Sentencia Penal Nº 610/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 938/2020 de 07 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

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GRUPO TRABAJO: Y

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0071120

Procedimiento sumario ordinario 938/2020

Delito:Abusos sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 1009/2018

Contra: D./Dña. Claudio

PROCURADOR D./Dña. MARIA TERESA SARANDESES DOPAZO

Letrado D./Dña. ALBERTO CADENAS RODRIGUEZ

SENTENCIA Nº 610/2021

MAGISTRADOS

Ilmos. Sres.:

Doña Carmen Compaired Plo

Don Valentín Sanz Altozano (ponente)

Doña María de los Ángeles Montalvá Sempere

En Madrid, a 7 de octubre de 2021

La Sección Segunda de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, ha visto en juicio oral y público celebrado el día 22 de septiembre de 2021, la causa seguida con el número 938/2020 de rollo de Sala, correspondiente al sumario ordinario instruido con el número 1009/2018 del Juzgado de Instrucción número 50 de Madrid por los supuestos delitos de abuso sexual y extorsión, contra Claudio, español, con DNI nº NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1992, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa y cuya situación económica es de ignorada solvencia; ha sido representado en este proceso por la Procuradora Doña María Teresa Sarandeses Dopazo y defendido por el Letrado Don Alberto Cadenas Rodríguez.

Por el Ministerio Fiscal ha intervenido la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Sánchez-Roldán Gómez, habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Valentín Sanz Altozano, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, en relación con el artículo 74.1 del mismo texto legal; y un delito continuado de extorsión, previsto y penado en el artículo 243 del Código Penal, en relación con el artículo 74.1 del mismo texto legal; interesando la condena de Claudio, en concepto de autor, artículo 28.1 del Código Penal, por el primero de los delitos mencionados, a la pena de 11 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 55 del Código Penal. Interesa igualmente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 57 en relación con el 48, ambos del Código Penal, se imponga al acusado la prohibición de aproximarse a Amparo, a su domicilio o cualquier lugar en que se encuentre, en un radio de 500 metros, así como de comunicarse con ella por tiempo de 15 años. Asimismo, conforme a lo dispuesto en los artículos 192.1 y 106.1.J del mismo texto, procede imponer la medida de libertad vigilada por tiempo de 12 años, con la obligación de participar en programas formativos de educación sexual y, conforme al artículo 192.3, la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve el contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 5 años.

Por el delito de extorsión interesa se le imponga la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, solicita que el procesado indemnice a Amparo en la cantidad de 5000 € por los daños morales causados, con los intereses legales procedentes, conforme a lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEGUNDO.-En igual trámite, el Letrado del acusado solicitó la absolución de su patrocinado del delito de abuso sexual por aplicación de lo dispuesto en el artículo 183 quarter del Código Penal. Subsidiariamente, concurriría la atenuante analógica muy cualificada de anomalía psíquica del artículo 21,7 en relación con el 21.1 y el 20.1 del Código Penal y, en relación con el delito de extorsión, la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del mismo texto legal.

Hechos

PRIMERO.-En el mes de febrero de 2018, Claudio, nacido el NUM001 de 1992, conoció a través de la red social Instagram a Amparo, nacida el NUM002 de 2003. Tras comunicarse por dicha vía en un par de ocasiones, quedaron para conocerse personalmente en el parque de DIRECCION000 el día 19 de febrero de 2018, donde Claudio, pese a saber que Amparo contaba con quince años de edad, con el propósito de tener satisfacción sexual, le masturbó introduciéndole los dedos en la vagina. Volvieron a quedar el día 22 de febrero de 2018, yendo esta vez al domicilio de Amparo, donde, con la misma finalidad, se masturbaron mutuamente. En todos los casos hubo consentimiento. Finalizado este segundo encuentro, Amparo informó a Claudio de que sería el último, pues no quería volver a quedar con él.

El día 26 de marzo de 2018, Claudio, con la finalidad de atemorizar a Amparo y de obtener un ilícito beneficio, le conminó a que le entregara la cantidad de 350 €, advirtiéndole de que de no hacerlo le pegaría y contaría a su madre lo ocurrido en los encuentros sexuales que habían mantenido, consiguiendo así que Amparo le entregara dicha cantidad sobre las 17.00 horas del día 4 de abril de 2018 en la estación de DIRECCION001 de Madrid. Cinco días después, sobre las 9.40 horas, guiado por el mismo ánimo y utilizando las mismas advertencias atemorizantes, conminó a Amparo para que le entregara otros 200 €, sin que esta vez lograra su propósito.

En dichas fechas, Claudio padecía una disfunción intelectual y ejecutiva grave, generadora de una importante disminución de sus capacidades intelectivas y volitivas, lo que limitó gravemente su capacidad de comprender la ilicitud de dichos hechos y de actuar conforme a dicha comprensión.

