Sentencia Penal Nº 611/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1428/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46250-43-2-2016-0024478
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] Nº 001428/2018
Dimana del Nº 000209/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE VALENCIA
Instructor JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4 DE VALENCIA. PA 926/16
SENTENCIA Nº 000611/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
Magistrados/as
Dª. CONCEPCION CERES MONTES
Dª. MARTA ESPUNY SANCHIS
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En la ciudad de Valencia, a veinte de noviembre de 2018.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las señoras anotadas al margen,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada con fecha
siete de marzo de 2018, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valencia en el
procedimiento antes referenciado, seguido por delito de estafa contra Ofelia
Han sido partes en el recurso, como apelante, Dª. Ofelia , representada por la Procuradora Dª. PILAR
IBAÑEZ MARTI; y como apelados, la acusación particular, Dª. Piedad , representada por la Procuradora
Dª. MARIA DE LOS LLANOS PLAZA OROZCO y defendida por Dª. M.ª JOSÉ GANDIA ALEGRE, y el
Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. MANUEL SÁNCHEZ CARPENA, siendo designada ponente
la Magistrada Dª CONCEPCION CERES MONTES, quién expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: 'Que, la acusada Ofelia , DNI n° NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales por delito de estafa susceptibles de cancelación, en el mes de marzo de 2015, tras concertar una cita en una cafetería de la PLAZA000 de Valencia, con Piedad , simulando que era letrada, le ofreció sus servicios como abogada al objeto de presentar una demanda civil para obtener la custodia de su hijo Estanislao , sin que tuviera nunca la intención, ni posibilidad de cumplir lo acordado, dado que no tenia la condición de abogado y ni siquiera está colegiada en el lltre. Colegio de Abogados de Valencia, por lo que ninguna gestión realizó en cumplimiento de los encargos recibidos.

En pago los supuestos servicios que le iba a prestar Piedad entregó a la acusada un total de 900 euros, de los que 600 euros le fueron entregados el 7 de abril de 2015 en una cafetería del Centro. Comercial DIRECCION000 de Valencia, según recibo que asta expidió a nombre del Departamento Jurídico Bruna S.A., y otros 300 euros en mano en la cafetería de El Corte Inglés de la CALLE000 de Valencia, supuestamente para depositar en el Juzgado, con el fin de presentar una denuncia contra su ex marido'.



SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: ' QUE CONDENAR Y CONDENO a Ofelia como autora penalmente responsable de un delito continuado de ESTAFA del artículo 248 y 249 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO y SIETE MESES de PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Ofelia deberá indemnizar a Piedad en la suma de 900 euros, mas los intereses de mora procesal fijados en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación de Ofelia , solicitando que se declare la nulidad de actuaciones y retrotraer las mismas, volviendo a celebrarse juicio oral por magistrado distinto, subsidiariamente, se celebre nueva vista con la práctica de las pruebas consistentes en el interrogatorio de la acusada, de dos testigos y documental.



CUARTO.- Admitido el recurso, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, así lo hizo el Ministerio Fiscal y la acusación particular, con impugnación del recurso interpuesto, instando la confirmación de la sentencia apelada. Tras ello, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Quinta, señalándose para su deliberación y fallo el día 13 de noviembre de 2018, en que han quedado vistos para sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados declarados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada condena a la acusada como autora de un delito continuado de estafa. Por su defensa se interpone recurso de apelación interesando la nulidad de actuaciones a fin de que se retrotraigan las mismas, volviendo a celebrarse juicio oral por magistrado distinto, subsidiariamente, se celebre nueva vista con la práctica de las pruebas consistentes en el interrogatorio de la acusada, de dos testigos y documental.

A lo que se oponen tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular.

Se argumenta por la parte apelante, dentro de su primer y principal motivo de impugnación, que su ausencia en el acto del juicio estaba justificada, ya que desde el mes de enero de 2018, en que sufrió una agresión, se encuentra afecta de un cuadro de ansiedad, agorofobia, con sensación de inseguridad y temor, con tratamiento médico a base de ansiolíticos, manifiesta que el día del juicio, 26 de febrero de 2018, acudió al médico. Aporta a tal fin: 1-certificado médico oficial de 26 de febrero de 2018, según el cual, ' la paciente (la acusada) acude a consulta el día de hoy (26-02-18) por presentar cuadro de ansiedad, agorofobia con sensación de inseguridad y temor, que refiere relación secundaria a episodio ocurrido desde el mes de enero de 2018 hasta la fecha, con tratamiento médico a base de ansiolíticos, indicados por su médico de atención primaria de seguridad social'.

