Sentencia Penal Nº 611/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 771/2010 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de Sala nº 771/10.

Sumario Nº 1/10.

Juzgado de Instrucción nº3 de Alcalá de Guadaira.

SENTENCIA Nº 611/11

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO

Dª. MARGARITA BARROS SANSINFORIANO

D. FRANCISCO GUTIÉRREZ LÓPEZ , ponente.

En la ciudad de Sevilla, a 19 de diciembre de 2011.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delito de agresión sexual, amenazas y maltrato.

Han sido partes:

- El Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Federico Buero Pichardo.

- La acusación particular, Constanza , representada por el Procurador D. Santiago Rodríguez Jiménez y defendido por la Letrada Dª Celia Pulido Lebrón.

- El procesado Luciano , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido en Sevilla, el día 17/1/1990, hijo de Antonio y de Francisca Macarena, en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa desde el 10/12/09 hasta el 22/6/10, el cual ha estado representado por el Procurador D Consuelo Cuberos Huertas y defendido por el Letrada Dª Esperanza Lozano Contreras.

Antecedentes

PRIMERO.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 14 de diciembre de 2.011, practicándose con el resultado que consta en el acta las pruebas propuestas y no renunciadas por las partes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas considerando que los hechos eran constitutivos de un delito de un delito de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal en relación artículo 180.1.4 del Código Penal , un delito de abuso sexual del artículo 182 del Código Penal en relación artículo 181,1 y 180.1.4 del C.P ., un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 del C.P y un delito de amenazas del artículo 169.2 del C.P , estimando autor al procesado Luciano , concurriendo como circunstancia agravante en el delito de amenazas las circunstancia mixta de parentesco prevista en el artículo 23 del Código Penal y pidiendo que le impusiera por el delito de agresión sexual la pena de diez años de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, por el delito de abuso sexual la pena de ochos años de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones en el ámbito familiar un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 24 meses, y prohibición de comunicación por cualquier medio, y aproximación durante 24 meses a una distancia mínima de 200 metros a Dª Constanza , por el delito de amenazas la pena de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cuatro años, y prohibición de comunicación por cualquier medio , y aproximación durante cuatro años a una distancia mínima de 200 metros a Dª Constanza . Indemnizará a la perjudicada con 300 euros.

Alternativamente, los hechos son constitutivos de un delito continuado del artículo 179 del Código Penal en aplicación del artículo 74 del C.P ., solicitando la pena de siete años y seis meses de prisión.

TERCERO.- La acusación particular formuló conclusiones definitivas considerando que los hechos eran constitutivos de dos delitos de violación del artículo 179 del Código Penal , un delito de amenazas del artículo 169.2 del C.P . y un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153.1 del C.P . todos ellos en relación con los artículos 56 , 57.2 y 48.2 del C.P ., estimando autor al procesado Luciano , concurriendo la circunstancia mixta del artículo 23 del Código Penal , en esta caso como agravante en los delitos de violación y de amenazas, y pidiendo que le impusiera por los delitos de violación la pena de diez años de prisión por cada uno de ellos, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros y comunicarse por cualquier medio o procedimiento con Constanza por un período de cinco años; por el delito de amenazas, dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, privación del derecho a tenencia y porte de armas por cuatro años y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros y comunicarse por cualquier medio o procedimiento con Constanza por un período de cinco años; por el delito de lesiones en el ámbito familiar, un años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, privación del derecho a tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 200 metros y comunicarse por cualquier medio o procedimiento con Constanza por un período de cinco años y costas. Indemnizará a la perjudicada con 12.000 euro por las lesiones y el daño moral causado. Procede que se le impongan las costas, incluidas las devengadas por la acusación particular.

CUARTO.- La defensa formuló conclusiones definitivas solicitando que se dictara sentencia absolutoria.

Hechos

PRIMERO.- Sobre las 20,00 horas del 8 de diciembre de 2009 Constanza , de 19 años, que estaba embarazada de su pareja, el procesado, Luciano , nacido el 17-1-90 y sin antecedentes penales, tras una discusión telefónica se encontraron en la Barriada Pablo VI de Alcalá de Guadaira.

Al llegar, el procesado le golpeó en la barriga y con el teléfono móvil en la cara a la vez que le decía "eres una puta, el niño te lo voy a quitar a patadas".