Con fecha 1 de septiembre de 2021, Claudio ingresó en la cuenta de consignación judicial la cantidad de 700 € 'en concepto de reparación del daño por el delito de extorsión'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se encuentran acreditados tras la valoración contrastada de las declaraciones realizadas en el acto del juicio oral, que al haberse producido con todas las garantías de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de partes, constituyen, junto a las conversaciones obrantes a los folios 52 a 61 de la causa, prueba de cargo válida y eficaz para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Es sabido que en los delitos que se producen en un ámbito privado, en cuanto no dejan vestigios ni se cometen en presencia de testigos, la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo suficiente, partiendo del principio general de libre valoración de la prueba ( artículo 741LECRIM).

Según criterio jurisprudencial reiterado, para valorar la declaración de la supuesta víctima de un hecho punible, especialmente cuando es la única o principal prueba de cargo, tal y como acontece en este caso, se debe analizar el testimonio con cautela a fin de comprobar si concurren un conjunto de presupuestos, que, sin ser en todo caso inexcusables, permiten valorar la fuerza incriminatoria y verosimilitud de tal testimonio. Así, se debe comprobar que no existan circunstancias que permitan presumir o constatar que la víctima pueda prestar una declaración desviada por odio, resentimiento o cualquier otro móvil espurio. Se debe examinar la verosimilitud de la versión ofrecida por la supuesta ofendida mediante un análisis racional de su testimonio incriminatorio a la luz de la experiencia, para lo que es precisa la existencia de una cierta corroboración de los datos que aporte mediante la acreditación de hechos periféricos relacionados con el hecho objeto de acusación y que sirvan para su comprobación objetiva. Por último, es preciso valorar también la consistencia de la declaración analizando si ha sido firme y persistente a lo largo de todo el proceso y si se ha producido sin incertidumbres relevantes.

En el presente caso, la declaración de la víctima nos merece todo crédito por su firmeza, vehemencia y reiteración en el mismo preciso relato, repetido siempre sin dudas, ambigüedades ni contradicciones. Amparo efectuó la misma narración tanto en dependencias policiales, como en el Juzgado de Instrucción, reiterándola con total seguridad en el acto del Juicio oral. Destaca igualmente la riqueza y calidad del testimonio, en el que abundan los detalles, muchos de ellos inusuales, describiendo con precisión cada una de las distintas acciones realizadas por el acusado, tanto las relacionadas con los dos encuentros sexuales, como las referidas a las posteriores exigencias de entrega de dinero.

Amparo siempre ha sostenido la misma versión. En la denuncia origen de estas actuaciones refirió que quedaron en el parque de DIRECCION000 el 19 de febrero de 2018, donde se dieron dos besos y Claudio le masturbó, lo que volvió a hacer el día 22 de febrero siguiente, esta vez en casa de ella, donde el acusado también fue masturbado por la menor. Afirmó que Claudio era consciente de la edad de ella. Al terminar le dijo que no quería seguir viéndole. El 26 de marzo del mismo año, el acusado le escribió por Whatsapp diciéndole que su amiga quería que le entregara 350 € o que iría a por ella para pegarla, cantidad que le entregó el 4 de abril de 2018. El mismo día en que presentó la denuncia recibió un nuevo correo en el que aquel le pedía de la misma forma la entrega de otros 200 €. Estos mismos hechos los reiteró en su exploración judicial de fecha 18 de septiembre de 2018, precisando que: la masturbación la 'hizo con los dedos, le introdujo los dedos por la vagina'; 'fue ella voluntariamente'; 'nunca le agredió ni agarró violentamente'; 'el sabía que la declarante tenía quince años'; 'que se lo preguntó él antes de quedar y él dijo que tenía 19 y que se llamaba Claudio'. Y los mismos hechos relató en su declaración en el plenario, donde volvió a recordar que ella le dijo que tenía 15 años y el que tenía 19 años; que estuvo en todo momento de acuerdo con los encuentros sexuales; que él le masturbó metiendo la mano por dentro del pantalón y en la segunda ocasión él se desabrochó el pantalón para que ella pudiera masturbarle; Claudio intentó volver a quedar pero ella se negó; Claudio le pidió dinero a cambio de no contar lo ocurrido y de que una amiga no le pegara, empezando por 150 € y quedando finalmente en 350 €, cantidad que le entregó el 4 de abril. Volvió a pedirle 200 €, lo que le decidió a contárselo a su madre y, ese mismo día, a denunciar lo ocurrido.

