Sentencia Penal Nº 612/2004, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 50/2004 de 26 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. Sección Tercera.

ROLLO SALA N. 50/04

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 176/03

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN 5 DE MÁLAGA

En nombre del Rey.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente

SENTENCIA N.612

ILTMOS.SRES.

D. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ

Presidente

D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ

Doña ROSARIO JOLÍN MARFIL

Magistrados

Málaga, a 26 de noviembre de 2004.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga la causa seguida como Procedimiento Abreviado número 176/03 procedente del Juzgado de Instrucción 5 de Málaga seguida por delitos de Estafa y Falsedad documental contra Rodolfo , con DNI NUM000 , nacido el 21-7-79 en Málaga, hijo de Manuel y de Francisca, con domicilio en CALLE000 bloque NUM001 , Málaga, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en situación de libertad provisional representado por el Procurador don Enrique Carrión Marcos y defendido por el Letrado don Antonio Gatell Contreras y contra Juan Francisco , con DNI NUM002 , nacido el 1-8-62 en Málaga, hijo de José y de Enriqueta, con domicilio en CALLE001 NUM003 , Málaga, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en situación de libertad provisional, representado por la Procuradora doña María de los Ángeles Campos Fuentes y defendido por el Letrado don Ramón Vega Flores, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento incoó Diligencias Previas con el número 6592/02 por delitos de Estafa y Falsedad acordándose proseguir las actuaciones por los cauces del Procedimiento Abreviado formulando el Ministerio Fiscal acusación, procediéndose seguidamente a la apertura del juicio oral y designándose competente para conocer a la Audiencia Provincial, habiéndose emplazado a los acusados y conferido traslado a las defensas para evacuar el trámite que les es propio, tras lo cual se remitieron las actuaciones al órgano anteriormente mencionado correspondiendo a esta Sección en virtud de las vigentes normas de reparto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió respecto a las pruebas propuestas por las partes y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral que tuvo lugar en única sesión el día 25 de noviembre de 2004, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus respectivos Abogados defensores.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de: a)- un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249 y 74, todos del Código Penal; b)- un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículo 390.1º y 3º y 392 del CP, que fue medio para cometer el de estafa (art. 77 CP) y c)- una falta de estafa del artículo 623.4 del CP. Concurre en Rodolfo la atenuante de arrepentimiento espontáneo (artículo 21.4 CP). Y reputando autor de los delitos a) y b) al nombrado Rodolfo mientras que lo es de la falta Juan Francisco , interesó fuesen condenados: 1- Rodolfo a pena de 28 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena: 2- Juan Francisco a multa de 1 mes con cuota de 6 € con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago. Además solicitó el Ministerio Público la condena de ambos al pago de las costas por mitad, la de Rodolfo a indemnizar a la entidad Finanzia Banco de Crédito S.A. con 3323,42 € y la de Juan Francisco a hacerlo a la misma entidad con 333,57 €.

CUARTO.- Las defensas de los acusados mostraron su respectiva conformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

Es ponente el Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ.

Hechos

PRIMERO.- Con ánimo de obtener un fácil beneficio económico, el acusado Rodolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se hizo pasar ante la entidad Finanzia Banco de Crédito S.A. por Sergio , firmando como si fuera éste en una solicitud de tarjeta de crédito y presentando con ella una fotocopia de la libreta de ahorro de Sergio , obteniendo así de la referida entidad una tarjeta de crédito con la que hizo dos compras los días 10 y 14 de septiembre de 1999 en el Bazar S. Juan por importe conjunto de 768,84 €. Por el mismo método obtuvo el acusado crédito de la repetida entidad a nombre de su ex esposa Rosa comprando en agosto de 1999 en el mismo establecimiento por importe de 1293 € y en Eroski por el de 461,58 €.

Todas las cantidades fueron abonadas por Finanzia a los establecimientos indicados sin que el acusado hubiese devuelto a aquélla importe alguno.

El acusado admitió los hechos en la primera declaración que realizó cuando se investigaba la participación de Sergio y de Rosa .

SEGUNDO.- Aparentando la intención de pagar mediante la exhibición de la nómina de una entidad para la que trabajaba temporalmente y con igual ánimo de obtener un fácil beneficio, el otro acusado, Juan Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuñado de Rodolfo , obtuvo crédito de la misma entidad financiera adquiriendo mercancía por importe de 333,57 € en el establecimiento Tecnocasa, en Málaga sin que, como era su inicial propósito, abonase la cantidad prestada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de: a)- un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248, 249 y 74, todos del Código Penal; b)- un delito continuado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículo 390.1º y 3º y 392 del CP, que fue medio para cometer el de estafa y c)- una falta de estafa del artículo 623.4 del CP.

La doctrina, muy consolida en torno a esta materia, sentada por el Tribunal Supremo (por todas, sentencia 650/2002, de 12 de abril) ha precisado que el delito de estafa requiere la concurrencia de los elementos siguientes: "1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo subsequens, es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio producido en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa".

