Sentencia Penal Nº 61/2022, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 25/2019 de 18 de Febrero de 2022

Encabezamiento

00061/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCIÓN PRIMERA.

ROLLO DE SALA NÚM. 25/19.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 34/17.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE SALAS DE LOS INFANTES (BURGOS).

ILMOS/A. SRS/A. MAGISTRADOS/A:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBAÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A nº 61/22

En Burgos, a dieciocho de febrero de dos mil veintidós.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Salas de los Infantes (Burgos), seguida por DELITO DE MALVERSACIÓN DE CAUDALES PÚBLICOS/ ESTAFA/APROPIACIÓN INDEBIDA Y FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO,contra el acusado Cayetano con DNI NUM000 nacido el NUM001/1961 en Caballar hijo de Cristobal y Camino, con domicilio en DIRECCION000 NUM002 de Cerezo de Río Tirón (Burgos) , sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia consta en autos, representado por el Procurador D. Fernando Fierro López y defendido por el Letrado D. José María Castilla Marañón, siendo parte acusadora El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y acusador popular Federico representado por la procuradora Doña Concepción López Barcena y asistido por el letrado Sr. D. Borja Andrados Urreiztieta siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Dolores Fresco Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas nº 25/19 del Juzgado de Salas de los Infantes está acusado Federico y tramitada la causa conforme a ley, se remitieron a esta Audiencia para su enjuiciamiento, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo loa días 8 y 9 de febrero de 2.022.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales como constitutivos de un delito de falsedad de documento oficial y cometida por funcionario público del artículo 390 nº 4 del Código Penal, retirando la acusación por el delito continuado de estafa y de apropiación indebida, solicitando la imposición por el delito de falsedad de una pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el empleo público de funcionario de la Administración Local, secretario por tiempo de 3 años.

TERCERO.-Por la acusación popular se calificaron los hechos como constitutivos de un delito continuado de malversación de fondos y caudales públicos del artículo 432.1 en relación con el artículo 252 del Código Penal o alternativamente de un delito continuado de estafa o alternativamente como un delito de apropiación indebida de los artículos 248.1 y 249 y 253 del Código Penal. Asimismo, se califican los hechos como constitutivos de un delito de falsedad documental en documento público del artículo 390.1.4º del Código Penal.

Por la acusación popular se solicitó la imposición de las siguientes penas: por el delito de malversación de fondos y caudales públicos la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo por tiempo de ocho años y alternativamente por el delito continuado de estafa la pena de tres años de prisión, y, en su caso, también alternativamente por el delito continuado de apropiación indebida la pena de tres años de prisión con la accesoria en todos los casos previstos de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de falsedad documental se solicita la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con una cuota diaria de 30 euros e inhabilitación especial para el empleo público de funcionario secretario de administración local por tiempo de tres años.

Igualmente, se solicita que se indemnice a los Ayuntamientos integrados en la Agrupación de Municipios de San Millán de Lara en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

CUARTO.-La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, solicitó la libre absolución de Cayetano.

Hechos

Se considera expresamente probado y así se declara que Horacio Alcalde del Ayuntamiento de San Millán de Lara (Burgos) y Presidente de la Agrupación de municipios de San Millán de Lara, Barbadillo del Pez, Vizcaínos, Tinieblas de la Sierra y Jaramillo de la Fuente presentó escrito en la Junta de Castilla y León en febrero del año 2010 solicitando la acumulación del puesto de Secretario-Interventor de la Agrupación integrada por dichos Ayuntamientos al funcionario con habilitación de carácter nacional Cayetano.

Por resolución de fecha 8 de abril de 2010 dictada por el Director General de Administración Territorial de la Consejería de Interior y Justicia se autoriza la acumulación de funciones propias del puesto de Secretaría, Clase 3ª, de la Agrupación de municipios de San Millán de Lara, Barbadillo del Pez, Vizcaínos, Tinieblas de la Sierra y Jaramillo de la Fuente (Burgos) a Cayetano, titular del puesto de Secretaría, Clase 3ª del Ayuntamiento de Cerezo del Río Tirón (Burgos).

En dicha resolución se indicaba que el desempeño de las funciones acumuladas debería llevarse a cabo fuera del horario de la jornada de trabajo que tuviera establecida en la Corporación de la que es titular el funcionario, y en cuanto a la retribución se establecía que sería la establecida en el artículo 31.3 del Real Decreto 1732/1994 de 29 de julio, precepto que se refiere a la percepción de una gratificación de hasta el 30 por 100 de las remuneraciones correspondientes al puesto principal.

Por Luciano y Mariano, concejales del Ayuntamiento de Cerezo de Río Tirón con fecha 16 de mayo de 2016 se presentó escrito en la Junta de Castilla y León, Dirección General de Administración Territorial, poniendo de manifiesto que Cayetano los martes dejaba desatendido su puesto en Cerezo de Río Tirón para desplazarse a la Agrupación y que cobraba un salario superior al que cobraba del Ayuntamiento de Cerezo del Río Tirón, abriéndose con dicho escrito un expediente en la Junta de Castilla y León.

En el seno de dicho expediente por el Director de Ordenación del Territorio y Administración Local se solicitó al Sr. Presidente de la Agrupación de Municipios de San Millán de Lara información sobre la retribución que percibía Cayetano e igualmente se solicitó al alcalde de Cerezo de Río Tirón certificado comprensivo de la retribución que percibía Cayetano en el referido Ayuntamiento.

Por el Alcalde de San Millán de Lara y Presidente de la Agrupación, Horacio, se remitió informe de fecha 26 de septiembre de 2016 en el que se hacía constar: 'que la gratificación retribuciones que viene percibiendo D. Cayetano, por el desempeño de su puesto de trabajo en este Agrupación de Municipios, asciende a la cantidad mensual de 850,00-€.' Dicho escrito fue firmado por Horacio y fue redactado por Cayetano siguiendo las indicaciones del alcalde.

Por el Alcalde-Presidente de Cerezo del Río Tirón, Severiano se remitió escrito de fecha 22 de septiembre de 2016 señalando que el sueldo de Cayetano era de 2.878,67 euros brutos y 2.143,42 euros netos.

Cayetano durante los años 2010 a 2016 ha venido percibiendo de la Agrupación de Municipios de San Millán de Lara una gratificación mensual de 850 euros y aparte de dicha gratificación mensual ha venido cobrando de la Agrupación de municipios otras cantidades en concepto de indemnizaciones por razón del servicio, cantidades que fijaban anualmente los 5 alcaldes de los municipios de la agrupación.

Todos los pagos que en concepto de gratificación e indemnización se hacían mensualmente a Cayetano por los Ayuntamientos precisaban tres firmas: la del alcalde del ayuntamiento, la del tesorero y la del secretario.

Los pagos que se hacían a Cayetano en concepto de gratificaciones y de indemnizaciones aparecen recogidos en la contabilidad de los cinco ayuntamientos de la Agrupación de municipios de San Millán de Lara de forma diferenciada.

Los presupuestos y liquidaciones de todos los ejercicios de 2011 a 2016 fueron remitidos al Ministerio de Hacienda y Función Pública y las cuentas generales de todos los ejercicios se han remitido al Consejo de Cuentas de Castilla y León.

Los anuncios de exposición al público de la aprobación inicial del presupuesto de todos los ejercicios, así como su aprobación definitiva se han publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Burgos.