2-una hoja de interconsulta urgencia fechado el 9/01/2018, en el que la paciente refiere 'agresión esta mañana', se le diagnostica una cervicalgia postraumática, con recomendación de collarín cervical por 3 ó 4 días, reposo relativo, y antiinflamatorio. Se le da el alta en el día.

3-un justificante de asistencia en consulta de fecha 6/04/2018 (más de un mes después del juicio), en el que se hace constar 'vista hoy, presenta ansiedad, refiere no dormir por las noches, miedo a salir de casa desde que sufrió agresión, aporta parte de asistencia en el hospital'.

Añade la parte apelante que dicho cuadro clínico y el tratamiento de ansiolíticos provocó que no pudiera asistir al juicio el día señalado, su marido estuvo intentando contactar con su letrado para intentar la suspensión, pero fue imposible, y llamó en reiteradas ocasiones al Juzgado el mismo día, al final, consiguió contactar y ya la abogada les dijo que ya se había celebrado. Aporta documento sobre solicitud de las llamadas efectuadas desde su móvil desde el mencionado día del juicio y pide que se recabe su resultado porque aún no se lo han entregado.

Sin embargo, de todo lo que se acaba de relacionar no se concluye la imposibilidad de acudir al juzgado el día del juicio, entendiendo extemporánea e injustificada su petición.

Y, ello, por las siguientes razones: en primer lugar, la recurrente no puso en conocimiento del Juzgado la situación que relata el mismo día del juicio, ni siquiera al día siguiente, bien por ella misma, bien por el letrado u otra persona en su nombre, bastaba haber mandado un fax comunicándolo y aportando el certificado médico del indicado día; sólo lo aporta tras conocer la sentencia y su condena. En segundo lugar, en ningún momento se indica en dicho certificado que la acusada estaba impedida para comparecer en el juicio. Se aduce una agorofobia, pero ello no le impidió acudir a consulta de un médico a que le expidiera un certificado, de modo que tampoco le hubiera impedido acudir al juicio y manifestar su estado, a fin de que el juez pudiera haberlo comprobado y poder haber acordado su examen por el médico-forense y en función del mismo decidir si se suspendía o no el juicio, como sucede en ocasiones semejantes; nada de lo cual ha realizado. En tercer lugar, hemos de recordar que, como consta en autos, hubo de cursarse una orden de búsqueda y detención e la acusada para su citación a juicio, al no ser hallada, consiguiéndose así la citación personal de la misma en fecha 20-09-17 para el juicio del día 26 de febrero de 2018. En cuarto lugar, resulta que en ningún momento anterior a este día, la acusada comunicó la agresión sufrida el 9 de enero, ni su estado posterior de ansiedad ni de tratamiento con ansiolíticos, ni siquiera el día de antes; a fin de que pudiera haberse comprobado tal estado por el médico-forense. Y, por último, es de resaltar que no se aporta ningún tratamiento ni seguimiento por parte del médico de atención primaria; el parte médico de urgencias sólo refiere una agresión, y ninguna secuela psíquica, no queda ingresada, la naturaleza de la lesión se revela leve, se le manda a domicilio; y el otro documento médico es un justificante de asistencia en el mes de abril (muy posterior al día del juicio, que fue en febrero). Ninguno del diagnóstico y tratamiento de enero y febrero de 2018.

En definitiva, y por todo lo expuesto, estamos en disposición de desestimar la primera pretensión de la parte apelante (la nulidad de juicio por inasistencia), pues su ausencia al juicio no se puede entender justificada.

Es por ello que resulta innecesario recabar los datos de las llamadas, ya que aun de ser ciertas las mismas, en nada cambiarían la decisión, pues es algo que se efectúa a posteriori, y no antes del juicio, como se acaba de exponer, pareciendo más bien crear una apariencia de justificación de inasistencia y de aprovechamiento de un hecho (el de la agresión) ocurrido tiempo atrás que no justifica la mencionada inasistencia.

Por tanto, no se aprecia motivo de nulidad.