Para evitar problemas mayores Constanza aceptó acompañar al procesado hasta la casa donde vivía con sus padres, sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 de la Barriada Rabesa.

Una vez en la casa, donde se encontraban varios familiares del procesado, se marcharon al dormitorio por indicación de éste, donde el procesado intentó quitar la ropa a Constanza con la intención de mantener relaciones sexuales. Como ésta se negaba, el procesado le dio un fuerte golpe con el puño en el muslo, logrando, de este modo, que aquella se quitara la ropa y accediera a mantener relaciones sexuales para evitar más agresiones.

Tras penetrarla, el procesado le pidió perdón, manifestándole ella que no quería seguir con la relación.

De seguido, mientras Constanza recibía una llamada telefónica de su madre, el procesado abrió una navaja, aclarándole a Constanza una vez concluida la conversación que lo hacía por si decía algo inconveniente.

Después de discutir en buen tono sobre cuestiones relacionadas con el embarazo, el procesado pidió a Constanza volver a tener relaciones sexuales, a lo que ella accedió para poder marcharse cuanto antes.

Una vez concluida la relación sexual, el procesado acompañó a Constanza a su domicilio, sito en AVENIDA000 , bloque NUM003 - NUM002 - NUM004 .

SEGUNDO.- A resultas de las agresiones, Constanza sufrió lesiones consistentes en excoriación en región intraocular izquierda y hematoma de 55 x 6 cms en tercio superior, cara externa de muslo izquierdo, que tardaron en curar 7 días, uno de ellos con impedimento.

Fundamentos

PRIMERO.- En orden a la valoración de los hechos declarados probados, el procesado manifestó que era cierto que tuvo relaciones sexuales con Constanza en su domicilio, pero fueron consentidas, negando que le pegara o amenazara ni en su casa ni en la calle.

Es cierto que el comportamiento de la denunciante puede resultar extraño e, incluso, poco razonable si tenemos en cuenta lo irracional de alguna de las circunstancias que concurrieron en la secuencia de hechos, como que se marchara con una persona a quien tenía miedo en vez de quedarse en su domicilio a resguardo de cualquier actuación del procesado, o que accediera a ir con quien acababa de agredirle al domicilio de éste en vez de volverse inmediatamente a su casa, o que no pidiera auxilio cuando estaba siendo agredida sexualmente si en la habitación contigua se encontraban los familiares del agresor, o que se marchara tranquilamente con el agresor después de ser agredida sin que nadie percibiera nada extraño, pero ha de tenerse en cuenta las especiales circunstancias de la agredida, que solo tenía 19 años, se encontraba embarazada del procesado y en una situación de dependencia emocional hacia éste por temor a su violenta conducta.

En definitiva, que podamos calificar como extraño el comportamiento de la denunciante no tiene por qué cuestionar automática e irreversiblemente su credibilidad. Habremos de estar, por tanto, para ello a la valoración de la totalidad de las pruebas practicadas, de cuyo análisis este Tribunal considera que el testimonio de la denunciante ha resultado creíble porque es uniforme desde sus primeras declaraciones, precisando que, cuando se vieron, el procesado le golpeó en la barriga y con el teléfono móvil en la cara, a la vez que le decía "eres una puta, el niño te lo voy a quitar a patadas"; que lo acompañó hasta la casa de aquel para evitar más problemas y que el procesado le dijo que se metiera en la habitación, que le pidió mantener relaciones sexuales y ante su negativa le dio un fuerte puñetazo en el muslo para que abriera las piernas, accediendo ante la violencia ejercida.

El parte médico y el informe médico forense, documentados a los folios 15, 38 y 39 corroboran esta versión, ya que en la exploración médica se apreció que la denunciante presentaba excoriación en región intraocular izquierda, que corresponde a la primera agresión, y hematoma de 5,5 x 6 cms en tercio superior de la cara externa del muslo izquierdo, de la segunda agresión; lesiones ambas que son compatibles con los hechos denunciados por el lugar donde aparecen, intensidad y evolución.

Asimismo, refuerza la credibilidad de la denunciante el que no tuviera en principio la intención de denunciar, ya que asumía lo ocurrido como un incidente más de la dependencia que sufría respecto del procesado, y fue su madre quien, al ver las visibles lesiones que tenía y conocer el relato íntegro de lo ocurrido, le obligó a formular denuncia. Por tanto, si ni siquiera quería denunciar pese a haber sufrido agresiones de fácil constatación, no es posible sostener que existiera animadversión de la denunciante, que en su ingenuidad y transparencia manifestó en el juicio oral que todavía quería al acusado después de ocurridos los incidentes denunciados.