Los anuncios de exposición al público de la cuenta general de todos los ejercicios se han publicado igualmente en el Boletín de la Provincia de Burgos.

Fundamentos

PRIMERO.-Cuestión previa. Regla de exclusión de pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.

Por el acusado se alegó como cuestión previa que con el escrito de querella Federico aportó como documentos 2 a 5 ambos inclusive, varios extractos bancarios de la entidad Caja Círculo correspondientes a los años 2013, apoyando su imputación en dichos documentos.

En relación a dichos documentos se alega que en la parte superior de los mismos existe una nota manuscrita que Cayetano reconoce de su puño y letra. Asimismo, se alega que el querellante reconoció haberlos obtenido cogiéndolos de la fotocopiadora de la oficina municipal de Cerezo del Río Tirón en el año 2013, por lo tanto serían unos documentos sustraídos sin el conocimiento del señor secretario y dicha acción podría dar lugar a un delito de descubrimiento y revelación de secretos.

En relación a los documentos números 1 a 6 acompañados a la querella Federico reconoció que le fueron entregados por dos personas concejales del Ayuntamiento de Cerezo de Río Tirón, Luciano y Mariano y dichos documentos forman parte de un expediente que se tramita en el Ayuntamiento y los conejales no podían entregarlos a terceros ni pueden ser usados por éstos, y por ello han incumplido lo dispuesto en el Real Decreto 2568/1986 de 28 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades locales, artículo 16.

Por todo ello se sostiene que la investigación está basada en unos documentos ilícitamente obtenidos y es nula de pleno derecho sin posibilidad de subsanación.

La STS 721/2014, de 15 de octubre, como ha recordado reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por ejemplo, en la STS 301/2013, de 18 de abril ), el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que 'en todo tipo de procedimientos no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'. La prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo, o indirecto, pretende, en primer lugar, otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, en segundo lugar, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los responsables de la investigación criminal. Con carácter general la prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior, para asegurar que la prueba ilícita inicial no surte efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de los medios probatorios ilícitos y permitir su aprovechamiento indirecto, vacía la norma de contenido efectivo, pues la utilización de procedimientos inconstitucionales acaba indirectamente surtiendo efecto ( STS 301/2013, de 18 de abril ). No obstante, el Tribunal Constitucional, cuya doctrina en esta materia resulta vinculante ( artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ha matizado la aplicación del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en función de la extensión que su propia jurisprudencia iba otorgando a las violaciones constitucionales en materia probatoria y las consecuencias anulatorias que esta extensión podía determinar en caso de aplicación ilimitada del efecto indirecto, desarrollando la doctrina de la conexión de antijuridicidad, en la STC 81/98, de 2 de abril , dictada por el Pleno. Así, la conexión de antijuridicidad supone el establecimiento de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Pero esta conexión no es meramente causal sino que admite excepciones, que se traducen en la práctica en limitaciones de la prohibición absoluta de valoración de las pruebas indirectamente derivadas de una infracción constitucional. Es decir que para evitar extender hasta el infinito el efecto prohibitivo derivado del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de forma que no se estima proporcionada a la relevancia de la infracción inicial, se admiten excepcionalmente factores de corrección. Este criterio del Tribunal Constitucional coincide, en líneas generales, con las doctrinas vigentes en el Derecho Comparado sobre esta materia ( STS 811/2012, de 30 de octubre y STS 301/2013, de 18 de abril ). El juego de regla general y excepción se deriva de que la prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías, que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales, y además en nuestro ordenamiento esta prohibición constituye un mandato legal específico ( artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Por ello la prohibición de valoración referida a las pruebas obtenidas indirectamente mediante la utilización de fuentes de información procedentes de pruebas ilícitas constituye la regla general, que solo cabe exceptuar cuando concurra un supuesto específico de desconexión, que debe constatarse en cada caso, identificando con claridad el supuesto aplicado y especificando las razones que justifican su utilización.

En este orden de cosas cabe de citar el auto 19/2013, de 8 de mayo, de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Rollo nº 72/12 , Procedimiento de Extradición), en el que a los efectos de autorizar o no la extradición solicitada por las autoridades suizas, se abordó, desde la perspectiva del derecho penal español, el carácter ilícito o no de la obtención de un serie de datos bancarios por un empleado de una entidad bancaria suiza y su posterior entrega a las Autoridades francesas, las cuales cedieron luego parte de esa información a las Autoridades españolas, siendo los mismos investigados por la Agencia Tributaria, que los puso en conocimiento de la Fiscalía al entender que pudieran ser constitutivos de infracción penal. En dicha resolución, se llegó a la conclusión de que tal inicial actuación -la relativa a la concreta forma de obtención inicial de los datos- no podía constituir ilícito penal conforme a la legislación penal española. Posteriormente, y con ocasión de la persecución y punición de algunas de las personas a las que se refería tal información así obtenida, se han ido sucediendo en España diferentes condenas por delitos fiscales, rechazándose la petición de nulidad de las actuaciones con base en el supuesto origen ilícito de la documentación e información inicial sobre la que se fundamentó el inicio de las investigaciones. Al respecto, cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 852/2015, de 9 de diciembre , en la que, confirmándose una condena por delito fiscal basada, como principal fuente inicial de prueba, en la información documental remitida por las autoridades francesas en los términos antes referidos, se rechazaba la petición de nulidad de las actuaciones con relación al alegado origen ilícito de la misma al proceder de un robo.

En este caso los documentos a los que se refiere la defensa 2 a 5 son extractos bancarios correspondientes a cuentas de Cajacirculo de las localidades de Vizcaínos, Barbadillo de Pez, San Millán de Lara y Jaramillo de la Fuente, documentos donde no se plasma la intimidad de una persona sino que son extractos de cuentas de ayuntamientos de la Agrupación de Municipios de San Millán de Lara relacionados con una actividad que para el querellante era sospechosa de una ilegalidad que él consideraba que en aquél momento se estaba cometiendo y podría ser constitutiva de infracción penal y luego formalmente calificada por dicha acusación popular y por el Ministerio Fiscal. Lo mismo ocurre con los documentos números 1 a 6 acompañados con el escrito de querella.

Pero es que además, nunca podría prosperar la solicitud de nulidad de todo lo actuado conseguido como consecuencia de la investigación que se dice iniciada a partir de los documentos 1 a 6 de la querella y ello en aplicación de la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo según la cual la llamada doctrina del 'fruit of the poisonous tree' (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del 'inevitable discovery' (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, 'conexión de antijuricidad', que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013, de 31-1 ; 912/2013, de 4-12 ; y 963/2013, de 18-12 ).

En aplicación de la jurisprudencia expuesta esta sala rechaza la petición de nulidad de la prueba documental obrante en la causa documentos 1 a 6 que fue aportada con la querella.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal en su calificación se solicita la condena Cayetano como autor de un delito de falsedad en documento oficial de los artículos 390.1º y 4ºº del Código Penal que castiga a la autoridad o funcionario público que en el ejercicio de sus funciones cometa falsedad: 4º faltando a la verdad en la narración de los hechos.

