Sentencia Penal Nº 610/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 38/2018 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMOSEGUNDA
Rollo Nº 38/2018
Diligencias Previas 5232/2013
Juzgado de Instrucción nº 1 de Barcelona
S E N T E N C I A No. 610/2019
Ilmos. Magistrados
Sr. JOAN URÍA MARTÍNEZ
Sr. JULI SOLAZ PONSIRENAS
Sr. M. DAVID GARCÍA ESTEBAN
En Barcelona, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve.
VISTOS Y OÍDOS, en Juicio oral y publico celebrado ante la SECCION 22ª de esta Audiencia Provincial
de Barcelona, la presente causa el día 25 de junio de 2019, con continuación el día 3 de julio de 2019,
procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Barcelona, por delitos de falsedad en documento mercantil y
estafa, contra la acusada DOÑA Rosa con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1985 en Quito (Ecuador),
hija de Maximiliano y de Ascension , sin antecedentes penales, representada por la Procuradora DOÑA
MONTSERRAT MONTAL GIBERT y defendida por el Letrado DON ALFONSO RODRÍGUEZ FLORES y frente
a la mercantil DIMICRI GESTIÓN S.L., como responsable civil subsidiario, representada por Procuradora
DOÑA IRENE BARRENECHEA MARCENARO y asistida por Letrada DOÑA ADRIANA LACOMA HUERVA.
Ha sido parte el MINISTERIO FISCAL representado por el ILMO. SR. D. MANUEL SANCHO DE SALAS
y ha ejercitado la acusación particular la mercantil BANCO PICHINCHA ESPAÑA, S.A. representada por
el Procurador DON IGNACIO DE ANZIZU PIGEM y asistido por Letrado DON JOSÉ MIGUEL SORIANO
LUCENO, si bien en el acto del Juicio por la Letrada DOÑA ELENA SANTOS.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. M. DAVID GARCÍA ESTEBAN, quien expresa el parecer unánime del
Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas interesó la condena de la acusada como autora de un delito de estafa de los arts. 248.2.a ), 250.1.5 º y 74 del Código penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 7 meses a razón de 6 euros y aplicación del art. 53 del Código penal en caso de impago. Retiró la acusación provisionalmente formulada frente a la acusada por el delito de falsedad. En concepto de responsabilidad civil interesaba que se indemnice a la perjudicada BANCO PICHINCHA ESPAÑA, S.A. en la cuantía de 63.1000 euros, más interés legal art.

576 LEC .

La ACUSACIÓN PARTICULAR calificó los hechos definitivamente como constitutivos de los delitos de un delito de estafa previsto en los arts. 248 y 249 del Código penal en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del Código penal , solicitando la imposición por el delito de estafa de 4 años de prisión y por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de 3 años de prisión y 12 meses de multa. Respecto de la persona jurídica, al amparo del art. 251 bis del Código penal , solicitó que se impusiera como multa el doble de lo defraudado. En concepto de responsabilidad civil solicitó que al amparo del artículo 115 del código penal se determinase en ejecución de Sentencia, fijando como base de la fundamentación de la cuantía, los importes de las reclamaciones efectivamente reembolsadas por su representada a los verdaderos titulares de las tarjetas cuyas reclamaciones están efectivamente en autos y han sido expuestas por el representante legal. Solicita la expresa imposición de costas, incluidas las de dicha Acusación particular.



SEGUNDO.- La Defensa de la acusada elevó su escrito de conclusiones provisionales a definitivo solicitando la libre absolución de su defendida, solicitando en caso de condena la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6º en relación al art. 66.1 del Código penal .