El acusado intentó justificar la incredibilidad del testimonio de la denunciante deslizando continuamente que las discusiones y la denuncia podían obedecer a que ella quería abortar y él no. La denunciante explicó que ella no quería abortar y que abortó porque la convencieron, lo que ella entendió y ahora agradece porque poco futuro iba a tener su hijo con un padre sin expectativas laborales ni ganas, que se levantaba tarde y solo se preocupaba de fumar porros; la madre también confirmó este extremo y dijo, aunque resulte difícil de entender vistas las circunstancias concurrentes, que estaba contenta por ser abuela.

Asimismo, el que la denunciante hablara desde sus primeras declaraciones de haber mantenido conversaciones sobre su futuro hijo, poca relación guarda con el hecho de que quisiera abortar.

De igual modo, la defensa indirectamente parece que cuestionó la credibilidad de la denunciante porque cobrara como víctima de violencia doméstica. Siendo ello cierto, entendemos que no puede cuestionar la credibilidad porque, por un lado, mal se compadece con el hecho de que no quisiera denunciar y sólo lo hiciera por decisión de su madre; por otro, esta decisión es más propia de profesionales de su defensa que de la denunciante que mal podía conocer por aquellas fechas la existencia de estas subvenciones.

En relación con el gesto, y la posterior frase aclaratoria que el procesado realizó cuando la madre llamó por teléfono a su hija, de evidente sentido amenazante, la consideramos acreditada porque la llamada es admitida por el procesado y confirmada por su madre y, además, no sólo es un relato absolutamente coherente y creíble vistas las circunstancias que concurrían sino que no se entendería que la denunciante quisiera imputar falsamente al procesado estos hechos cuando aporta otros datos que le favorecen, como que le pidió perdón tras el primer acto sexual o que ella aceptó tener relaciones la segunda vez, hasta tal punto que justificará su absolución por hechos muchos más graves, como de seguido se razonará.

SEGUNDO.- En consecuencia, de agresión sexual del artículo 179 del Código Penal .

La violencia física desplegada por el procesado para vencer la voluntad de la denunciante y lograr que ésta admitiera a la fuerza mantener relaciones sexuales, consistente en un fuerte puñetazo en la pierna que dejó un gran hematoma, se considera suficiente y adecuada para integrar el tipo delictivo, porque el procesado era plenamente consciente de que la denunciante no quería mantener relaciones sexuales, porque ésta lo había exteriorizado claramente y que, por ello, precisó hacer uso de la fuerza física para vencer la resistencia de aquella; violencia que, aunque no fue excesiva, sí fue lo suficientemente intensa para demostrar a la denunciante su inequívoca voluntad de alcanzar sus propósitos haciendo uso de la violencia o los medios que hicieran falta para ello, de ahí que la denunciante asumiera la relación y la aceptara como mal menor ante imprevisibles reacciones violentas del procesado.

En definitiva, creemos que no puede ponerse en cuestión el empleo por el sujeto activo de la violencia integrante del tipo objetivo del delito calificado, pues aunque sea cierto que esta violencia no alcanzó niveles de intensidad especialmente llamativos, entre otras cosas porque ello no fue necesario para la consecución del fin propuesto, si fue suficiente para integrar el tipo delictivo. Como señala la sentencia del TS de 21 de marzo de 1995 , la fuerza típica que se concreta en la descripción de la conducta incriminada no es equivalente a vis absoluta o vis atrox ; ya que basta con la utilización de métodos físicos o intimidativos, o en la praxis más habitual una combinación de ambos, encaminados a vencer la voluntad contraria al acto sexual manifestada por la víctima.

En similar sentido, la sentencia de 15 de septiembre de 1994 consideró que el tipo de la violación se perfecciona con la existencia de fuerza física o intimidación, determinantes del vencimiento de la persona atacada en su libertad sexual frente a la acción del agresor; de suerte que lo decisivo no es la mayor o menor resistencia que pueda oponer la víctima, sino la constatación de su voluntad contraria a la realización del acto, una de cuyas manifestaciones, pero no la única, viene constituida precisamente por la resistencia física. En igual sentido cabe citar la sentencia de 29 de marzo de 1994 , con cita de otras muchas anteriores.

un delito de amenazas del artículo 169-2º del Código Penal .