Así, debiendo centrar los hechos enjuiciados en relación con dicho delito la falsedad se materializaría en el escrito de fecha 26 de septiembre de 2016 (folio 87) firmado en San Millán de Lara (Burgos) por el Alcalde de San Millán de Lara y Presidente de la Agrupación, Horacio en el que se informa a petición de la Dirección de Ordenación del Territorio y Administración Local 'Que la gratificación retribuciones que viene percibiendo D. Cayetano, por el desempeño de su puesto de trabajo en este Agrupación de Municipios, asciende a la cantidad mensual de 850,00-€', sosteniéndose por el Ministerio Fiscal y por la acusación popular que dicho escrito fue redactado por el acusado con el deseo de faltar a la verdad y alterar la realidad ocultando con ello sus verdaderos ingresos.

La incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vía civil y mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas. Se ataca a la fe pública y, en último término, a la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos ( STS 13.9.2002), exigiéndose como requisitos ( SSTS 845707, 16/11/06) un elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación u ocultación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal.

Según reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala IIª del TS, por todas la STS nº 1.704 de 2.003, de 11 de diciembre , se exigen los siguientes requisitos para su comisión:

a) Un elemento objetivo, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, artículo 390.1 del CP .

b) Que dicha mutatio veritatis recaiga sobre alguno de los elementos esenciales del documento, destinados a la garantía que cumple el documento, como establece la STS de 22 de marzo de 2.010 , y que presente la suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas, no siendo punible la llamada falsedad inocua, producida cuando la finalidad del sujeto activo sea de tal naturaleza o carezca de potencialidad lesiva. Así lo establecen las STS de 5 de julio de 2.007 y de 9 de octubre de 2.008 . Constituyendo falsedades inocuas las falsedades excesivamente toscas o burdas o las que no estén realizadas para su puesta en circulación, tal como dispone la STS de 29 de marzo de 2.011 .

c) Un elemento subjetivo, el relativo al necesario dolo falsario, representado por la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

El elemento subjetivo, por tanto, viene constituido simplemente por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, siendo irrelevante que con ello llegue o causarse o no un daño efectivo al bien jurídico protegido. (...) El dolo falsario requiere, en consecuencia, el conocimiento en el agente de que altera conscientemente la verdad por medio de una mutación o suposición documental y ataca con ello la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos, como reflejo verdadero de lo que contienen, expresan o prueban ( STS. 1235/2004, de 25 de octubre ).

Asimismo, el delito de falsedad no es de propia mano, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia. Sobre este particular tiene reiteradamente declarado la sala segunda del Tribunal Supremo '......que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y conocer que el documento incluye hechos no verdaderos, posibilidad que recoge la redacción del artículo 28 del Código Penal cuando afirma que son autores, no sólo quienes realizan por sí solos el hecho, sino también los que lo realizan por medio de otro del que se sirven como instrumento. El delito de falsificación documental no es un delito de propia mano, no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor. Lo decisivo es el dominio funcional del acto de cara a la autoría espiritual del documento. Así, y en este sentido, la STS 29 de junio de 1992 expresa que no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero ( STS 16-2- 04).

Por la acusación popular se considera igualmente que los hechos son constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos del artículo 432.1 en relación con el artículo 253 del código Penal o un delito de estafa o un delito de apropiación indebida. Delito que entiende cometido por el acusado por percibir de la Agrupación de Municipios de San Millán de Lara integrada por los Ayuntamientos de Vizcaínos, Barbadillo del Pez, Jaramillo de la Fuente, Tinieblas de la Sierra y San Millán de Lara una retribución que infringe los dispuesto en el artículo 31.3 del Real Decreto 1732/1994 de 29 de julio según el cual el desempeño de las funciones acumuladas dará derecho a la percepción de una gratificación de hasta el 30% de las remuneraciones correspondientes al puesto principal.

El Tribunal Supremo tiene sentado, en sentencia de 15 de julio de 2013, con cita de la sentencia de 29 de diciembre de 2009, que ' el delito de malversación de caudales públicos requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) El autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 del Código Penal o resultar asimilado a la condición de funcionario por la vía del art. 435. b) Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales, en todo caso de naturaleza mueble, han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma. c) El tercer elemento se refiere a la especial situación en que debe encontrarse el funcionario respecto de tales caudales o efectos públicos. Estos deben estar '....a su cargo por razón de sus funciones....', dice el propio tipo penal. La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido ( SSTS 2193/2002, de 26-12 , y 875/2002, de 16-5 ), refiriéndose también a las funciones efectivamente desempeñadas ( STS 1840/2001, de 19-9 ). d) Como cuarto y último elemento, la acción punible a realizar consiste en 'sustraer o consentir que otro sustraiga', lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva -quebrantamiento del deber de impedir- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa -elemento subjetivo del tipo-, y una actuación en la que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito. Animo de lucro que se identifica, como en los restantes delitos de apropiación, con el animus rem sibi habendi , que no exige necesariamente enriquecimiento, sino que, como ésta Sala viene señalando desde antiguo, es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio ( STS. 1514/2003 de 17.11 ). Bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( SSTS. 1404/99, de 11-10 y 310/2003, de 7-3 )'.

Alternativamente califica los hechos la acusación popular como de estafa delito de estafa, siendo los elementos que configuran este delito , según la STS de 3 de abril de 2001 , reproducida en las SSTS de 8 de febrero y 18 de abril de 2002 y 9 de abril de 2003 , son: '1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa , fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; 2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante; 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

Igualmente, como calificación alternativa se invoca la de apropiación indebida tipificado en el art. 253 que castiga a; 'los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.'

Siendo los elementos del tipo:

1º- Se trata de un delito contra el patrimonio que exige, tal como destaca la STS 537/2014, de 24 de junio, que el sujeto activo reciba dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble de forma legítima, por cuya razón, en este primer estadio se produce esa posesión legítima que el autor del delito trasforma más tarde convirtiéndola en ilegitima. Por lo tanto, la ajenidad y el conocimiento de esta característica es consustancial al tipo ya que no se puede apropiar indebidamente de lo propio estando poseyendo lo que constituya objeto material del delito.

2º- Se requiere que el título por el que el sujeto activo ostenta la posesión del objeto material del delito sea uno de los descritos en el tipo, es decir, cualquiera que conlleve la obligación de devolver a quien entregó la cosa mueble que constituya el objeto material del delito, o a entregarlo a un tercero, lo que excluye poseer como dueño, aun cuando el culpable haga ostentación a título de dueño.

3º-La conducta de apropiación con ánimo de lucro, momento en el que la inicial posesión legitima se trasforma en ilegitima, apoderamiento que, debe tener vocación de permanencia, carácter definitivo revelador de la intención de hacer suyo lo que al sujeto activo le consta que no lo es y que solo detenta gracias al título posesorio anterior, en definitiva, revelador del animus rem sibi habendi, intención que no es solo un estado psicológico del autor del delito, sino una situación jurídica en conflicto con el derecho de propiedad del perjudicado.

Este elemento del delito característico de la apropiación indebida concurre también cuando el culpable niega haber recibido el objeto material del delito, negación que causa perjuicio al verdadero dueño debido a la desposesión.

4º-Se requiere que la conducta llegue a producir un resultado lesivo, perjuicio patrimonial para el tercero.

Una vez expuestas las consideraciones legales y doctrinales en relación a los delitos sobre los que pivota la acusación debemos examinar si los hechos llevados a cabo por el acusado Cayetano son constitutivos de dichos tipos penales.