La Defensa de DIMICRI GESTIÓN, S.L. elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su representada con todos los pronunciamientos favorables sin que haya lugar a responsabilidad civil.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Queda probado y así se declara que el 18 de enero de 2013 el Sr. Victorio , (respecto del que no se ha celebrado el juicio oral al estar declarado en rebeldía por encontrarse en ignorado paradero habiendo quedado las actuaciones respecto de él pendientes en el Juzgado de instrucción nº 1 de Barcelona), celebró como apoderado de la mercantil DIMICRI GESTIÓN S.L., mercantil que operaba como agencia de viajes bajo la denominación de EUROVIATGES Y TURISME, un contrato de TPV con BANCO PICHINCHA ESPAÑA SOCIEDAD ANÓNIMA, entregando a tal efecto un terminal TPV con el fin de que pudiera realizar cobros al tercero con tarjetas de crédito y débito.

La acusada era en dicha fecha empleada de Dimicri Gestión S.L. Igualmente aparecía como administradora solidaria inscrita desde 14 de diciembre de 2012 si bien no ha quedado acreditado que ejerciera efectivamente como tal.

De 29 de julio de 2013 a 6 de agosto de 2013 se realizaron 298 operaciones a través de TPV, de las que fueron autorizadas un total de 195 por importe de 63.100 euros (habiendo sido denegadas 103 operaciones), que fueron atendidas por Banco Pichincha en virtud de aquel contrato TPV, si bien los importes se habían cargado a los titulares de las tarjetas cuya numeración se había utilizado de la entidad bancaria US Bank Nacional Association ND, pertenecientes a personas residentes en Estados Unidos. Tales operaciones se realizaban mediante introducción manual de las numeraciones de las tarjetas y su correspondiente fecha de caducidad, así como la cuantía, siendo la mayoría de ellos por importes de 300 euros y 400 euros. Tales operaciones no se correspondían con servicios efectivamente prestados. La introducción de los datos se realizaba, indistintamente, por la acusada y por al menos otros dos empleados de la mercantil, sin que haya quedado acreditado el número concreto de operaciones que realizase la acusada, muchas de ellas realizadas a partir de las 20.00 horas. No queda acreditado que la acusada percibiese remuneración adicional por realizar tal actividad ni obtuviese beneficio alguno más allá de cumplir las órdenes del empleador. No queda acreditado que la acusada tuviese un acuerdo con otras personas (que no han sido objeto de enjuiciamiento) con propósito de enriquecerse ilícitamente en la forma expresada.

El 31 de julio de 2013 'Rural Servicios Informáticos', empresa encargada de gestionar la prevención del fraude Banco Pichincha, puso en su conocimiento mediante un correo electrónico, que las operaciones que se estaban realizando por la agencia resultaban sospechosas, por lo que Banco Pichincha requirió al establecimiento Euroviajes y Turismo para que enviase los documentos justificativos acreditativos de las operaciones. Euroviajes y Turismo contestó mediante un email de fecha 5 de agosto de 2013 que los usuarios de tales operaciones eran clientes venezolanos y que dichos cargos se correspondían con la reserva de un paquete vacacional para visitar Ecuador, alegando asimismo, que aquel fraccionamiento de los cargos obedecía a las limitaciones impuestas por los Estados de origen y adjuntó copias de los tickets supuestamente correspondientes a las operaciones cobradas a través del TPV; un nuevo correo electrónico fue remitido en fecha 14 de agosto de 2014 adjuntando como documentos la copia de las cédulas de identidad, de la supuesta tarjeta de crédito/débito utilizada (BANESCO) y del correspondiente ticket firmado. Ambos emails terminan indicando que el firmante de estos es el Sr. Victorio . No queda acreditado que el acusada participase en modo alguno en la confección de dichos documentos o en su remisión a Banco Pichincha.

Fundamentos

PRIMERO.- Debemos referirnos en primer término a una cuestión formal pero de alcance sustantivo que se suscitó en el trámite de conclusiones definitivas por parte de la Acusación particular. En concreto, tal representación modificó sus conclusiones introduciendo una petición de pena respecto de la persona jurídica 'Dimitri Gestión, S.L.'. Modificación que no fue admitida por la Sala, formulándose protesta.