Es patente que se trata de una declaración rotunda, mantenida en el tiempo sin fisuras, equívocos, vaguedades ni discordancias con sus anteriores declaraciones. De otro lado, no existe ninguna circunstancia que permita sospechar que la ofendida, por medio de su madre, presentó la denuncia y afirmó después reiteradamente su versión de lo ocurrido con la intención de perjudicar al acusado, por odio, venganza, resentimiento o cualquier otro motivo espurio. De las conversaciones obrantes en autos resulta, tal y como declaró la perjudicada, que no era su intención denunciar lo ocurrido en los encuentros sexuales, pues siempre se efectuaron voluntariamente, ni siquiera hubiera denunciado la primera reclamación de dinero por importe de 350 €. Lo que le llevó a denunciar al acusado fue el hecho de que, incumpliendo lo acordado, le volviera a exigir el pago de una nueva cantidad, ante el temor de que se tratara de una conducta que se convirtiera en crónica. Excluimos la posibilidad de que se trate de una actuación mendaz no sólo por las expresadas características de la manifestación efectuada por Amparo, sino por la evidente inexistencia de cualquier interés del que se pudiera vislumbrar otra finalidad distinta de la de denunciar unos hechos que consideraba delictivos. Destaca en todos los casos su negativa a relacionar los actos de contenido sexual con cualquier tipo de violencia o intimidación, reiterando siempre que fueron consentidos y que finalizaron cuando ella quiso, lo que dota de fiabilidad a su testimonio al ser evidente que no es el más adecuado si su intención fuera la de perjudicar al acusado. No se aprecia, pues, razón alguna que permita considerar la presencia de algún motivo espurio en la conducta de la entonces menor.

Por el contrario, las declaraciones realizadas a lo largo del procedimiento por el acusado incurren en notables contradicciones, incluso dentro de la misma declaración, por lo que carecen de verosimilitud. Así: en la declaración prestada en el acto del juicio oral afirmó que Amparo le dijo que tenía 18 años, lo que contradice lo que afirmó en el Juzgado de Instrucción en su declaración de fecha 12 de noviembre de 2018, donde manifestó que 'no era consciente de que era menor porque nunca le dijo su edad'. Instantes después de realizar tal afirmación, en esa misma declaración el acusado se contradijo al recordar 'que ella le dijo que tenía 19 años recién cumplidos', manifestación, esta última, que discrepa de lo que afirmó más tarde en la indagatoria de fecha 4 de julio de 2020, donde señaló que 'la chica le dijo que tenía 18 años'. Se contradijo igualmente en la declaración prestada en el plenario cuando, tras reconocer que quedaron una vez en DIRECCION000 y otra en casa de Amparo, afirmó que no hubo contacto sexual, declaración que cambió cuando se le recordó que antes había dicho que lo ocurrido en dichos encuentros había sido consentido, modificación que efectuó en el sentido de reconocer su existencia, pero precisando que los tocamientos fueron por encima de la ropa. Esta última versión contradice lo mantenido por el acusado en sus anteriores declaraciones, donde siempre mantuvo que los contactos sexuales relatados en la denuncia habían sido consentidos. Finalmente, también lo declarado en el acto del juicio oral contradice sus anteriores manifestaciones en relación con las exigencias de entrega de dinero. Ahora reconoce los hechos denunciados, si bien recalca que él solo pidió la primera cantidad y que la segunda fue idea de una amiga no identificada. En sus declaraciones en la fase de instrucción siempre sostuvo que se trató de un préstamo, precisando en su declaración indagatoria que 'la chica le llegó a entregar las cantidades que constan en el procedimiento y él le dijo que poco a poco se lo iría devolviendo, pero ella se lo tomó como amenaza'. Se trata de declaraciones que han ido variando a lo largo del procedimiento, con un claro fin exculpatorio respecto del delito de abuso sexual, modificando la versión original basada en el consentimiento de la menor al ser informado de su irrelevancia. La declaración relacionada con la extorsión también cambió radicalmente tras tomar conocimiento del contenido de las conversaciones de WhatsApp obrantes en autos, reconociendo su existencia tras consignar el doble de la cantidad obtenida mediante el procedimiento denunciado y perfectamente documentado en los folios 52 a 61 de las actuaciones, con la finalidad de que se considere de aplicación la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal.

Por último, este Tribunal valora las siguientes corroboraciones periféricas:

A) Todo el relato realizado por la menor resultó finalmente reconocido por el acusado, con la única excepción de la forma en que se realizaron los tocamientos, pues cambió la declaración prestada en instrucción en la que solo hacía referencia a que las masturbaciones fueron consentidas, por una nueva versión en el plenario que sostenía la ausencia de contacto sexual, la cual modificó instantes después por otra que afirmaba que los tocamientos fueron por encima de la ropa. La discrepancia relativa a la edad carece de solidez pues pasó de afirmar que Amparo no le informó sobre su edad, a sostener que le dijo que tenía 19 años y posteriormente manifestar que le dijo que tenía 18 años.

B) Son especialmente relevantes las conversaciones de WhatsApp obrantes en autos (folios 52 a 61) y reconocidas por el acusado, en donde queda registrado todo el devenir de las dos extorsiones, desde el 2 de abril, en donde Amparo le dice a Claudio que tiene que conseguir el dinero, pasando por el día siguiente donde se fija la cantidad de 350 €, porque ella le dice que no puede llegar a la suma de 400 €, hasta el 4 de abril día en el que quedan para realizar el pago en la estación de DIRECCION001 a las 17.00 horas, haciendo incluso referencia a que el pago se hará entregando 250 € en billetes de 50 y el resto en billetes de 20 y 10 €. Consta igualmente cómo acuerdan que tras el pago de 350 € 'ya está se acaba todo cada uno por su lado y se acabó', a lo que contesta Claudio 'vale bueno eso espero que yo ya te di mi palabra', respondiendo ella 'ese es el trato no?' a lo que aquel contesta con un 'si', añadiendo después 'espero que no me venga nadie ni nada luego eh K y ya e cumplido y e dejado todo claro yo paso de lios con la policía y demás'(sic). Consta igualmente cómo el 9 de abril recibe un nuevo correo: 'tu niña soy la amiga de Rana necesito 200 €', 'así que tu verás si son 200 todo bien si no pues ya nos vemos el Rana no tiene nada que ver'.