Partimos de la declaración de Cayetanoquien en el acto de juicio afirma que es secretario de Ayuntamiento por oposición, siendo secretario del Ayuntamiento de Cerezo de Río Tirón (Burgos) desde el año 1986. Que con fecha 8 de abril de 2010 le autorizaron la acumulación de funciones propias del puesto de secretaría clase 3ª de la Agrupación de municipios de San Millán de Lara, Barbadillo del Pez, Vizcaínos, Tinieblas de la Sierra y Jaramillo de la Fuente (Burgos). Que en dicha resolución se dice que el desempeño de las funciones acumuladas dará derecho a percibir hasta un 30% de la retribución gratificación que percibe en el puesto principal. Que el Decreto 1732/1994 se refiere claramente a una gratificación de 30%. Que su nómina en el Ayuntamiento de Cerezo de Río Tirón es de dos mil ochocientos y pico euros.

En relación con el documento obrante al folio 87 señala que es un informe y lo conoce. Que se recibió en la Agrupación de Municipios de San Millán de Lara, Babadillo del Pez, Vizcaínos, Tinieblas de la Sierra y Jaramillo de la Fuente un escrito de la Dirección de Ordenación del Territorio y Administración Local solicitando información. El alcalde de San Millán de Lara lo mira con él, comprueban cual es la retribución que percibe y hacen el escrito. Que el Presidente de la Agrupación de Municipios sabe cuál es su retribución acordaba para que él se hiciese cargo la acumulación de funciones de secretaría de dicha agrupación. Que se reunieron los alcaldes de los cinco ayuntamientos y pactaron lo que podría percibir aparte de lo que percibiría como gratificación, ya que por sólo una gratificación del 30% del puesto principal no aceptaría nadie llevar la acumulación de funciones. Que ya se venía actuando de ese modo con el anterior secretario. Que en la ley no se prohíbe cobrar por otros conceptos distintos a la gratificación. Que él cobra otra cantidad en concepto de indemnización por razón del servicio, por desplazamientos a los municipios, por llevar la contabilidad, por acudir a los plenos, por el kilometraje. Insiste en que hay que distinguir dos conceptos, lo que se cobra por gratificación donde opera el límite del 30% de la remuneración correspondiente al puesto principal y lo que cobra en concepto de indemnización.

Volviendo al informe obrante al folio 87 de la causa en que se hace constar 'que la gratificación retribuciones que viene percibiendo D. Cayetano, por el desempeño de su puesto de trabajo en este Agrupación de Municipios, asciende a la cantidad mensual de 850,00€', declara que ese escrito lo firma Horacio. Que la Junta les pidió informe sobre las retribuciones que percibía y fue a lo que se contestó que lo otro que cobra es en concepto de indemnizaciones por razón de servicio, que se contabilizan en diferentes libros. Que lo que cobra lo saben los ayuntamientos en todo momento.

A preguntas de su letrado vuelve a insistir en que cobra por dos conceptos distintos, a saber, gratificación e indemnización. Que cada corporación aprueba un presupuesto y las cantidades que él cobra están allí presupuestadas en dos capítulos distintos. Que al terminar el ejercicio contable se liquida el presupuesto y aparte trimestralmente rinden cuentas al Ministerio de Hacienda remitiéndole la contabilidad. Que la liquidación del presupuesto la remite al Ministerio de Hacienda y al Tribunal de cuentas y nunca ha recibido en la Agrupación de Municipios de San Millán de Lara advertencia de ningún organismo en cuanto a que no era correcta su retribución. Que si el Tribunal de Cuentas hubiese visto que cobra de salario más del 30% del sueldo del puesto principal le hubiesen requerido.

En relación a su relación con el querellante Federico, declara que era auxiliar administrativo del Ayuntamiento. Que hubo un expediente disciplinario por incumplimiento grave de todas sus obligaciones y le despidieron y a partir de ahí Federico y otros dos concejales le hicieron la vida imposible.

En relación a los documentos relativos a los extractos bancarios aportados con la querella (documentos 2 a 5), relata que son extractos de Ayuntamientos de la Agrupación de Municipios y en ellos hay una nota manuscrita. La nota original va en bolígrafo. Que está seguro de que dichos documentos le fueron sustraídos. Que Federico cuando trabajaba en el Ayuntamiento tenía acceso a su despacho y que en su despacho él tenía una impresora. Se imagina que Federico cogió esos documentos de su cartera.

Sigue diciendo el acusado que a él le contrata la Agrupación de municipios de San Millán de Lara. Que el anterior secretario cobraba un 30% más que él. Que en dicha agrupación solo pueden optar por un secretario acumulado ya que no se pueden permitir tener un secretario titular. Que al tener un secretario acumulado se ahorran un 20% de seguridad social. Que además él en los ayuntamientos hace todo el trabajo de un auxiliar administrativo y del alguacil, que lleva las cinco contabilidades siendo lo normal que los ayuntamientos contraten una empresa externa para llevar la contabilidad y sin embargo él llevaba la contabilidad. Que él hace todo, notifica, va a los plenos cualquier día incluidos fines de semana, va a las subastas, a los matrimonios civiles.....Que además en Tinieblas de la Sierra hay una pedanía, Tamaguelles, y él se tuvo que hacer cargo también de la contabilidad porque si no las entidades locales menores desaparecerían por una nueva normativa. Recalca el acusado que sus funciones son las mismas que tendría en un pueblo de 5000 o 10.000 habitantes.

En cuanto a la forma de fijar el importe de las indemnizaciones que cobraba declara que las mismas se fijaban anualmente según el trabajo que realizaba. Que el Presidente de la Agrupación de municipios proponía a los municipios el importe de la gratificación y de las indemnizaciones y si los municipios estaban conformes se presupuestaban dichos importes en la contabilidad. Que él no decidía la cantidad, podía aceptar lo que le proponían o no. Que se fijan las indemnizaciones a tanto alzado, no se especificaba por viajes, o notificaciones o por todo lo que hacía ya que eso era imposible. Que si luego iba más fines de semana no cobraba más. Digamos que si fijaba 'a riesgo y ventura'. Que podía llegar a hacer al mes 1600 kilómetros. Que todo iba en la indemnización previamente acordaba.

Que le pagaban por transferencia. Que para disponer del dinero hacen falta tres firmas, la del acalde, la del tesorero y la del secretario. Que la orden de pago va avalada por esas tres firmas. Que él no tiene acceso al dinero ni lo tiene ningún secretario. Él es asesor legal pero las decisiones son del alcalde y él no administra los fondos. Los alcaldes son los que controlan los gastos.

Que el presupuesto se aprueban en pleno, que él no decide en qué se gasta, es el pleno, él sólo redacta y prepara la documentación.

En relación al documento obrante al folio 87 declara que no es un certificado. Que es un documento que hace el Presidente de la Agrupación, quien contesta a la Junta es el alcalde de San Millán de Lara.

Que cuando llega correspondencia a la agrupación él la abre bajo la orden y autorización del alcalde.

Que los 850 euros a los que se hace referencia en el documento obrante el folio 87 es lo presupuestado y que se venía haciendo igual con el anterior secretario. Que el alcalde que firma el informe sabía perfectamente la cantidad que era y el documento se ajusta a la realidad. Que en su IRPF declara más dinero que esos 850 euros por si parte de lo que percibe como indemnización por razón del servicio fuese susceptibles de retención en Hacienda.

Que puede ser cierto que cobrara de forma conjunta la gratificación y la indemnización y lo correcto sería detallarlo y separarlo ya que va en capítulos distintos en la contabilidad.