El gesto realizado por el procesado, que exhibió una navaja a la denunciante mientras ésta hablaba por teléfono con su madre, y la expresión aclaratoria proferida después, "que lo hacía por si decía algo inconveniente", integran el tipo penal descrito, porque resulta evidente el grave sentido amenazante del acto y el enuncio de un mal injusto tanto por el medio utilizado, una navaja, como por la situación en que se encontraba la denunciante, a merced del procesado, y la posterior explicación que ofreció el procesado a la denunciante. Es posible que la denunciante no fuese consciente en el momento de hablar por teléfono de cual era la intención que perseguía el procesado con su acción, pero le quedó muy clara cuando a sus preguntas se lo aclaró, quedándole muy claro a la denunciante desde ese momento que sufriría algún mal en el presente o en el futuro de poner en conocimiento de terceros lo que había ocurrido.

un delito de maltrato del artículo 153-1º del Código Penal .

El puñetazo en el ojo y golpes en el cuerpo que el procesado propinó a la denunciante integran sobradamente el tipo penal descrito al haberse desplegado violencia física constitutiva de maltrato.

TERCERO.- De los expresados delitos responde el procesado Luciano como autor, por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, artículo 28 del Código Penal , en relación con el artículo 27 del mismo texto legal .

CUARTO.- Más dificultades plantea la segunda relación sexual, que el Mº Fiscal califica como abuso sexual del art 182 , 181.1 y 180, 1 , 4 y la acusación particular de violación del artículo 179, todos ellos de CP .

La narración que desde su primera declaración realizó la denunciante nos inclina a concluir que la misma fue aceptada voluntariamente por aquella sin que el procesado desplegara ningún tipo de amenazas que nos permitiera calificarla como inconsentida.

Es más que razonable pensar que por la experiencia vivida, la denunciante se sintiera incómoda y quisiera marcharse de la habitación, que aceptara de no muy buen grado mantener nuevamente relaciones sexuales, que, como declaró, solo aceptara mantenerlas para marcharse cuanto antes, y que en otras circunstancias no lo habría hecho, pero nada de ello permite deducir que la denunciante exteriorizara la negativa, como hizo en el primer caso, de tal suerte que el procesado fuese consciente de que aquella solo aceptaba por temor.

Ciertamente, es extremadamente difícil deslindar el comportamiento inicial del procesado, que sí constituye delito de agresión sexual, del posterior, porque teóricamente sería posible sostener que la intimidación inicial subsistiera en el tiempo y fuese suficiente y eficiente para vencer la voluntad de la denunciante y que el procesado tuviera que ser necesariamente consciente de ello, pero descartamos esa posibilidad teniendo en cuenta las especiales circunstancias del presente caso, ya que, tras realizar el primer acto, el procesado pidió perdón a la denunciante, mantuvieron una charla distendida y razonada en la que hablaron del futuro hijo, aclarándole ella que le permitiría verlo, y a diferencia de lo ocurrido en la primera ocasión, el procesado le "pidió" que mantuvieran una nueva relación sexual y no se lo exigió con malos modos; de esta forma entendemos que esa situación de tensión, intimidación y temor que existía en un principio se difuminó hasta desaparecer hasta el punto de que no puede sostenerse que el procesado desplegara acto alguno intimidatorio para vencer la voluntad de aquella ni que fuera consciente de aprovecharse de esa situación.

Por tanto, como quiera que, por lo antes dicho, albergamos dudas razonables que nos impiden considerar acreditado, de conformidad con el principio in dubio pro reo, que el procesado desplegara alguna acción intimidatoria o amenazante para conseguir vencer la voluntad de la denunciante y entendemos que el acto fue consentido, procede, la absolución por el segundo delito de agresión sexual o de abusos sexuales del que era acusado.

QUINTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitan las acusaciones la concurrencia de la agravante de parentesco del artículo 23 del CP . Este Tribunal considera que no concurren los presupuestos para ello visto que, conforme a reiterada jurisprudencia del TS, es necesario que se acredite la convivencia de la pareja para poder conceptuar la relación de afectividad como análoga a la de matrimonio a los efectos de apreciar la agravante de parentesco del artículo 23 del CP . Así, en sentencia del TS nº 1.231/09, de 25-11-09 , que confirmó la línea jurisprudencial expuesta en sentencia 421/2006, de 4-4 ; 48/2009, de 30-1 ; y 67/2009, de 3-2 , se decía que "En efecto, en la STS 349/2009, de 30 de marzo , se argumenta que para apreciar la agravante del art. 23 del C. Penal "habrá de existir, entre agresor y agraviada, una relación de afectividad estable análoga a la de los cónyuges; es decir, lo que la doctrina denomina una convivencia more uxorio que en la concepción tradicional significaba compartir "mesa, techo y lecho" (el texto legal habla de 'cónyuge o conviviente ')". Resulta obligado -se dice en la referida resolución- una interpretación rigurosa y restrictiva del precepto penal, debiendo concluirse, por tanto, que, al faltar la convivencia entre agresor y víctima, no puede apreciarse la concurrencia de esta circunstancia".

Por tanto, y como quiera que agresor y víctima no convivían, no concurre la citada agravante.

SEXTO.- En orden a la determinación de las penas a imponer:

A.- por el delito de agresión sexual, 6 años de prisión al no concurrir ninguna circunstancia que justifique una pena al alza.

B.- por el delito de amenazas 9 meses de prisión en atención al medio desplegado para ello, una navaja, y a que es lógico que se imponga una pena superior a la que se impondría por un hecho de menor gravedad, como sería una amenaza leve del artículo 171-4º del CP .

C.- por el delito de maltrato, no concurriendo ninguna circunstancia que justifique una pena al alza, la de 6 meses de prisión, privación a la tenencia y porte de armas por 1 año.

Por todos ellos, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 57, 1 º y 2º del CP , se impone al procesado la prohibición de acercarse a menos de 300 metros a Constanza y a su domicilio y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 8 años por el delito de agresión sexual, 1 año y 9 meses por el delito de amenazas y 1 año y 6 meses por el delito de maltrato .

Según el artículo 123 del Código Penal , los responsables criminalmente de delitos y faltas lo son también de las costas que ocasione su enjuiciamiento; en consecuencia, el procesado abonará 3/4 partes de las costas, incluidas las devengadas por la actuación de la acusación particular, cuya intervención no puede calificarse de notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

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En consecuencia, el condenado indemnizará a Constanza con 6.000 € por los delitos de agresión sexual y amenazas, cantidad que se considera proporcionada a la naturaleza de la agresión y al daño moral sufrido por la denunciante, que no ha sido muy intenso, por suerte y gracias al tratamiento recibido.

Por las lesiones, 300 € que se considera proporcionada a las lesiones sufridas por la primera agresión en virtud de las normas contenidas en el baremo aplicable a los accidentes de circulación, ajustándola al alza al tratarse de delito doloso.

NOVENO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 69 de la ley 1/04 , de protección integral de violencia de género y dada la gravedad de los hechos por los que ha sido condenado y el peligro subsistente para la integridad de la víctima, se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas en el auto de 22 de junio de 2010.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación de la Constitución, Código Penal, Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Luciano como autor de un delito de agresión sexual, otro de amenazas graves y otro de maltrato, ya circunstanciados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de:

- A) por el delito de agresión sexual, 6 años de prisión.

- B) por el delito de amenazas, 9 meses de prisión.

- C) por el delito de maltrato, 6 meses de prisión y privación a la tenencia y porte de armas por 1 año.

Por todos inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone al procesado la prohibición de acercarse a menos de 300 metros a Constanza y a su domicilio, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 8 años por el delito de agresión sexual, 1 año y 9 meses por el delito de amenazas y 1 año y 6 meses por el delito de maltrato.

Le imponemos el pago de 3/4 de las costas procesales, incluidas las devengadas por la intervención de la acusación particular, declarando el resto de oficio.

Se absuelve al procesado de uno de los delitos de agresión sexual del que fue acusado.

Se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas en el auto de 22 de junio de 2010.

indemnice a Constanza en la suma de seis mil trescientos (6.300) euros, cantidades que devengarán el interés legal establecido en el artículo 576 de la LEC .

Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales las resoluciones que dictó el Sr. Juez Instructor sobre la capacidad económica del procesado.

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el procesado ha permanecido privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la última notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de la fecha. Doy fe.