C) La madre de Amparo, Ascension, es testigo de referencia de lo que le manifestó su hija el mismo día que recibió el correo exigiéndole otros 200 €, lo que fue determinante de la presentación de la denuncia. Su relato coincide exactamente con lo manifestado por la entonces menor, haciendo hincapié en que su hija le refirió que le entregó el dinero para que el acusado no le contara lo ocurrido en los expresados dos encuentros mantenidos con ella. Afirmó igualmente que su hija es madura y que entonces también lo era.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, tipificado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal del Código Penal en relación con el artículo 74.1 del mismo texto legal y de un delito continuado de extorsión, previsto y penado en el artículo 243 del Código Penal en relación con el artículo 74.1 del mismo texto legal.

1.- En relación con el primero de los delitos citados la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo tiene establecido (por todas la sentencia de fecha 14 de junio de 2016) que ' El tipo básico viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual, en principio sin que represente acceso carnal. b) Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente. c) Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuricidad la conducta y que se expresa en el clásico 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual.'

No obstante lo anterior, la doctrina jurisprudencial ya ha excluido la necesidad de concurrencia del ánimo libidinoso en el delito del artículo 183.1 del Código Penal, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituya un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviere el autor de la acción (así la STS nº 547/2016 de 22/6/16).

En el supuesto de autos, por lo expuesto en el anterior fundamento, es patente la concurrencia de todos los requisitos enunciados, incluida la presencia del ya innecesario ánimo libidinoso, pues están acreditados los tocamientos impúdicos, con clara significación sexual y ánimo lúbrico, realizados por el acusado en la zona genital de la menor de dieciséis años, y por esta en el pene del aquel.

Este Tribunal considera acreditado el conocimiento que tenía el acusado sobre la edad de la menor cuando se realizaron los actos sexuales descritos. Tal convicción resulta de lo afirmado por esta tanto en su exploración en el Juzgado de Instrucción como en su declaración en el acto del Juicio Oral, y de las contradicciones en las que incurrió reiteradamente el acusado cuando se le preguntó por dicha cuestión a lo largo del procedimiento.

En el presente caso, es evidente que la menor presto su consentimiento para realizar los actos sexuales que tuvieron lugar en las dos ocasiones referidas, consentimiento que, sin embargo, resulta inválido y carente de relevancia jurídica, sin que pueda ser de aplicación lo dispuesto en el art. 183 quarter, que excluye de responsabilidad penal al autor cuando, habiendo prestado la menor su consentimiento libremente, se trate de una persona próxima al menor de edad y de grado de desarrollo o madurez, dada la diferencia de edad entre ambos: la menor nacida el día NUM002 de 2003, y el acusado nacido el NUM001 de 1992.

En relación con el consentimiento prestado por la menor de 16 años, nuestra jurisprudencia (así SSTS 476/2006 del 2 mayo y 517/2016 de 14 junio) recuerda que el artículo 183 del Código Penal establece una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento 'por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contra estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para auto determinarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.

Es decir, lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero sí presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica'.

Es claro, por tanto, que en supuestos como el de autos, en el que el sujeto pasivo es una menor de 16 años, esta carece de capacidad para prestar un consentimiento válido, siendo irrelevante su anuencia en mantener relaciones sexuales dado que por debajo de ese límite legalmente previsto se considera que la menor carece de la necesaria formación para que su decisión pueda ser considerada libre, por lo que aunque el acto sexual haya sido voluntario o buscado de propósito, ello no es determinante de su licitud.

En el caso enjuiciado es de aplicación el número 3 del artículo 183 del Código Penal al resultar acreditado que el acusado introdujo sus dedos en la vagina de la menor. Debe recordarse también al respecto que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tiene declarado (STS 14 de mayo de 1999, 348/2005 de 17 de marzo, 28 de abril de 2005, STS 403/2007 de 16 de mayo, 50/2014 de 27 de enero, Auto 437/2010 de 11 de marzo y el reciente Auto de 14-9-2017) que, en los casos de penetración por vía vaginal, no se requiere que la penetración sea completa, estimándose que existe acceso carnal consumado en los supuestos denominados de 'coito vestibular' que afecta a los órganos genitales externos, en cuanto los labios mayores y menores conforman una unidad en la zona genital femenina, de ahí que su contacto periférico con penetración en el exterior vaginal produzca los mismos efectos penales que la total introducción en la vagina propiamente dicha. Así pues, únicamente se exige la conjunción de los miembros del órgano sexual masculino con la zona vestibular del femenino, sin que sea preciso la perfección fisiológica del coito o la cópula completa. E igualmente, en la STS 403/2007, se indica que aunque sólo hubiera existido manipulación digital del umbral de la cavidad vaginal, esto es del comienzo de este conducto, estaríamos ante un acto suficiente para constituir el tipo. Al respecto, en el Auto del Tribunal Supremo de fecha 14 de septiembre de 2017 se recuerda que la jurisprudencia ha ido evolucionando hasta estimar la consumación delictiva en los supuestos del denominado coito vestibular, consistente en la penetración en la esfera genital externa anterior al himen, declarándose que el acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas, sino de consideraciones normativas y que, por tanto, no es necesario para su consumación una penetración íntegra o que haya traspasado ciertos límites anatómicos; se trata, por el contrario, del momento en el que se ha atacado de una manera decisiva el ámbito de intimidad de la víctima, representado por las cavidades de su propio cuerpo.