En relación con todo lo declarado por el acusado se cuenta con abundante documental incorporada a las actuaciones.

Al folio 371 y siguientes consta incorporado el Expediente administrativo remitido por la Dirección de Ordenación del Territorio y Administración Local sobre autorización de acumulación de funciones al funcionario habilitado de carácter nacional D. Cayetano para desempeñar el puesto de trabajo de Secretaría, clase 3ª, de la Agrupación de municipios de San Millán de Lara, Barbadillo del Pez, Jaramillo de la Fuente, Tinieblas de la Sierra y Vizcaínos (Burgos).

Dicho expediente se inicia con solicitud de fecha 20 de febrero de 2010 del Sr. Presidente de la Agrupación de municipios y Alcalde del Ayuntamiento de San Millán de Lara y del Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Barbadillo del Pez (Burgos) de acumulación del puesto de trabajo de secretaría de 3ª, de la Agrupación de municipios de San Millán de Lara, Barbadillo del Pez, Jaramillo de la Fuente, Tinieblas de la Sierra y Vizcaínos (Burgos) al puesto de trabajo de Secretaría del Ayuntamiento de Cerezo de Río Tirón (Burgos) al funcionario con habilitación de carácter nacional D. Cayetano (folio 377).

Consta igualmente escrito de conformidad de D. Severiano Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Cerezo de Río Tirón donde desempeña sus funciones D. Cayetano como Secretario-Interventor con que se le acumule el puesto de trabajo de Secretario-Interventor de la Agrupación integrada por los Ayuntamientos de San Millán de Lara, Barbadillo del Pez, Vizcaínos, Tinieblas de la Sierra y Jaramillo de la Fuente.

Con fecha 8 de abril se dicta Resolución de la Dirección General de Administración Territorial autoriza dicha acumulación de funciones del puesto. En dicho acuerdo se hace referencia a que el desempeño de las funciones acumuladas dará derecho a la percepción de la retribución establecida en el artículo 31.3 del Real Decreto 1732/1994 de 29 de julio.

Pues bien, hemos de acudir al Real Decreto 1732/1994 de 29 de Julio (hoy derogado con efectos el 18 de marzo de 2018 por disposición derogatoria única del Real Decreto 128/2018, pero vigente a fecha de los hechos).

Dicho decreto en el artículo 31.3 (precepto al que se refiere el acuerdo que autoriza la acumulación) establece 'el desempeño de las funciones acumuladas dará derecho a la percepción de una gratificación de hasta el 30 por 100 de las remuneraciones correspondientes al puesto principal.'

Como hemos visto el acusado Cayetano en ningún momento niega haber cobrado una cantidad superior a 850 euros de la Agrupación de municipios si bien ha insistido que ningún momento ha infringido lo dispuesto en el artículo 31.3 de dicho Real Decreto pues lo cierto es que en concepto de gratificación siempre ha respetado lo dispuesto en el mismo, cobrando otras cantidades por otros conceptos y dicha manifestación aparece acreditada por el resto de pruebas practicadas.

Por su parte, el querellante Federicopoco aporta sobre el fondo del asunto, limitándose su declaración a exponer la relación de animadversión que tiene con el acusado y a la forma en que accedió a los documentos 2 a 5 aportados con la querella (extractos de cuentas bancarias de cuentas titularidad de los Ayuntamientos de la Agrupación de Municipios), declarando que tenía ya relación de animadversión con Cayetano antes de que le despidieran. Que se encontró en la fotocopiadora unos documentos que le impulsaron a creer que el secretario cobraba más de lo que le correspondía y los guardó, aunque la denuncia la puso bastante después pues los documentos los encontró en el 2013 y la denuncia la interpuso en el 2015. Que él entiende que el secretario cobra más de lo que tiene que cobrar. Que hubo dos concejales que solicitaron a la Junta un informe, decían que no cumplía el requisito de no superar el 30% de la remuneración del puesto principal y a él no le cuadraba. Niega que entrase en el despacho del secretario a coger papeles. Que su despido fue en el año 2015. Él no fue a ver a los concejales Luciano ni a Mariano para que denunciasen al secretario. Que los concejales aportaron documentos a la Junta de Castilla y León y no sabe si les dio a esos concejales los documentos que se aportan como 2 a 5 con la querella. Que el secretario tenía un despacho separado pero en él no había fotocopiadora. Niega haber cogido documentación del maletín del secretario.

Sobre la relación de animadversión existente entre Federico y Cayetano declara el testigo Severiano alcalde del Ayuntamiento de Cerezo de Río Tirón quien manifiesta que Cayetano es el secretario aunque ahora está de baja. Que él autorizó para acumular su secretaría a la Agrupación de Municipios de San Millán de Lara. Que en el Ayuntamiento despachaba casi todos los días con el secretario. Que nunca ha visto en su Ayuntamiento documentación que correspondiese a la Agrupación. Que Cayetano tenía un despacho con impresora, se puso una en cada despacho para no tener que moverse. Respecto a Federico declara que era auxiliar y fue despedido en el año 2015 y a partir de dicha fecha Federico se ha dedicado a molestarles y agredirles, hubo un juicio por agredir al secretario, a él le ha agredido también y ha interpuesto una denuncia. Las amenazas con constantes.

El también testigo Lucianomanifiesta que en el año 2016 era concejal del Ayuntamiento de Cerezo del Río Tirón. Que en año 2016 fueron a la Junta de Castilla y León por irregularidades en la actuación del secretario ya que se ausentaba los martes del Ayuntamiento de Cerezo del Río Tirón y ellos preguntaban cuál era la razón por la que se ausentaba. Que sabían que tenía que cobrar 850 euros y sabían que cobraba más. Que la Junta les envió un escrito y ellos no presentaron documentación. Que la Junta les dijo que cobraba 850 euros y a partir de ahí acceden a otros documentos y ven que no es esa la cantidad que cobra. Que lo vieron a través de Federico y registraron esos documentos. Los presentaron más tarde a la Junta. Que él no sabe cuánto tiene que cobrar el secretario, ni lo que es una indemnización.

En cuanto a los documentos aportados con la querella con números 3 a 5 declara que se los entregó Federico y los documentos 1 y 6 de la querella se los entregó a ellos la Junta y se los intercambiaron con Federico. Que se los solicitaron a la Junta en su condición de concejales. Que la denuncia que presentaron en mayo de 2016 en la Junta no fue cosa de Federico y era porque el secretario se ausentaba los martes del Ayuntamiento de Cerezo del Río Tirón. Que es cierto que tanto él como Mariano apoyaban a Federico en su despido.

Ante tales declaraciones hemos de estar a la documental que consta a los folios 63 y siguientes y que se refiere a la copia testimoniada del expediente NUM003 de la Dirección de Ordenación del Territorio y Administración Local abierto para conocer la actuación desarrollada por Cayetano.