En consecuencia, tampoco puede prosperar la segunda petición del recurso, consistente en que se celebre nueva vista con la práctica de las pruebas de interrogatorio de la acusada, dos testigos (amigos) y la documental relativa a la incorporación de los documentos médicos antes relacionados y el oficio a la empresa DIGI SPAIN TELECOM para que se remita el listado de llamadas desde el día del juicio. Y, ello, por cuanto sólo sería posible al amparo del artículo 790. 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual, ' En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.' Y, en este caso, no se aprecia la concurrencia de dichos presupuestos legales, pues, ni siquiera su inasistencia - que estimamos no justificada- permitiría entender que no pudo proponer pruebas tales como la de los testigos que menciona, pues, los habría propuesto su defensa letrada en juicio y habrían debido de venir al juicio ese día, con independencia de la situación de la acusada, pues ya tenían que haber sido citados y/o avisados.



SEGUNDO.- Por último, indicar que aunque en el suplico no se piden más que esas dos pretensiones, no hemos de dejar de mencionar el error en la valoración de la prueba que se expone en el recurso de apelación, constituyendo más bien una crítica, que no se comparte, pretendiendo que prime su valoración parcial y subjetiva de las pruebas frente a la más completa, objetiva y razonada del juzgador.

Así, la jurisprudencia tiene declarado, con asentada doctrina, que, en palabras de la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.289/1.998, de 23 de octubre, ' los recurrentes a pretexto del motivo aducido - inexistencia de prueba de cargo-, lo que realmente pretenden es tratar de sustituir por la propia, la valoración llevada a cabopor la Sala de instancia, lo que es obvio que sólo a aquélla compete de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'; de la Sentencia del Tribunal Supremo número 1.905/2.001, de fecha 22 de octubre, '... carecer de fundamento la pretensión de que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente. No ha incurrido en tal infracción el Tribunal de instancia puesto que su convencimiento es producto de la apreciación de una prueba con sentido de cargo, directa, celebrada en el juicio oral con todas las garantías y apreciada en conciencia sin necesidad de más valoración que la de discernir entre la credibilidad de unas declaraciones y la de otras, todas naturalmente prestadas en su presencia, lo que nos veda aventurarnos a realizar una nueva valoración de dicha prueba'; de la Sentencia del Tribunal Supremo número 489/2.003, de fecha 2 de abril de 2.003, ' sólo el Tribunal que ha visto y oído la prueba practicada en su presencia está en condiciones de valorarla... las declaraciones personales, aunque documentadas en la causa ... como prueba personal, está sujeta a la percepción inmediata del Tribunal que debe valorarla, sin que el contenido de la inmediación pueda ser sustituido por la documentación de la declaración'; de la Sentencia de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Asturias número 22/2.004, de fecha 2 de febrero de 2.004, 'Alegar conjuntamente -como lo hace el recurrente- error en la apreciación de la prueba e infracción del principio de presunción de inocencia supone una contradicción, pues la presunción de inocencia queda desvirtuada desde que existe 'una mínima actividad probatoria de cargo' (es decir, incriminatoria, relativa al hecho delictivo y la culpabilidad o participación culpable en el mismo del acusado) y válida ( Sentencias del Tribunal Constitucional 31/81, 174/85, 126/85 y 48/94, entre otras, y del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1.983, 10 de noviembre de 1.983, 20 y 26 de septiembre de 1.984), por lo que si el apelante reconoce que hay una prueba ... que valorar o apreciar ... está implícitamente reconociendo que ha quedado enervada la presunción de inocencia, quedando la valoración de la prueba, que corresponde en exclusiva al órgano juzgador, extramuros de dicha presunción ( Sentencias del Tribunal Constitucional 21/93, 102/94)'; del Auto de apelación penal de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 1.252/2.009, de fecha 28 de mayo de 2.009, 'Con base en lo expuesto, se constata que la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia se encuentra fundamentada en prueba suficiente, lícitamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado por la Audiencia para formar su convicción a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia así como a los parámetros de motivación exigibles, sin que quepa en modo alguno apreciar indicio alguno de irracionalidad o arbitrariedad, careciendo de fundamento alegar vulneración del principio in dubio pro reopor cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso'; y del Auto del Tribunal Supremo 838/2.010, de fecha 6 de mayo de 2.010, ' La vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo'.