La defensa del acusado considera de aplicación el artículo 183 quarter del Código Penal. Debe recordarse al respecto que se trata de un precepto que obedece a una cláusula de excepción a las modificaciones introducidas en esta materia en el Código Penal como consecuencia de la trasposición de la Directiva de la Unión Europea 2011/93UE, constituyendo su novedad más importante la elevación de la edad de consentimiento sexual a los 16 años, definiendo la edad de consentimiento sexual como aquélla por debajo de la cual está prohibido realizar actos de carácter sexual con una menor. La problemática derivada de dicha elevación se intenta compensar por la vía del establecimiento de una eximente de responsabilidad penal, que es nueva y se configura en el artículo citado, según el cual'el consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.Los requisitos exigidos para su estimación, derivados de la conjunción copulativa 'y' son dos: proximidad con el menor tanto en la edad biológica como en el grado de desarrollo de ambos. Así, el ATS nº 601/2017, de 23 de marzo exige que concurra conjuntamente la proximidad de edad y la proximidad madurativa y la STS nº 1001/2016, señala que el artículo 183 quater fija dos premisas o circunstancias que deben concurrir conjuntamente como son la proximidad de la edad entre ambos sujetos y de su grado de desarrollo o madurez. Es claro, por tanto, que en el supuesto analizado no concurre al menos el primero de los requisitos al existir una diferencia de once años entre la víctima y el acusado.

Finalmente, por lo que atañe a la continuidad delictiva, debemos recordar que el Tribunal Supremo, que, con carácter general, ha rechazado la existencia de continuidad delictiva en los delitos contra la libertad sexual, considera que solo es posible el delito continuado en los casos en que, como en el supuesto de autos, se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, que se ejecutan en el marco único de una relación sexual, de una cierta duración, mantenida en el tiempo, que obedece a un dolo único o unidad de propósito o al aprovechamiento de similar ocasión. Cuando, como en el caso de autos, los actos de abuso sexual se llevan a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de los actos individuales tiene lugar bajo una misma situación de prevalimiento, nos hallamos ante un supuesto de continuidad delictiva.

2-. El delito de extorsión se tipifica en el art. 243 CP, a cuyo tenor: 'El que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, sin perjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados.'

Son características típicas, el compelimiento a otro, con ánimo de lucro y propósito defraudatorio, mediante violencia o intimidación, para realizar una conducta consistente en la realización u omisión de un determinado acto o negocio jurídico. La consumación se produce tan pronto se consigue dicha finalidad, por lo que cualquier episodio posterior pertenece no al tracto comisivo de la infracción, sino a su fase de agotamiento. Así, señala la STS nº 1022/2009, de 22 de octubre, que 'el tipo penal se consuma una vez ejercitadas la violencia o intimidación y logrado el fin perseguido, que es la realización u omisión por la víctima del acto o negocio jurídico (es decir, una acción con eficacia en el tráfico jurídico de cualquier naturaleza con significancia económica)', añadiendo más adelante que 'en la extorsión la obtención efectiva del lucro pertenece a la fase -penalmente irrelevante- del agotamiento y no a la de consumación delictiva', señalando que 'lo que constituye el núcleo mismo de la infracción es la finalidad perseguida de imponer al sujeto pasivo, contra su voluntad, la ejecución de un acto dispositivo sobre la totalidad o parte de su patrimonio, bien se trate de un simple acto informal o un negocio jurídico, de mayor complejidad y más elaborada confección'.

En el caso enjuiciado consta acreditado que mediante la amenaza de pegarla y de contar a su madre lo sucedido, el acusado consiguió que Amparo se aviniera a entregarle una determinada cantidad de dinero (350 €), amenaza que repitió a los pocos días con la finalidad de obtener otros 200 €, sin que en este segundo caso consiguiera su propósito. Estamos, por tanto, ante una actividad de hostigamiento mantenida en el tiempo hacia la persona de la menor, de forma insistente, constante a lo largo de varios días y con la única finalidad de obtener una compensación económica, conducta que encaja en el tipo previsto y penado en el artículo 243 del Código Penal, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 74.1 del Código Penal al estar acreditado que dichas acciones ofendieron a la misma persona e infringieron idéntico precepto penal.