Dicho expediente comienza con escrito presentado por Luciano y Mariano, concejales del Ayuntamiento de Cerezo de Río Tirón, en el que exponen que el Secretario de dicho Ayuntamiento para realizar la acumulación de la secretaria de la Agrupación de Municipios de San Millán de Lara tenía dos condiciones que no ha cumplido en ningún momento, realizar los trabajos fuera de su horario de trabajo habitual en el Ayuntamiento de Cerezo y cobrando como máximo un 30% del salario que percibe en dicho Ayuntamiento. Y ello porque todos los martes, en su horario de trabajo habitual en Cerezo, al parecer con autorización del acalde, se desplaza a la agrupación mencionada para trabajar en los municipios que la componen dejando desatendido su puesto en Cerezo y además porque está cobrando en dicha agrupación un salario (unos 2.400 euros netos mensuales) incluso superior al que percibe en el Ayuntamiento de Cerezo (unos 2.100 euros netos mensuales). En dicho escrito solicitan los referidos concejales 'que se investigue la actuación de este secretario y se le obligue a cumplir las condiciones impuestas, sancionando, si procede, su actuación durante estos seis años.'

En el seno de dicho expediente constan dos informes, uno firmado por Severiano, Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Cerezo de Río Tión, de fecha 11 de Julio de 2016 y que se refiere a la jornada de trabajo del secretario en dicho ayuntamiento así como al modo en que este ejerce sus funciones (folio 76) e informe del Alcalde de San Millán de Lara y Presidente de la Agrupación (folio 87), siendo este segundo informe el que las acusaciones consideran que falta a la realidad, que es falso y que debe dar lugar a la condena de Cayetano como autor de un delito de falsedad en documento público.

Consta igualmente al folio 89 escrito de fecha 22 de septiembre de 2016 en el que el Alcalde-Presidente el Ayuntamiento de Cerezo de Río Tirón informa a la Junta de Catilla y León, Dirección de Ordenación del Territorio y Administración Local que las retribuciones que viene percibiendo Cayetano por el desempeño de su puesto de trabajo son de 2878,67 euros brutos y 2.143,42 euros neto.

En cuanto al referido documento que se califica de falso declara Horacioque manifiesta ser el Presidente de la Agrupación de Municipios y alcalde de San Millán de Lara. Se le exhibe el documento obrante al folio 87 y reconoce su firma. Que ese documento se lo mandó redactar al secretario y que el secretario lo hizo por orden suya. Que esa suma de 850 euros era lo que la ley mandaba cobrar en esos momentos. Que el secretario iba a trabajar todos los días que hacía falta, a todas las sesiones matrimonios, llevaba la contabilidad debidamente.....que por todo eso cobraba otra cantidad fija en todos los pueblos. Insiste en que se le pagaban los 850 euros que mandaba la ley y otras cantidades por trabajos o servicios extraordinarios. Que se calculó la suma de 850 euros. Que él está muy contento con el secretario. Que se juntaban los cinco pueblos de la agrupación y acordaban todos el pago. Que se le pagaba por los servicios prestados y los pagos eran firmados por alcalde, tesorero y secretario.

En cuanto al trabajo prestado por el secretario manifiesta que hacía citaciones, plenos los sábados o domingos, se llevaba trabajo a casa porque en los ayuntamientos no había internet...que por 850 euros no iría nadie a trabajar. Que el salario era de 850 euros más la prima, o indemnizaciones por el trabajo a realizar. Que esas indemnizaciones las fijaban los cinco pueblos. Que él secretario se repartía, si era necesario que estuviese cuatro horas en un pueblo iba a ese pueblo y luego podía ir dos horas a otro, según hiciese falta. Que para fijar las indemnizaciones se reunían los cinco pueblos, San Millán de Lara, Barbadillo del Pez, Vizcaíno, Tinieblas de la Sierra y Jaramillo de la Fuente.

Que es cierto que el 24 de marzo remitió un escrito a la Junta de Castilla y León, en el que se decía que la Agrupación de Ayuntamientos no podía hacer frente al coste de un Secretario a jornada normal mediante nombramiento provisional y que la forma más apropiada para la cobertura de la plaza de Secretaría-Intervención es la acumulación a funcionario de habilitación nacional. Que así lo habían considerado y puestos en contacto con Cayetano manifestó su disposición para ocupar dicha plaza. Que al contratar a Cayetano se ahorraban 1000 euros y parte de la Seguridad Social por lo que prefieren un secretario acumulado a un titular. Que ahora hay una chica que no les lleva la contabilidad y lo tiene que hacer una asesoría externa y eso hay que pagarlo. Que hay que tener en cuenta que esos ayuntamientos pequeños tienen que llevar los mismos papeles que lleva uno más grande. Que la propia Junta les dijo que había alguien que sería correcto para hacer una acumulación y les hablaron de Cayetano y hablaron con él por teléfono, que el anterior secretario también habló con él. Que le ofrecieron cobrar la gratificación y el resto como indemnización. Que además el secretario se hizo cargo de una pedanía y el sueldo seguía siendo el mismo. Que es cierto que la indemnización se fijaba a tanto alzado y no se tenían en cuenta el número concreto de kilómetros que hacía. Vuelve a insistir en que el secretario se llevaba trabajo a casa porque tenía que hacer todo por internet, que nunca les ha faltado nada en el ayuntamiento con él. Que el secretario no podía disponer del dinero de los ayuntamientos, que los pagos tenían que hacerse con tres firmas: alcalde, tesorero y secretario. Que el secretario no se fijaba el salario, que se fijaba entre los cinco pueblos y él estaba delante, se discutía y lo fijaban en función de las posibilidades de cada pueblo. Que él como alcalde está al tanto y pendiente de los pagos que se hacen en el ayuntamiento, mira la cartilla. Que 'a él no le pueden quitar nada'. Que al secretario se le ha pagado honradamente lo que acordaron los cinco pueblos y nadie ni el Tribunal de Cuentas, ni la Junta les ha dicho nunca nada de que no sea correcto.

Contando además con la declaración de Constancio alcalde de Barbadillo del Pez quien afirma que sí sabía cuál era el sueldo de Cayetano y los límites que tenía. Que cobraba más que el sueldo por la carga de trabajo pues por el sueldo era complicado que viniera alguien a hacer el trabajo de secretario. Que el secretario de antes cobraba más y con Cayetano ahorraban.

Que Cayetano cobraba en función de sus actividades. Que él iba siempre que le requerían. Que cobraba el sueldo y una cantidad que se fijaba a tanto alzado. Que se le pagaba el sueldo que era el 30% de lo que cobraba en su puesto principal y además cobraba indemnizaciones. Que trabajaba los fines de semana, iba a subastas, a plenos... que en los Ayuntamientos se hacen cosas todos los días. Respecto al sueldo declara que lo fijaron todos los alcaldes y luego fijaron las indemnizaciones según los trabajos que se hacían. Que las indemnizaciones se fijaban a tanto alzado aunque había meses que había que hacer más cosas que otros por lo que se compensaban unos meses con otros. Que no se podían calcular las indemnizaciones día a día.

En cuanto a la disponibilidad del dinero del Ayuntamiento declara que para disponer de esos fondos se necesitaba la firma de tres personas. Que el secretario no podía disponer del dinero. Que él ve las cuentas del Ayuntamiento desde casa y no se paga nada sin su conocimiento y consentimiento.

Que el salario se revisaba en la Agrupación de Municipios y se repartían los costes en función de los vecinos de cada pueblo. Cayetano no fijaba el sueldo, los cinco alcaldes lo repartían y tener un secretario así les ahorraba dinero.

Declara el testigo que el secretario anterior a Cayetano cobraba más. Este cobraba menos, tenía un nivel 26 y ahorraban en Seguridad Social. Que con Cayetano estaban encantados, 'con un nivel 26 era un chollo' y lo hacía todo, les presentaba la contabilidad y el secretario de ahora no la hace y tienen que llevar la contabilidad en una asesoría.

