo hacían en términos genéricos, es decir, que se había actuado siguiendo la dinámica habitual de comprobar con más detenimiento lo que se había intervenido para guardarlo acto seguido y remitirlo después para su análisis. Se obvió lo dicho por el de número NUM004, único por el que se le preguntó de forma más precisa al respecto, quizás porque fue el último en deponer. Éste indicó expresa y concretamente que se metieron en dos y se procedió a guardar en la caja fuerte, como pudo contemplar personalmente. Respecto del mismo tampoco puede encontrarse razón alguna para entenderse que faltase a la verdad por cualquier motivo o que no guardara un recuerdo suficientemente claro al respecto.
3.3) Más importante que todo lo anterior, como se acertó a destacar en la sentencia recurrida, es la extraordinaria similitud entre el peso bruto de la sustancia que se consignó en el atestado (53 kilogramos) y el que se recogió en el acta de recepción en el laboratorio (53,05 kilogramos) a pesar de utilizarse básculas distintas y tratarse de bultos necesariamente voluminosos.
3.4) En realidad, en los tres recursos se ha tratado de sentar unas sospechas de irregularidad en la aprehensión, custodia y transporte de la sustancia tóxica fundada las más de las veces en lo no ' documentado' en lugar de en las pruebas practicadas, obviando lo que los testigos explicaron cómo llegaron a dependencias policiales los dos fardos, se llevó a pesar a una farmacia, de donde se extrajo el peso bruto que se consignó en el atestado, se volvió a aquéllas, se abrieron y contaron lo que había en su interior, se metió su contenido tras esto último en dos sacos cerrados y se guardó en el único lugar existente a tal fin. Como se destacó en la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente indicada, una detallada y supuestamente escrupulosa constancia documental de todo lo que hubiera podido ocurrir no garantiza verdaderamente nada. Ello sí que es sencillo de manipular para que todo parezca formalmente correcto. Más importante para acreditar la realidad de lo ocurrido son las manifestaciones de las personas que hubiesen intervenido en todas las operaciones y ello ha sido a lo que con más que buen criterio se atendió por la juzgadora.
b) Actuación concreta que habrían tenido los recurrentes: Sólo David y, tímidamente, Damaso sostuvieron de una forma u otra que no cabía atribuirles los hechos que se consideraron probados con independencia de cuál sería la verdadera naturaleza de la sustancia intervenida. Resulta sencillo contradecir sus alegaciones al respecto por lo siguiente:
1) Nada obstaba a que pudiera darse crédito a lo que manifestaron los acusados cuando accedieron a responder a las preguntas que se les formularon en el juicio oral o, al menos, contribuyera a sentar la duda al respecto de lo ocurrido. Ahora bien, sus palabras deben tomarse con mucha cautela por razones obvias. No sólo su objetividad está claramente menoscabada por tratarse de las personas que se verían afectadas directamente por el fallo de la sentencia, sino que ni siquiera el faltar a la verdad podría acarrearles consecuencia alguna, pues no cometerían el delito de falso testimonio castigado en los artículos 458 y 460 del Código Penal. Ahora bien, lo que narraron los cuatro acusados en este caso no pudo ser más deslavazado, insustancial y contradictorio incluso en muchos puntos. Todo ello llega a su extremo máximo en lo que a Damaso se refiere. Negó en dicho acto tener conocimiento de que existiera sustancia tóxica alguna en el coche y que tuviera algo que ver con la misma. Como consecuencia de ello le puso de relieve, como permite el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que sostuvo en su declaración como investigado sobre que dos personas le habían entregado el hachís la noche anterior y ofrecido dinero para que la custodiara y luego la entregara a otro. Tanto lo que narró en el plenario sobre su intervención en los hechos como todo lo que trató de hacer valer entonces para justificar que se apartara de su versión inicial navegó en un mar de genericidades y argumentos poco hilvanados entre sí. Esto impide dar crédito tanto a su autoexculpación como a la que trató de articular respecto de los demás durante la instrucción. El miedo que afirmó tener ante las amenazas de matarlo de no asumir las culpas él sólo durante esa última carecen de cualquier mínimo sustento, sobre todo cuando ni lejanamente se apuntó a un entramado estructurado con capacidad para atemorizar a terceros con posibles actos de venganza y se añadió también que se le había realizado un ofrecimiento de dinero para actuar de tal manera.