TERCERO.-Del delito expresado debe responder el acusado como autor material, según previene el artículo 28 del Código Penal, al haber ejecutado personalmente los hechos punibles.

CUARTO.-La defensa del Sr. Claudio considera de aplicación la atenuante analógica de anomalía psíquica, como muy cualificada, de los artículos 21.7 en relación con el 21.1 y el 20.1, todos del Código Penal, y, en relación con el delito de extorsión, la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del mismo texto legal.

1.- La Sala II del Tribunal Supremo tiene reiteradamente declarado en jurisprudencia consolidada (así las STS 51/1993, de 20 de enero, la 1400/1999, de 9 de octubre o la 469/21, de 2 de junio) que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo'', sin que por tanto baste la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica, pues el sistema mixto del Código Penal contiene una doble exigencia: causa patológica y efecto psicológico, consistiendo este en la anulación o en la grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, siendo, por tanto, imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas. Así lo recoge, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2005, al recordar que la fórmula legal de la capacidad de culpabilidad establecida en el art. 20.1 CP contiene dos elementos:

1. La alteración o anomalía psíquica, denominada en la doctrina elemento biológico o biopatológico, que depende totalmente de una comprobación médica.

2. Otro, de naturaleza normativa, que se refiere a la incidencia de la alteración o anomalía en la capacidad cognoscitiva y volitiva del sujeto, sobre el cual no cabe una determinación puramente médica y que requiere una valoración jurídica razonada por parte del órgano juzgador ponderando las pruebas periciales y testificales practicadas a fin de determinar si existe una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo, tal y como señalan las SSTS de 4 de junio de 2001 y 23 de mayo de 2005, SSTS 1170/2006, de 24 de noviembre; 455/2007, de 19 de mayo; 258/2007, de 19 de julio; 939/2008, de 26 de diciembre; 90/2009, de 3 de febrero; 983/2009, de 21 de septiembre y 914/2009, de 24 de septiembre, 18 de enero de 2012 y 26 de junio de 2017 entre otras.

De conformidad con dicha doctrina, el proceso pericial y posterior de valoración de prueba debería ser el siguiente:

a. Análisis del material probatorio atinente al elemento biopatológico, del que resulta el grado y la intensidad del padecimiento psíquico,

b. Y después se extrae de forma directa de tal base biopatológica la conclusión sobre si el autor de la conducta delictiva actuó comprendiendo la ilicitud del hecho y con posibilidad de actuar conforme a esa comprensión, o, en su caso, con una comprensión o una capacidad de actuación limitadas o excluidas.

En el presente caso, no se ha llegado a practicar en el procedimiento una prueba pericial con examen psiquiátrico del procesado. El informe presentado tres años después de que sucedieran los hechos y tras el tercer señalamiento del juicio oral, no es una pericial médica, ello no obstante, en consideración a las características de la pericial neuropsicológica presentada, podemos considerar acreditadas, si bien con matices, sus conclusiones, especialmente la relativa a la existencia en el Sr. Claudio en las fechas de autos de un importante elemento biológico o biopatológico que afectó de forma notable a su comprensión de lo sucedido y a su consiguiente capacidad de proceder de conformidad.

El día 6 de septiembre de 2021, se suspendió la celebración del juicio por incomparecencia injustificada del acusado. Siete días después, mediante diligencia de ordenación de fecha 13 de septiembre, se unió a las actuaciones un 'informe neuropsicológico pericial', emitido por la psicóloga Doña Inocencia, que se presentó adjunto al escrito de la representación del procesado de fecha 8 de septiembre de 2021, que concluye informando que este presenta un desarrollo correspondiente a una edad mental de 14 años, padeciendo una discapacidad intelectual con reducción de la capacidad intelectual y volitiva.

Consideramos improbada la primera de dichas conclusiones, por la que se afirma, sobre la base de diversos test y escalas de evaluación, la edad mental del procesado. No podemos aceptar el concreto resultado que arrojó cada una de dichas pruebas a las que se sometió el Sr. Claudio al ser evidente que fueron contratados los servicios de la perito después de que el acusado tomara conocimiento de que en un caso como el de autos el consentimiento de la menor es irrelevante, por lo que sus propias declaraciones en fase de instrucción no hacían más que apoyar la imputación teniendo un signo altamente incriminador. Es, por tanto, razonable deducir que la razón que movió al Sr. Claudio a someterse a dichos test no fue la de conocer su índice de inteligencia verbal, memoria, la evaluación de su función ejecutiva, etc, sino la de utilizar las conclusiones de la pericial en su provecho en el acto del juicio. Dudamos, en consecuencia, de que el acusado prestara la necesaria colaboración, al ser evidente su interés en que la pericial arrojara un determinado resultado. Solo así se comprende que una persona que durante los tres años que duró el procedimiento no presentó ningún síntoma aparente que pudiera hacer pensar en una posible discapacidad DIRECCION002, presentara los resultados que se hacen constar en dicho informe: en la prueba de adivinanzas un nivel basal de 12-15 años; en la de analogías verbales una edad basal de 10-11 años; en la que mide la capacidad general de razonamiento enfatizando el no verbal una edad basal de 7-8 años; en memoria no verbal de 7 años o en destrezas de razonamiento no verbal una edad basal de 9-11 años.