Respecto al trabajo de Cayetano relata que él iba a todos los Plenos, a subastas de pinos, reuniones para los cotos de caza, los temas de construcción de obras de agua, subvenciones, que él estaba presente en todo para hacer los contratos. Que se le podía llamar a cualquier hora. Que en los pueblos no había internet fluida y él se llevaba la documentación a casa para poder subir las cosas a las plataformas. Que él siempre lo hacía todo en plazo. Insiste en que eran afortunados por tener un secretario así. Que nunca recibieron advertencias del Tribunal de Cuentas por lo que le pagaban.

De la prueba practicada en el acto de juicio se concluye que el pronunciamiento de esta sentencia ha de ser absolutorio para Cayetano.

Se constata a través de la prueba documental y testifical que no existe delito de falsedad en documento público que se pretende cometida en el documento obrante al folio 87, pues lo cierto es que el acusado en concepto de gratificación o retribución por el desempeño de su puesto de trabajo en la Agrupación de Municipios de San Millán de Lara cobraba 850 euros mensuales tal y como se hace constar en el documento que por lo tanto no falta a la verdad en la narración de los hechos.

Es cierto que como cantidad global el acusado cobraba más de esa cantidad de la Agrupación de Municipios, cuestión que nunca ha sido negada por el acusado ni por los alcaldes de dos de los municipios de la Agrupación que han declarado en el acto de juicio, pero dicho cobro era por otro concepto, y eso es así no solo porque lo haya declarado el acusado, el presidente de la Agrupación de Municipios, Horacio y el testigo Constancio, alcalde de Barbadillo del Pez, sino que todo ello viene corroborado por la prueba pericial practicada en el acto de juicio.

En efecto, declara en el acto de juicio la perito Agueda, Jefa de Sección de asesoramiento económico, financiero y contable de la Diputación Provincial de Burgos, manifestando que desde la Diputación suministran aplicación informática para la contabilidad y asesoramiento.

Declara la perito que a petición del Presidente de la Agrupación de Municipios: San Millán de Lara, Barbadillo del Pez, Vizcaínos, Tinieblas de la Sierra y Jaramillo del a Fuente emitió el informe aportado como nº 11 con el escrito de defensa y se ratifica en el mismo.

En dicho informe se preguntaba a la perito si las cantidades percibidas por Cayetano durante los años 2011 a 2016 por el desempeño de las Secretarías de la Agrupación de los Ayuntamientos de San Millán de Lara, Barbadillo del Pez, Vizcaínos, Tinieblas de la Sierra y Jaramillo de la Fuente tanto por gratificaciones como por indemnizaciones se encontraban presupuestadas todos los años en cada uno de los presupuestos municipales.

Se hace constar al folio 2 del informe que los pagos realizados a D. Cayetano se han contabilizado en aplicaciones presupuestarias del artículo 12 'Retribuciones Básicas' y artículo 23 'Indemnizaciones por razón del servicio' que se encuentran presupuestadas cada año en los presupuestos aprobados por el Pleno de Cada Corporación.

Sigue diciendo el informe que es preciso aclarar el término 'gratificaciones' al que se refiere la solicitud del informe ya que hay que entenderlo en el sentido propio de sus palabras ( art. 3.1 del código civil) como una remuneración fija y no en el sentido de la Orden EHA/3565/2008 de 3 de diciembre, por la que se aprueba la estructura de los presupuestos de las entidades locales en el que el concepto 151 denominado 'Gratificaciones' hace referencia a retribuciones fuera de la jornada normal de trabajo, sin que en ningún caso puedan ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo.

Se señala que se ha comprobado en la contabilidad que las operaciones de pago de Cayetano figuran registradas en el Área de Presupuesto de Gastos y que los estados de gastos de la liquidación del presupuesto están formados conforme se exige en las Instrucciones presupuestarias, recogiendo en cada una de las aplicaciones presupuestarias el crédito inicial, modificaciones y créditos definitivos, las obligaciones reconocidas netas, los pagos realizados netos, las obligaciones pendientes de pago a 31 de diciembre y los remanentes de créditos comprometidos y no comprometidos.

Como conclusiones la perito establece en su informe: 1) Se han contabilizado operaciones de reconocimiento de la obligación y pago a Cayetano en aplicaciones presupuestarias del artículo 12 'Retribuciones Básicas' y artículo 23 'Indemnizaciones por razón del servicio' que se encuentran presupuestadas cada año en los presupuestos aprobados por el Pleno de cada Corporación. 2) Los presupuestos y liquidaciones de todos los ejercicios se han remitido al Ministerio de Hacienda y Función Pública. 3) Las cuentas generales de todos los ejercicios se han remitido al Consejo de Cuentas de Castilla y León. 4) Se han publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Burgos los anuncios de exposición al público de la aprobación inicial del presupuesto de todos los ejercicios, así como su aprobación definitiva. 5) Se han publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Burgos los anuncios de exposición al público de la cuenta general de todos los ejercicios.

En el acto de juicio la perito declaró que las cantidades que cobraba Cayetano estaban a simple vista y podían ser consultadas por un tercero, que se pueden ver sin dificultad. Que hay anotaciones que pone IRPF, se imagina para declarar, que se imagina que está declarado en conjunto gratificación e indemnización.

Por último, por el letrado de la defensa se le pregunta si una Agrupación de Municipios tiene personalidad jurídica contestado la perito que no, que no son entidades locales. Y en relación con ese 30% de limite a que se refiere el ya derogado Real Decreto 1732/1994 tendría que estudiar si se refiere a cada entidad local ya que la Agrupación de Municipios no es entidad local.

Termina la perito señalando que hay un déficit de secretarios importante hasta en secretarios interinos. Que hay puestos de agrupaciones de municipios muy difíciles de cubrir y también ayuntamientos con muchas entidades locales menores.

Por lo tanto, como ha quedado probado, lo que se hace constar en el documento (folio 87) no se puede considerar falso, en cuanto que falte a la verdad de los hechos o que su contenido no concuerde con la realidad.

Pero es que además, hemos de partir del hecho de que el documento no está firmado por el acusado Cayetano sino por Horacio, Presidente de la Agrupación de Municipios de San Millán de Lara, y no creemos que el acusado tuviera el dominio funcional del hecho ni el poder de creación al que se refieren las acusaciones. El firmante del documento Horacio se refiere a que fue él quien mandó redactar dicho documento al secretario, que fue por orden suya, y que él lo firmó, explicando claramente que sabía lo que cobraba el secretario, por qué conceptos, los beneficios que les reportaba el tener el secretario acumulado y como fijaban tanto el sueldo o gratificación y la parte de las indemnizaciones. En ningún momento nos dice el testigo que él no sabía lo que firmaba, al contrario de su declaración se desprende que lo sabía perfectamente, y por ello estimamos que no puede atribuirse al acusado la comisión de un delito de falsedad.

Pasemos a examinar los delitos por los que únicamente formula acusación Federico al haber retirado la acusación el Ministerio Fiscal por el delito de estafa y de apropiación indebida.

La acusación particular se refiere a un delito de malversación de fondos y caudales públicos del artículo 432.1 o delito de estafa del artículo 248 o delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal.