El requisito más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante; antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude, no bastando un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven. La calificación del engaño como bastante obliga a atender también al comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta (SSTS 18 de octubre de 1991, 19 de febrero, 4 de abril, 1 y 23 de junio, 4 de diciembre de 1992, 1 y 5 de febrero, 18 de octubre de 1993, 18 de marzo de 1994, 15 de abril de 1996, 23 de abril, 12 y 30 de mayo, 17 de junio de 1997).

Ha reiterado el Tribunal Supremo (SSTS de 24 marzo de 1992, 27 de septiembre de 1991 y 28 de junio de 1983, entre otras), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito. Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento o fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su legal existencia, aunque la intención, inicial o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal.

Existe, pues, estafa en tales casos cuando el autor simula un propósito serio de contratar y, en realidad, sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en pura ficción al servicio del fraude, a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno (Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 1 de abril de 1985, 24 de marzo de 1992, 13 de mayo de 1994 y 5 de noviembre de 1998.

SEGUNDO.- En cuanto a la falsedad documental, de forma continuada y estable viene recogiendo la jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo los requisitos precisos para definirla: 1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del Código Penal; 2º) Que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento; y 3º) el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad (SSTS de 25-4-1994 y 21-11-1995).

El dolo falsario, o elemento subjetivo del injusto, se halla constituido por el conocimiento de que se altera la verdad genuina existiendo la voluntad real de alterarla con conciencia de su ilicitud (STS del 4-4-1981), sin que sea menester que concurra el ánimo de lucro ni otro especial a diferencia de cuando se trata de documentos privados. El dolo en la falsedad documental no se detiene en la alteración material o ideológica del contenido del documento, sino que requiere, para que la acción sea penalmente reprochada, la voluntad de trastornar "los efectos" del documento, es decir, la idea o propósito de que pase por auténtico en el tráfico jurídico (SSTS de 11-4-1985 y 6-10-1993).

TERCERO.- En el caso sometido a nuestra consideración, no se hace cuestión de la reconstrucción de lo sucedido por cuanto ambos acusados admitieron haber actuado en la forma que se describe en el relato de hechos probados.

Rodolfo , falseó por dos veces el contrato de solicitud de crédito haciéndose pasar por otra persona y, por tanto, suponiendo la intervención de ésta en el acto.

Seguidamente, provisto de la tarjeta así obtenida hizo creer a cada uno de los establecimientos en que compró que era él el titular del crédito ilícitamente obtenido, lo que propició que los responsables respectivos consintieran las operaciones con el consiguiente desplazamiento patrimonial.

Por su parte, Juan Francisco , aprovechando su temporal ocupación en una empresa, presentó una nómina de ésta con objeto de hacer creer que pagaría el crédito concedido sabiendo que no pensaba hacerlo y consumó la infracción al adquirir un objeto por precio que fue cargado a la financiera.

CUARTO.- De los delitos anteriormente calificados aparece responsable en concepto de autor el acusado Rodolfo mientras que lo es de la falta Juan Francisco , en ambos casos a tenor de lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal vigente.

QUINTO.- En la realización de los expresados delitos, y en el acusado Rodolfo , concurre la atenuante 4ª del artículo 21.4ª del CP.

SEXTO.- De la responsabilidad penal deriva la civil, conforme a lo normado en los arts. 109 a 122 del vigente Código Penal. Y las costas legales del procedimiento - si las hubiere - deberán ser impuestas a los condenados, a tenor de lo dispuesto en los artículos 65__h6_0270art>239 y 65__h6_0271art>240 de la LECrim y 123 del Código Penal vigente.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1.- Condenamos a los acusados Rodolfo y Juan Francisco como autores penalmente responsables de: a)- el primero de un delito continuado de estafa y de un delito continuado de falsedad en documento mercantil que fue medio para cometer el de estafa, ambos ya definidos; b)- el segundo de una falta de estafa igualmente definida, concurriendo en Rodolfo la atenuante 4ª del artículo 21 del CP, a las siguientes penas: 1- 28 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a Rodolfo ; 2- multa de 1 mes con cuota de 6 € con la responsabilidad personal subsidiaria que corresponda en caso de impago a Juan Francisco . Además de abonar las costas por mitad, deberán los condenados: 1- en el caso de Rodolfo indemnizar a la entidad Finanzia Banco de Crédito S.A. con 3323,42 € y 2- en el de Juan Francisco , hacerlo a la misma entidad con importe 333,57 €, siendo de aplicación en ambos casos en interés previsto en el artículo 576 de la LEC.

2.- Para el cumplimiento de la pena impuesta les será abonada a los condenados el tiempo que permanecieron privados de libertad por esta causa si no les hubiese sido aplicado a otra.

Dese a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. FEDERICO MORALES GONZÁLEZ en audiencia pública en el mismo día de su fecha. CERTIFICO.- La Secretaria.-