Consideramos por el contrario que, salvo dicha conclusión que fija la edad mental del acusado en 14 años, no tenemos razones para discrepar del resto de conclusiones obrantes en el informe pericial expresado, alcanzadas tras un minucioso examen del procesado mediante diversas entrevistas y la realización de dichas escalas y test de evaluación psicológica y neuropsicológica, pruebas estandarizadas y con respaldo científico aptas para determinar si el Sr. Claudio sufría en la fecha de autos de una discapacidad intelectual con reducción de su capacidad intelectual y volitiva.

El informe pericial, ratificado en el acto del juicio oral por su firmante, concluye, tras la valoración contrastada de la información recogida de la forma expuesta, afirmando que el acusado padece una disfunción intelectual y ejecutiva grave, generadora de una importante disminución de sus capacidades intelectivas y volitivas, lo que ha tenido una relación directa con su comportamiento en los hechos de autos. Las entrevistas y demás pruebas practicadas durante el proceso de evaluación del peritado, realizadas por la Sra. Inocencia, han puesto de manifiesto en el procesado la existencia de una baja madurez intelectiva que limitó gravemente su capacidad de comprender la ilicitud de los hechos objeto de enjuiciamiento, incapacidad que se corresponde con el contenido de las declaraciones prestadas por el Sr. Claudio durante toda la instrucción, donde mantuvo, desde su primera declaración hasta la indagatoria, que las relaciones sexuales fueron consentidas, lo que revela que durante los años que duró dicha fase del procedimiento no consiguió comprender la razón de su imputación ni, por tanto, la irrelevancia del consentimiento prestado por la menor. Tal discapacidad intelectual limitó igualmente sus capacidades volitivas en relación con los delitos objeto de enjuiciamiento, lo que conlleva, al concurrir los requisitos básicos de la atenuante, a la aplicación de la circunstancia analógica prevista en el artículo 21.7 en relación con el 21.1 y el 20.1 del Código Penal, como muy cualificada en consideración a la gravedad de la afectación.

2.- La actual configuración de la atenuante de reparación del daño se ha objetivado, sin exigir que se evidencie reconocimiento de culpa, aflicción o arrepentimiento. Se trata de una atenuante ' ex post facto', cuyo fundamento no deriva en una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos. Despojada la conducta de sus elementos subjetivos, lo trascendente para apreciar la atenuante es que la reparación pueda considerarse relevante en atención a las circunstancias del caso y del culpable ( SSTS 1171/2005 de 17 de octubre; 128/2010 de 17 de febrero o 589/2012 de 2 de julio).

En el caso de autos la aplicación de esta atenuante es incuestionable al estar acreditado que con fecha 1 de septiembre de 2021, Claudio ingresó en la cuenta de consignación judicial la cantidad de 700 €, el doble de la que le fue entregada por la ofendida, 'en concepto de reparación del daño por el delito de extorsión'.

QUINTO.- En orden a la penalidad en relación con el delito de abuso sexual, estando sancionado el delito previsto en el art. 183.1 y 3 del Código Penal con pena de prisión de ocho a doce años y estableciendo el artículo 74.1 que en el caso de continuidad delictiva procederá la imposición de la pena de prisión en su mitad superior, el rango de la pena queda fijado entre los diez y los doce años de prisión, y concurriendo la atenuante analógica muy cualificada del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.1 y el 20.1, todos del Código Penal, consideramos procedente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 66.2ª y 70.1.2ª del mismo texto legal, aplicar la pena inferior en dos grados y, atendiendo a las circunstancias personales del acusado y especialmente al claro consentimiento prestado por la menor, la Sala estima que procede imponer la pena dos años y seis meses de prisión.

Asimismo, de conformidad con el artículo 192.1 y 106.1.J del Código Penal, debe imponerse la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con la obligación de participar en programas formativos de educación sexual y, conforme a lo dispuesto en el artículo 192.3 del mismo texto legal, a la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio que conlleve el contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de seis años, imponiéndose además expresamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48 del Código Penal, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Amparo, de su domicilio o de cualquier lugar en el que ella se encuentre o comunicarse con ella por cualquier medio durante el tiempo de cinco años.

Por aplicación del art. 56 del mismo texto legal, en consideración a la duración de la pena de prisión impuesta que impide la imposición de la pena accesoria de inhabilitación absoluta, acordamos imponer, de oficio y en beneficio del reo, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En relación con el delito continuado de extorsión, tipificado en el artículo 243 en relación con el artículo 74.1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica anteriormente mencionada y la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del mismo texto legal, procede igualmente la aplicación de la pena inferior en dos grados, y dentro del rango resultante imponer la pena mínima de nueve meses de prisión en consideración a la cantidad entregada en la única ocasión en la que se consumó el delito.