Efectivamente se observa en folios 496 y siguientes en las conclusiones provisionales de la Acusación particular que se contempla a Dimitri Gestión, S.L. como responsable penal, si bien no se insta en tales conclusiones provisionales la imposición de la correspondiente pena que es la que se introdujo vía modificación de conclusiones definitivas tras el acto del plenario. Sin embargo, debe observarse también que el Auto de Apertura de Juicio oral de 29 de marzo de 2017 a los folios 514 y 515 únicamente contempla como criminalmente responsables a la hoy acusada y a otro (Sr. Victorio , respecto del que quedó la causa archivada en el Juzgado de Instrucción por haber sido declarado en rebeldía al estar en paradero desconocido), dándose tratamiento a Dimitri Gestión, S.L. como responsable civil subsidiario. Tal Auto de Apertura de Juicio Oral no fue impugnado por la parte ni mediante solicitud de eventual aclaración ni mediante su reforma por la no- apertura de Juicio oral respecto de la persona jurídica, ni de ninguna otra forma. Sólo ahora tras la celebración del plenario se trata de introducir una petición de pena respecto de la mercantil que únicamente ha tenido intervención y tratamiento como responsable civil subsidiario. Por ello, únicamente procedería pronunciarse, en su caso, respecto de la mercantil Dimitri Gestión, S.L. en tal condición de responsable civil.



SEGUNDO .- Dicho lo anterior, del estudio de las pruebas practicadas en el acto del plenario, valoradas conforme a los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, nos lleva a la convicción de que no hay prueba de cargo bastante para considerar acreditado los hechos objeto de la acusación respecto de la acusada, debiendo resolverse las dudas existentes a favor de la misma como una derivación lógica del derecho de presunción de inocencia del art. 24.2 CE que la ampara, lo que conforme al art. 741 LECRIM nos aboca a un veredicto absolutorio.

Necesario es recordar en este punto, que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral ante el Tribunal competente demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales, pues comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos, en este caso a la acusación particular respecto de los delitos de estafa y falsedad documento mercantil y al Ministerio fiscal respecto de la estafa continuada.

Efectivamente, el Ministerio fiscal formula acusación definitiva frente a la Sra. Rosa por un eventual delito continuado de estafa de los arts. 248.2.a ), 250.1.5 º y 74 del Código penal , mientras que la Acusación particular formula acusación definitiva hacia aquella por un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código penal en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil del art. 392 del Código penal .

Como se ha señalado inicialmente, aunque sí se ha practicado prueba acreditativa de la eventual comisión de delito, sin embargo, no se desprende prueba de cargo bastante frente a la acusada para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, resolviéndose las dudas existentes a favor de la misma.

Debemos referir sucintamente la prueba practicada en el juicio para, seguidamente, exponer los fundamentos jurídicos procedentes.

La acusada Sra. Rosa ha negado sustancialmente los hechos que se la imputaban. Señaló repetidas veces que el Sr. Victorio era el dueño, que ella sólo era una trabajadora, y que para contratarla le puso como condición que tenía que ser administradora porque él viajaba mucho y necesitaba a alguien que estuviera en España. Manifestó que todo lo hacía Victorio ; que también había otra persona que se llamaba Arsenio , que no sabe qué relación había entre ellos, y que eran ellos los que le daban las órdenes para pasar las tarjetas para cobro, que no estaban físicamente las personas, y que los tiques se los entregaba a Victorio , las tenía que pasar a veces varias veces. No recordaba si le habían dicho que se tenía que hacer así para poder pagar una deuda grande debido a limitaciones de importe en los países de origen, creía que nadie se lo había dicho así. Que sí le pareció algo raro, pero Victorio le dijo que no se preocupara, que era un negocio que estaba haciendo e iba a salir bien, y que Arsenio la prometió que le daría una comisión, aunque no ha percibido nada. Que no sólo ella introducía los datos, también estaba otro empleado, Celso y la exmujer de Victorio . Que de todo se encargaba Victorio , ella no ejercía nada de administración ni hablaba con nadie de ningún Banco ni empresa. Que les llamó la atención que de doscientas y pico operaciones, ciento y pico fueran rechazadas. Que no recordaba que les dijeran nada de la fecha de caducidad. Que si le pareció raro que el 5 de agosto se hicieran ciento y pico operaciones y se lo dijo a Victorio . Que tampoco le llamó la atención que fueran siempre el mismo importe, que ellos se limitaban a cumplir. Que sólo hubo problemas entre el 29 de julio y el 5 de agosto, que antes no habían tenido ningún problema.