2) Más allá de ese reconocimiento inicial de Damaso, del que no cabe prescindir salvo en lo que toca a la exculpación del resto de acusados, lo cierto es que, como es habitual en supuestos que nos ocupa, no existe una prueba directa de que todos ellos no sólo fueran conscientes de la existencia del hachís en uno de los vehículos, sino que estaban actuando de mutuo acuerdo para la realización de actos tendentes a su distribución posterior a la Península. No obstante, ello cabe presumirse. Utilizando la terminología del artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que responde a la misma idea que el Tribunal Supremo ha mantenido respecto de este medio acreditativo en el ámbito penal en sentencias ya tan lejanas como las de 30/05/2007, 28/06/2007 o 20/07/2007, entre otras, para ello sería necesario que, partiendo de una serie de hechos, llamados indicios y que resulten acreditados de forma directa o sean notorios, pueda llegarse a esa conclusión por tener con la misma un enlace preciso y directo conforme a las reglas del criterio humano. No se requiere alcanzar una certeza absoluta. Aspirar a otra cosa sería una entelequia. Es necesario reconocer que siempre habrá resquicios abiertos a la duda en condiciones normales. Otra cosa es grado mínimo de la misma que habría de exigirse para reducir en la mayor medida posible los riesgos de pronunciamientos condenatorios, fundamentalmente, pero también absolutorios, injustos. Un hecho presumido judicialmente no será jamás la única opción posible, sino la que se plantea como extraordinariamente más razonable en cada caso concreto, ya sea porque en absoluto se haya acreditado lo contrario o simplemente por no conseguirse minar, ni aun mínimamente, la lógica interna del silogismo que se haya seguido para llegar hasta él y para atribuirle tan alto grado de conclusividad. Así se entendió en la sentencia recurrida, con lo que no puede estar más de acuerdo este Tribunal si se tiene en cuenta lo siguiente:
2.1) Tal como admitieron todos los acusados coincidiendo con los miembros del Cuerpo Nacional de Policía que sostuvieron haber tomado parte en la intervención que llevó a su detención, el día 26/08/2020 estaban todos juntos en la zona denominada Playa Benítez, encontrándose allí los dos vehículos referidos en los hechos probados, respecto de los que David y Bartolomé indicaron también que eran sus usuarios habituales.
2.2) La sustancia intervenida se encontraba en uno de esos dos vehículos, al tiempo de estar todos los acusados juntos, tal como admitieron los mismos.
2.3) Se encontraron una serie de objetos en ambos vehículos, como vinieron a asumir todos los acusados a lo largo de sus extensos interrogatorios y se extraería igualmente de lo manifestado por los testigos miembros del Cuerpo Nacional de Policía que sostuvieron que tomaron parte en la intervención. Como destacaron estos últimos sin que exista razón alguna para dudar de su credibilidad, algunos de ellos estaban íntimamente relacionados. Insistieron en que las bolsas de envasado al vacío, cintas de embalar y cuerdas encontradas en uno de ellos, el usado por David, eran idénticas a las empleadas para la conformación de los dos fardos hallados en el otro, que era el utilizaba Bartolomé. Respecto de las primeras incluso se destacó que en ellas aparecía la misma marca. Se trata de una circunstancia susceptible de apreciarse por la vista sin necesidad de especiales conocimientos y poco susceptible de elucubraciones, frente a lo que se trató de esgrimir, como lo era igualmente que apareciera en el primero de ellos, precisamente, dos máquinas para envasar al vacío.
2.3) Entre los dos vehículos, aparte de los heterogéneos objetos ya referidos, se encontraban otros no menos llamativos, como eran mosquetones de acero inoxidable y cuatro mancuernas de peso nada despreciable (1 de 12 kilogramos, otra de 16 kilogramos y dos más de 25 kilogramos). Tanto de estos como de las demás cosas antes referida no se ofreció una explicación mínimamente razonable, menos aún coincidente, sobre a quién pertenecían y qué hacían allí.
2.4) En uno de los vehículos, concretamente el utilizado por David, había, además, 3 trajes de neopreno completos y la parte superior de otro, esto es, ropa apta para el agua para tantas personas como eran los acusados, que eran los únicos que formaban su grupo, como también admitieron.