SEXTO.-Los responsables criminalmente lo son también civilmente, en razón a lo establecido en el art. 116 del Código Penal, que en su título V Libro I (artículos 109 a 122) establece los criterios que han de seguirse para establecer la responsabilidad civil que ordinariamente se deriva de la comisión de infracciones penales. El principio general se fija en el artículo 109 que dispone que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados'.

La Sala entiende que además de la devolución de los 350 € entregados por Amparo al acusado, procede la indemnización por daños morales, si bien por la suma de 1.000 euros y no por la cantidad interesada por el Ministerio Fiscal de 5.000 euros, porque de la prueba practicada no resulta acreditado que la menor haya sufrido ningún tipo de sintomatología clínicamente significativa. Ni siquiera se ha practicado prueba alguna al respecto ni se ha hecho referencia en el acto del juicio oral a tal posibilidad.

Ahora bien, pese a la ausencia de práctica de prueba en relación con esta concreta circunstancia, resulta indiscutible que este tipo de conductas siempre producen algún tipo de daño moral en las víctimas. Como se razona en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 2.004, la existencia de daños morales para la persona víctima de un delito de agresión o abuso sexual es, en principio, una consecuencia inherente a dicho tipo delictivo y, por ende, demanda el consiguiente resarcimiento.

El daño moral constituye un concepto indeterminado, pero real y existente, ante la evidencia de que todo delito afecta a los aspectos más sensibles y espirituales del ofendido, que soporta indebidamente el daño del ilícito penal aunque no se traduzca directamente en un perjuicio patrimonial. El art. 110.3º del Código Penal lo establece de forma expresa.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2002 recuerda que ' cuando se trata de daños de índole moral, que por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base para medir la indemnización por esos perjuicios y daños anímicos es el hecho delictivo mismo del que éstos son su consecuencia o resultado causal, de tal suerte que la propia descripción del hecho constituye la base que fundamenta el 'quantum' indemnizatorio señalado por el Tribunal sentenciador en el ejercicio de una prudente discrecionalidad únicamente revisable en casación cuando la valoración rebase los límites mínimos y máximos dentro de los cuales resulta razonable esa prudente discrecionalidad.'

Por lo tanto, ciertamente es difícil poder concretar económicamente el daño moral y por eso la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2002 establece que: ' cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'.

Por último, también debe tenerse en cuenta que para ser indemnizado por daños morales no tiene por qué existir una alteración psicológica, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2001. En el presente caso, entendemos adecuada y proporcional la suma de 1.000 euros en atención a la propia naturaleza de los hechos realizados sobre la persona de la menor, que en el día de autos tenía 15 años de edad, pues tienen la suficiente entidad como para deducir que actos de estas características producen un impacto psicológico sin necesidad de mayores aditamentos o complementos probatorios.

En base a lo expuesto, y teniendo en cuenta el carácter y naturaleza del abuso y posterior extorsión sufrida, considera este Tribunal procedente la indemnización a que se ha hecho referencia, con la que se trata de reparar el daño moral causado. La cantidades expresadas (1000 € y 350 €) devengarán el interés legal establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la fecha de la presente resolución y hasta su completo pago.

SÉPTIMO.-A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 127 del Código Penal procede la imposición de las costas procesales al acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Claudio como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 en relación con el 74.1, ambos del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7 en relación con el 21.1 y el 20.1 del Código Penal, a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Asimismo, de conformidad con el artículo 192.1 y 106.1.J del Código Penal, se le impone la medida de LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE CINCO AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, CON LA OBLIGACIÓN DE PARTICIPAR EN PROGRAMAS FORMATIVOS DE EDUCACIÓN SEXUAL y, conforme a lo dispuesto en el artículo 192.3 del mismo texto legal, a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA CUALQUIER PROFESIÓN U OFICIO QUE CONLLEVE CONTACTO REGULAR Y DIRECTO CON MENORES DE EDAD POR TIEMPO DE SEIS AÑOS, imponiéndose además expresamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48 del Código Penal, la PROHIBICION DE APROXIMARSE A MENOS DE QUINIENTOS METROS DE Amparo, de su domicilio o de cualquier lugar en el que ella se encuentre O COMUNICARSE CON ELLA por cualquier medio durante el TIEMPO DE CINCO AÑOS.

Por aplicación del art. 56 del mismo texto legal, en consideración a la duración de la pena de prisión impuesta que impide la imposición de la pena accesoria de inhabilitación absoluta, acordamos imponer, de oficio y en beneficio del reo, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos condenar y condenamos a Claudio como autor responsable de un delito continuado de extorsión previsto y penado en el artículo 243 en relación con el 74.1, ambos del Código Penal, concurriendo la circunstancia atenuante de la reparación del daño y la analógica prevista en el art. 21.7 en relación con el 21.1 y el 20.1 del Código Penal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

SE LE CONDENA IGUALMENTE AL ABONO DE LAS COSTAS CAUSADAS.

En la esfera civil, deberá indemnizar a Amparo en la cantidad de 1.350 € (MIL TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS). Dicha cantidad devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer, conforme a lo dispuesto en el artículo 846 ter, recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de la forma dispuesta en los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.