Junto a la declaración de la acusada encontramos una única prueba testifical a instancias de la acusación (y sólo del Ministerio Fiscal) practicada, la del Sr. Everardo , que vino a señalar que el contrato de TPV entre Banco Pichincha y Dimicri Gestión, S.L. se celebró en enero de 2003 y que lo firmó por parte de Dimicri Gestión el Sr. Victorio , que inicialmente no se detectó ninguna irregularidad, que empezaron las irregularidades desde el 31 de julio de 2013, que metían manualmente los números de tarjeta por importes de 300 y 400 euros, que esa no era la operativa habitual, se tenía que pasar materialmente la tarjeta porque estuviera el cliente presente. Que Victorio les dijo que estaba vendiendo paquetes turísticos a Ecuador a clientes venezolanos y que no les dejaban pasar importes por mayor importe, sin embargo les empezaron a llegar reclamaciones de ciudadanos de los Estados Unidos por el cobro de dichos importes no consumidos.

El banco tuvo que pagar esos importes a los reclamantes americanos. Victorio les dijo que no entendía qué problema había. Que comprobaron que no respondía a servicios prestados efectivamente. Señaló que siempre hablaban con el Sr. Victorio , nunca con esta señora. Manifestó que entre el 31 de julio y el 5 de agosto se realizaron 298 operaciones, de las que 103 canceladas, en muchas operaciones era la misma tarjeta, por unos mismos importes 300/400 euros, la operativa es que tienen que pasar la tarjeta por el TPV, excepcionalmente se puede teclear directamente el número de la tarjeta pero con el cliente presente. Después de esa semana no hubo más operaciones. Señaló que cuando requirieron a la empresa, Victorio les remitió documentación consistente en fotocopia con carta de identidad del cliente, el tique firmado y fotocopia de la tarjeta. Que aparecía una tarjeta de BANESCO pero que realmente se correspondía con un número de emisión de un Banco Americano; que las persona que reclamaban eran norteamericanos, que eran cargos por consumos que nunca habían realizado. No se aportó documento acreditativo del servicio prestado. Las reclamaciones les iban llegando diariamente, algunas tardaron más. Señaló que el 31 de julio enviaron un email a Victorio pidiéndole justificaciones, aunque se siguieron haciendo operaciones, creía que se había bloqueado el permiso para operaciones de introducción manual del número. Sabía que el sistema VISA rechazó las operaciones porque no se correspondían las tarjetas con los números de emisión.

También depusieron en el plenario la Sra. Erica y el Sr. Mariano , responsables de sendas empresas del ámbito turístico que habían coincidido en actividades con Euroviajes y Turismo, que vinieron a manifestar que siempre habían tratado exclusivamente con Victorio , que entendían que era el propietario/administrador, y que desconocían quién era la acusada ni qué hacía dentro de la empresa.

Se aportaron diversos documentos por las partes, específicamente la Defensa de la acusada presentó fotocopias (requerido para presentación de testimonios, aportó justificantes de la solicitud al correspondiente Juzgado de lo Social), sobre el carácter de empleada de la Sra. Rosa y de su despido. Documentos no impugnados en cuanto a su autenticidad sino únicamente en lo referido al alcance de su valoración en cuanto que debía atenderse a la actuación material de la acusada en los hechos según lo que resultara la prueba que se practicara en el juicio y no al carácter formal de su consideración como empleada de Dimicri Gestión S.L. y su despido. Constaban además incorporados en las actuaciones diversos documentos (emails remitidos entre Banco Pichincha y Dimicri Gestión, S.L., con documentos adjuntos, y relaciones de operaciones bancarias).