En cuanto al delito de estafa ya hemos dicho que precisa de un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de dicho delito, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno, y en este caso tal y como señaló el Ministerio Fiscal en su informe no se ha probado que exista engaño alguno, ni siquiera en vía de informe la acusación popular ha hecho referencia a dicho elemento, y lo cierto es que no se ha probado que los alcaldes de los Ayuntamientos pertenecientes a la Agrupación de Municipios no supieran lo que cobraba el secretario, al contrario, los alcaldes que han declarado en el acto de juicio han sido contundentes al señalar que sabían lo que cobraba y por qué conceptos.

En cuanto al delito de malversación de fondos o caudales públicos del artículo 432.1 del Código Penal, ya hemos dicho que uno de los elementos del delito es el que se refiere al poder de su autor sobre los caudales a su cargo. Es necesario que esa autoridad o funcionario tenga una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales o efectos que se encuentren a su cargo, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material sobre ellos. Ha precisado a este respecto el TS que la especial relación en que debe encontrarse el funcionario respecto de los bienes o caudales públicos constituye la facultad decisoria, que exige que tal relación se derive de la función y competencias específicas que tenga, entendiendo que 'tener a su cargo', no solo significa responsabilizarse de su custodia material, sino también ostentar capacidad de disposición e inversión, de tal manera que los caudales no puedan salir del organismo oficial sin la decisión del funcionario (por disposición de ley, nombramiento o elección) que tiene capacidad de gasto o control, esto es, que la tenencia de los caudales por parte del funcionario, se derive de la función y competencia específica. Y esta disponibilidad o relación entre el caudal y el sujeto activo es primordial en el engarce jurídico del delito por cuanto que la finalidad de este tipo penal es tutelar no sólo el patrimonio público sino también el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, de las Comunidades Autónomas o de los Ayuntamientos, así como la confianza del público en el manejo honesto de los caudales públicos y la propia fidelidad en el servicio de los funcionarios que de ellos disponen. Ahora bien, como también precisa el Tribunal Supremo, esta infracción se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales por parte del agente ya sea por disposición de hecho, ya sea por disposición de derecho, por lo cual no es imprescindible que el funcionario tenga en su poder los caudales y efectos públicos por razón de la competencia que las disposiciones administrativas adjudiquen al Cuerpo u Organismo al que pertenezca, sino que basta con que hayan llegado a su poder con ocasión de las funciones que concreta y efectivamente realizase el sujeto como elemento integrante del Órgano público . Dicho de otro modo, lo importante es que el funcionario tenga la posibilidad de disposición sobre los efectos sometidos a su poder en virtud de la función atribuida al ente público o en virtud de una mera situación de hecho derivada del uso de la práctica administrativa dentro de aquella estructura.

En este caso de la declaración del acusado y de los dos únicos alcaldes de la Agrupación de Municipios que han declarado en el acto de juicio, Horacio (alcalde de San Millán de Lara y Presidente de la Agrupación de Municipios) así como Constancio (alcalde del Ayuntamiento de Barbadillo del Pez) queda probado que el secretario no podía disponer de los fondos públicos. El acusado ha señalado que cualquier disposición de los fondos de los ayuntamientos debía ir avalado por tres firmas, la del acalde, el tesorero y la suya propia. Los dos alcaldes que han declarado han manifestado que no se hacía ningún pago sin su conocimiento y consentimiento, que ellos controlaban las cuentas desde sus casas.

Por lo tanto, no teniendo disposición de los fondos ni teniendo confiado el depósito o custodia no se puede hablar de delito de malversación ni de apropiación indebida.

El acusado nunca ha negado que en total cobraba de la Agrupación mensualmente más dinero que los 850 euros que le pagaban como gratificación insistiendo en que las otras sumas eran en concepto de indemnización, y de las pruebas practicadas se desprende que las cantidades que se venían abonando al secretario en concepto de indemnizaciones lo eran en virtud de acuerdos y decisiones municipales.

Dichas cantidades están presupuestadas tal y como ha explicado la perito Agueda en aplicaciones presupuestarias diferentes, retribuciones básicas e indemnizaciones por razón del servicio.

Los presupuesto y liquidaciones se han remitido al Ministerio de Hacienda y Función Pública y no nos constan advertencia alguna a la Agrupación de Municipios en relación con lo abonado al secretario en concepto de gratificación e indemnizaciones.

Se han publicado en el BOP de Burgos los anuncios de exposición al público de la aprobación inicial del presupuesto de todos los ejercicios e igualmente los anuncios de exposición al público de la cuenta general de todos los ejercicios.

Como vemos a la vista de cualquier tercero estaba el comprobar las cantidades cobradas por el secretario y mostrar su disconformidad a través de los medios previstos en nuestro ordenamiento jurídico para dicho control pero no consta que se haya hecho nada al respecto.

El secretario ha desempeñado las funciones que tiene encomendadas. Los alcaldes de San Millán de Lara y de Barbadillo del Pez así lo han declarado, de hecho, han relatado que la Agrupación estaba muy contenta con la forma en como desempeñaba su trabajo Cayetano, describiendo como muy satisfactoria la forma en que atendía la secretaría.

Se está trasladando a la jurisdicción penal cuestiones correspondientes a la jurisdicción contencioso administrativa. No le corresponde a esta Sala entrar a examinar si las cantidades que los ayuntamientos han abonado al secretario en concepto de indemnizaciones por razón del servicio cumplen o no con la normativa administrativa, si se pueden fijar a tanto alzado, con la periodicidad que lo ha hecho la Agrupación de Municipios o en la cuantía que se ha hecho.

Como señala al auto de la Audiencia Provincial de León, sección 3ª de 30 de septiembre de 2019 para un supuesto semejante al que nos ocupa en que se acusaba por haber reconocido al investigado unos derechos con percepción de indemnizaciones, por conceptos como gastos de locomoción o kilometraje que se decía carecían de fundamento por contravenir el régimen de gratificación legalmente establecido, y a las comisiones de servicio, siendo estas indemnizaciones incompatibles con la voluntariedad de la acumulación de funciones, ' Desde luego, no cabe la menor duda de que el referido investigado desempeñó el cargo de secretario del susodicho ayuntamiento durante el tiempo en que percibió las cantidades a las que se refiere la apelante, en régimen de sustitución, por lo que tiene derecho a recibir las compensaciones económicas correspondientes, según la legislación aplicable, y no es este el curso procesal adecuado para dilucidar si las cantidades recibidas se ajustan o no a la normativa administrativa vigente y reguladora, al no constar que los investigados hayan actuado con ánimo de lucro, es decir, con propósito de enriquecimiento y obtener ventajas económicas, pues la contratación del investigado se realizó como se venía haciendo con anterioridad y por la difícil situación en la que se encontraba el ayuntamiento, este desempeñó realmente el puesto se secretario, sin que conste tampoco ánimo de aprensión ni la disminución ilícita de caudales públicos ( SSTS 17/11/2003 y 14/2/2005 ).'

Como al respecto se pronuncia el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras muchas, de 21 febrero de 2017, el principio de intervención mínima supone que 'la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS 13.10.98 que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos...'

En consecuencia, todo lo expuesto, lleva a dictarse un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.- Las costas se declaran de oficio conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal, y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Cayetano de los delitos de falsedad de documento público,malversación de fondos y caudales públicos, estafa y apropiación indebida de los que ha sido acusado en el acto de juicio.

Con declaración de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, conforme al art. 846 ter de la L.E.Crim.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª Dolores Fresco Rodríguez, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.