2.5) Como explicaron los integrantes del Cuerpo Nacional de Policía que depusieron como testigos y tomaron parte en la intervención, al detectar su presencia los cuatro acusados cambiaron de actitud, mostrándose nerviosos y realizando movimientos rápidos, como puntualizó el número de identificación profesional NUM001, procediendo David a abandonar la compañía del resto y, dirigiéndose a su vehículo, tratar de abandonar el lugar. Por mucho que se trate de cuestionar este último punto por el Sr. David en su recurso, lo narrado por aquéllos, además de coincidente, no pudo ser más lógico. Los intentos de cuestionar la veracidad de ello sólo pueden sostenerse si se partiera de la premisa de que fuera una maniobra agresiva, pero no fue eso lo que describieron aquéllos, sino una discreta forma de abandonar el lugar. Como narró el de número de identificación profesional NUM002, lo que hizo fue intentar pasar por el espacio que la furgoneta policial dejaba entre los automóviles estacionados sin un gran acelerón, pero, al percatarse de ello, la cruzó impidiéndoselo. Nada de inverosímil ni inexplicables puede apreciare por muchos esfuerzos dialécticos que se trataran de esgrimir en su recurso.
Si tomamos en consideración que todos los acusados estaban situados en un mismo lugar y tiempo junto con el hachís en uno de los vehículos de cuya disponibilidad tenían, en el otro había elementos para prepararla de manera que tuviera una forma compacta y protegida de los elementos idénticos a los que había en otro, mostraron una actitud de nerviosismo todos ante la presencia policial, llegando a trata de abandonar el lugar uno de ello, se portaban toda una serie de objetos heterogéneos, entre los cuales, además, había pesas que permitirían hundir una gran masa, así como cuerda de especial calidad y mosquetones que la sujetaría, llevándola al fondo y permitiendo que se quedaran en un lugar determinado del mar, y que llevaban ropa apta para realizar actividades subacuática para todos ellos, lo que sería absurdo sería dudar de que los cuatros actuaran de mutuo acuerdo y que su objetivo era proceder a fondear la sustancia tóxica en el mar para su posterior traslado a la Península, como se entendió en la sentencia recurrida. Las máximas de experiencia demuestras que se trata de una práctica habitual. No puede pasarse por alto, por añadidura a todo lo expuesto, el hecho notorio de que la zona de África donde se encuentra Ceuta está muy cercana a una de las principales zonas productoras de la misma en el mundo, así como que, esa misma ubicación y cercanía a esa otra parte del territorio nacional, convierten a dicha ciudad en una plataforma perfecta desde la que preparar su traslado a ella. Su ocultación bajo el agua en puntos predeterminados lo facilita enormemente, posibilitando su recogida y transporte por terceros aprovechando el momento más propicio para pasar desapercibidos, evitando el almacenamiento de grandes cantidades en bienes inmuebles.
QUINTO.-Costas del recurso de apelación:A pesar de la suerte desestimatoria que deben correr los tres recursos, no cabe imponer a los apelantes las costas procesales generadas con ellos. Más allá de no solicitarse su condena, no se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación de los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigirían en cualquier caso para el dictado de un pronunciamiento en tal sentido. Tratar de eludir una sanción penal o reducir su extensión, sobre todo si, como es el caso, es privativa de libertad, resulta humanamente razonable dentro de unos límites procesales asumibles, que no se han superado.
Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:
Fallo
1) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Susana Román Bernet en representación de Bartolomé contra la sentencia que le condenó como autor de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de los que no causan grave daño a la misma en cantidad de notoria importancia.
2) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Nicolás Rodríguez Estévez en representación de Damaso contra la sentencia que le condenó como autor de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de los que no causan grave daño a la misma en cantidad de notoria importancia.
3) Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador Nicolás Rodríguez Estévez en representación de David contra la sentencia que le condenó como autor de un delito consumado contra la salud pública relativo a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas de los que no causan grave daño a la misma en cantidad de notoria importancia.
4) Declaramos de oficio las costas procesales que hubiesen podido generar como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por Bartolomé.
5) Declaramos de oficio las costas procesales que hubiesen podido generar como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por Damaso.
6) Declaramos de oficio las costas procesales que hubiesen podido generar como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por David.
Esta sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma un recurso de casación fundado exclusivamente en que en los hechos declarados probados se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, que habrá de prepararse en el plazo de cinco días desde su última notificación.
Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.
A continuación pone su firma el Ilmo. Sr. don Fernando Tesón Martín, presidente de este Tribunal, por el Ilmo. Sr. don Francisco Javier Gracia Sanz, quien votó y no pudo firmar por la imposibilidad de hacerlo electrónicamente al no formar parte de esta sección.
PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-