Sin duda el contrato de TPV entre Banco Pichincha y DIMICRI GESTIÓN, S.L. queda acreditado a través del documento obrante a los folios 65 a 68 de las actuaciones, que no constan impugnados por ninguna de las partes. Y efectivamente se desprende que a través de las operaciones realizadas entre los días 29 de julio y 6 de agosto de 2013 en que se introdujeron manualmente los números de tarjetas de crédito/débito por importes de 300/400 euros cada una, en número de 298 (habiendo sido denegadas 103 operaciones), y autorizadas 195 operaciones por un importe total de 63.100 euros, según se desprende de la citada documental a los folios 69 y siguientes. Se obtiene de esa forma la transferencia de dinero a favor de Dimicri Gestión, S.L. por parte de Banco Pichincha, en virtud del contrato de TPV referido, haciéndose cargo éste del pago y por tanto eventualmente resultando perjudicada. Se observan igualmente los emails remitidos desde Dimicri Gestión, S.L. a Banco Pichincha (documentos 8 y 9 de los aportados con el escrito de querella, a los folios 85 y siguientes) en que se adjuntan los tickets supuestamente firmados por los clientes así como documentos confeccionados en que se han fotocopiado conjuntamente la eventual tarjeta utilizada (con numeración de emisión correspondiente, al parecer, a un Banco diverso -US Bank Nacional Association ND- del que contempla la tarjeta fotocopiada - BANESCO-), la carta de identidad del titular y el ticket firmado).

Tales emails aparecen 'firmados' por Victorio en representación de la mercantil Euroviajes y Turismo.

Sin duda los hechos así observados se podrían corresponder con el delito de estafa y el de falsificación de documento mercantil, pero debemos referirnos concretamente a la prueba practicada respecto de la acusada.

En cuanto al delito de falsificación de documento mercantil ex art. 392 CP debemos observar que únicamente se imputa por parte de la Acusación particular (el Ministerio fiscal en sede de conclusiones definitivas retiró la acusación provisional respecto de éste). En este sentido, de un lado, debe señalarse que del propio escrito imputación de hechos recogido como alegación primera del escrito elevado a definitivo por la Acusación particular, no se desprende que en tal delito haya participado y/o intervenido en forma alguna la hoy acusada. Respecto del delito de estafa sí se atribuye, con carácter genérico, intervención a la acusada sobre la base de un previo acuerdo con el Sr. Victorio , sin embargo respecto de los eventuales documentos remitidos a Banco Pichincha vía email (así como respecto de la eventual elaboración de las tarjetas bancarias respecto de las que no consta, por cierto, certificación oficial de que tales tarjetas no sean auténticas ni se ha practicado prueba pericial alguna en tal sentido) únicamente se hace referencia expresa al Sr. Victorio (números 7 a 10 de los hechos imputados), de suerte que ya partiendo de esta imputación (o más bien de esta falta de imputación a la acusada) procedería la absolución de la Sra. Rosa .

Y es que, la ausencia de indicio alguno de participación en la eventual elaboración de los documentos y/o supuesta confección de las tarjetas bancarias por parte de la acusada que resulta de la propia ausencia de imputación que realiza la Acusación particular en su escrito a la misma se evidencia en la prueba practicada en el acto del Juicio de donde no se observa prueba alguna que vincule a la acusada ni con la elaboración de las tarjetas (no se hace indicación alguna de cuál) ni de los documentos remitidos vía email (copias de las cartas de identidad, tickets firmados y tarjetas) que aparecen firmados en todos los casos por el Sr. Victorio como responsable de la empresa. Ninguna otra prueba se ha practicado que sea de cargo frente a la acusada para entender desvirtuado, sin género de duda alguna, su derecho a la presunción de inocencia por este delito.

Por ello debe dictarse pronunciamiento absolutorio.