La Sentencia del Tribunal Supremo número 747/2008, de fecha 11 de noviembre de 2008, confirmando una condena por lesiones, expresa que 'Ante todo, hemos de reconocer que la propia argumentación del motivo evidencia su falta de fundamento, por cuanto la parte recurrente no niega que el Tribunal haya dispuesto de prueba de cargocontra ..., puesto que lo único que viene a cuestionar es, la valoración de las pruebas, lo cual-como es notorio- constituye competencia exclusiva y excluyente del Tribunal sentenciador(v.

artículo 117.3 de la Constitución Española y artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), de modo particular cuando -como aquí sucede- de la credibilidad de los testigos se trata.... De cuanto queda expuesto se desprende claramente la falta de fundamento de este motivo. El Tribunal de instancia ha formado sustancialmente su convicción sobre los hechos que ha declarado probados con el testimonio del Sr. ... y el de los testigos especialmente citados en la fundamentación jurídica de la sentencia. Dicho testimonio está corroborado, en lo procedente, por los partes de las lesiones causadas al primero; y, en último término, la versión del Tribunal sobre las lesiones causadas al Sr. Jose Ángel no resulta extraña ... A la vista de todo lo expuesto, es patente que, en el presente caso, no cabe hablar de falta de pruebas de cargo, tampoco de pruebas obtenidas con vulneración de derechos constitucionales, ni de pruebas absolutamente insuficientes. Consiguientemente, no cabe hablar de vulneración del derecho a la presunción de inocencia de los aquí recurrentes, dado que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo obtenida con las debidas garantías y con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia de estos acusados. Por lo demás, tampoco cabe apreciar la vulneración de ninguno de los otros derechos fundamentales simplemente citados por la parte recurrente en este motivo (los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías). Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo'.

Trasladada dicha doctrina al presente caso, el juzgador a quo explicó en la Sentencia la razón de la condena, con fundamentos, a criterio de la Sala, no desvirtuados en el recurso, basándose en las declaraciones de la perjudicada, un testigo, documental (recibo, fotografías, certificado de Colegio de abogados de Valencia sobre que la acusada no está incorporada a dicho Colegio, entre otros documentos ... ) e investigaciones policiales que fueron ratificadas en el juicio, pruebas que valora adecuadamente, mientras que la acusada nunca ha ofrecido versión alguna, en el Juzgado de Instrucción no quiso declarar y al juicio no ha asistido.

Por tanto, las conclusiones que alcanza el juzgador a quo se derivan de las pruebas practicadas ante el misma, con la ventaja que proporciona el principio de inmediación, del que se carece en esta alzada, y no son ilógicas, ni contrarias a la razón, tratándose esencialmente de pruebas personales cuya valoración se aprecia correcta, correspondiendo al juzgador el juicio de credibilidad, que se ha razonado. En definitiva, se ha contado con prueba de cargo suficiente y válida para desvirtuar la presunción de inocencia y sustentar el pronunciamiento condenatorio.



TERCERO.- Y finalmente, se analiza sobre el motivo de recurso consistente en la indebida aplicación de la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal, motivo que tampoco se traslada como pretensión en el suplico del recurso. A tal fin, señala la parte recurrente que una de las cantidades es una entrega de 300 euros, que no soprepasa el límite de delito leve castigado con multa de uno a tres meses, y si se considera el perjuicio total causado, por la cantidad total de 900 euros, en aplicación del párrafo segundo del artículo 74 CP., no puede aplicarse igualmente el párrafo primero, en cuanto contrario al 'non bis in ídem' y al principio de proporcionalidad, por lo que a su parecer la pena sería aplicable en la mitad inferior, no superior a doce meses de prisión.

Sin embargo, olvida el recurrente que otra de las cantidades es de 600 euros, que sobrepasa el límite del delito leve; además que, aunque el juzgador alude a superar un mínomo de un año, cinco meses y un día, como si fuera la pena en su mitad superior, realmente, lo ha hecho en la mitad inferior, pues, estando castigado el delito de estafa con una pena de seis meses a tres años de prisión, como se recoge en la sentencia, la mitad superior comienza en un año y nueve meses y su tope máximo son los tres años. Por tanto, habiendo impuesto la pena de un año y siete meses, la misma se corresponde a la mitad inferior. Por lo que la recurrente carece de razón en este particular. El juez a quo ha razonado que valora no sólo el perjuicio económico directo sufrido (la pérdida de 900 euros), sino tambien la naturaleza del servicio y los perjuicios colaterales sufridos.

Por lo que estimamos correctamente individualizada y razonada la pena impuesta.



CUARTO -Conforme dispone el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Ofelia contra la sentenciade 07 de marzo de 2018 dictada en los autos de que dimana el presente rollo, Procedimiento Abreviado núm. 209/17, confirmandola; e imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-