En cuanto al delito de estafa imputado, esta vez sí, por ambas acusaciones, debemos especificar que el Ministerio fiscal concreta la calificación en la modalidad del art. 248.2.a) CP , mientras que la Acusación particular no especifica la modalidad imputada haciendo referencia genérica a los arts. 248 y 249 (no obstante esto seguidamente, en la concreción de pena, hace referencia al art. 250.5º del Código penal ). Igualmente hay que destacar que la acusación pública imputa la conducta con carácter continuado ex art. 74 CP mientras que la particular no hace referencia a tal circunstancia (sólo al carácter de medial de este delito respecto de la eventual falsificación de documento mercantil).

Atendidos los hechos imputados y los declarados probados en la resolución debe estimarse más adecuada la calificación efectuada por el Ministerio fiscal y referida a los supuestos de utilización de artificios técnicos, en el presente caso respecto de la acusada, a través de una TPV. Así, señala el meritado tipo 248.2 CP 'También se consideran reos de estafa: Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro'. Por su parte, el art. 250.1 CP , que establece las modalidades agravadas, señala que 'El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: ...5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.' De la prueba practicada sí consta que la acusada introdujo manualmente los números de diversas tarjetas de crédito/débito, no siendo, al parecer, ésta la operativa normal según se expuso por parte del testigo Sr. Everardo (en representación del Banco Pichincha), e igualmente que ello se realizó entre los días 29 de julio y 6 de agosto de 2013 en un total de 298 operaciones de las que 103 fueron rechazas. Que los importes introducidos eran siempre de 300 y/o 400 euros y que las fechas de caducidad introducidas eran siempre la misma (11/15). Igualmente consta que la acusada figuraba como administradora solidaria de Dimicri Gestión, S.L. (folio 64 de las actuaciones).

De tales hechos y en tal contexto debe determinarse según la prueba practicada si se entiende o no practicada prueba de cargo bastante por este delito.

Así, en primer término, debemos traer a colación lo señalado anteriormente respecto del delito de falsificación de documento mercantil respecto del que ya hemos señalado que ninguna participación se desprende de la imputación de hechos que realiza la Acusación particular (el Ministerio fiscal retiró la acusación tras la prueba practicada). Lo cual ya es indiciario, para descartar, respecto del eventual 'acuerdo' que se atribuye con carácter genérico por las acusaciones a la acusada para la comisión de la estafa.

Desde esta perspectiva debe señalarse que no se ha practicado tampoco prueba alguna acreditativa den ese supuesto 'acuerdo' entre la acusada y el Sr. Victorio , más allá de que aquella figuraba como administradora solidaria formal en el Registro y que estaba contratada en la mercantil como trabajadora y posteriormente cesó en dicha actividad laboral (documentación del Juzgado de lo Social aportada por la Defensa como cuestión previa).

La acusada manifestó que todas las órdenes y actuaciones las realizaba el Sr. Victorio , que ella era una trabajadora que cumplía órdenes sin capacidad de decisión alguna, y que figuraba como administradora solidaria porque es la condición que le había impuesto Victorio para contratarla. Todos los testigos que han declarado en el juicio han manifestado que siempre trataron con el Sr. Victorio y que nunca trataron o acordaron nada con la acusada Sra. Rosa .

La acusada manifestó que la presionaban Victorio y el Sr. Arsenio para que introdujese los datos de las tarjetas y que ella protestaba porque no era su tarea y que a veces estaba atendiendo a clientes y tenía que dejarlos para hacer lo de las tarjetas. Que aunque le pareció raro y así se lo manifestó a Victorio , éste le dijo que no se preocupara, que era un negocio que estaba haciendo que iba a salir muy bien y que cumpliera.

Que incluso el Sr. Arsenio llegó a prometerles una gratificación por ello pero que nunca percibieron nada. Y es que señaló que además de ella también introducían los datos otro empleado llamado Celso y la exmujer de Victorio , que trabajaba en la empresa y también señaló que ella terminaba de trabajar a las 20.00 horas por lo que desconoce lo que pasaba después de dicho horario.

Se ha invocado por parte de la acusación la doctrina de la 'ignorancia deliberada'. En este sentido la Sentencia de la Sala 2ª, de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2018 ROJ: STS 4350/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4350 señaló que 'No se exige un dolo directo, bastando el dolo eventual ( STS 303/2010 de 22 marzo ) o incluso, tal como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 28/2010 y 28 enero , es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada inserta en el dolo eventual, es decir, la de quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración y se hace partícipe y, consiguientemente, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar, principio de ignorancia deliberada consagrado en la doctrina jurisprudencial de la que son exponentes, entre otras, la Sentencias del Tribunal Supremo 785/2003 de 29 mayo y la 16/2009 de 27 enero '.

Pues bien, en tales circunstancias, teniendo en cuenta que no ha quedado acreditado el número de operaciones introducidas concretamente por la acusada (o al menos en número de operaciones 'a tanto alzado' que hubiera podido introducir que fuera indicativo de desproporción), habida cuenta de que, en la empresa, según resulta de la prueba practicada, había otros empleados (un tal Celso y la exmujer del Sr.

Victorio ) que igualmente introducían o podían introducir los datos; que muchas de esas operaciones se habían producido fuera del horario laboral de la Sra. Rosa según se expuso por la acusación particular en su interrogatorio a la vista de la hora de expedición de los tickets unidos a las actuaciones, sin que haya quedado acreditado que hubieran sido introducidos en dicho horario por la acusada; que la empresa Euroviajes y Turismo había venido operando normalmente como Agencia de viajes hasta dicha fecha sin que se hubieran registrado incidencias destacables, como señaló en testigo Sr. Everardo , en la relación con Banco Pichincha y la propia acusada respecto a su actividad laboral ordinaria, que otras operaciones fueron realizadas sin incidencia alguna como se desprende de la documental referida; sin que haya quedado acreditada ninguna relación específica de cualquier tipo entre la acusada y el Sr. Victorio que sea indicativa de un eventual pacto o acuerdo entre ellos para defraudar; ni queda acreditado que haya obtenido la acusada ninguna contraprestación específica a su favor más allá de que se trataba de una empleada de la citada mercantil (en este sentido no se aprecia respecto de la acusada la obtención de ánimo de lucro), pues únicamente manifestó que el Sr. Arsenio les prometió (a los empleados) una gratificación pero que nunca llegó a entregarles nada.

Desconociéndose el número exacto o aproximado de eventuales operaciones manuales que la acusada realizase y las circunstancias concretas en que lo hiciese (teniendo en cuenta la existencia de otros empleados y las horas de actividad laboral referidas), en unión a la ausencia de prueba alguna sobre su eventual intervención en los emails remitidos por Dimicri Gestión, SL a Banco Pichincha, junto con el hecho acreditado de la ausencia de intervención de la acusada en otras relaciones comerciales (que la descartan como efectiva administradora de la empresa, más allá de figurar formalmente en la misma), por todo ello deben interpretarse las dudas existentes a su favor, no considerando que se haya practicado prueba de cargo de suficiente entidad para que sin género de duda alguna se pueda establecer que la acusada tenía conocimiento bastante para entender que se estaba realizando aquella defraudación, ni ha quedado acreditado, como repetidamente se ha señalado, acuerdo o convenido alguno con el Sr. Victorio para la realización de la misma.

Por todo ello, debe dictarse pronunciamiento absolutorio también por este delito.



TERCERO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la absolución de la acusada de toda responsabilidad civil, así como de Dimicri Gestión, S.L. en cuanto que responsable civil subsidiario y de la condena en costas, conforme a lo establecido en los arts. 123 del Código Penal y 270 de la Lecrim .

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

ABSOLVEMOS a DOÑA Rosa del delito de estafa acusado por Ministerio fiscal y Acusación particular y del delito de falsificación de documento mercantil acusado por Acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables a su favor, y declaración de costas de oficio.

ABSOLVEMOS A DIMICRI GESTIÓN, S.L. de la responsabilidad civil subsidiaria deducida frente a ella respecto de la actuación de esta acusada.

Se deja sin efecto lo acordado en las piezas de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante la Sala II del Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.