Sentencia Penal Nº 612/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1160/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934580,914933800
Fax: 914934579
37051540
N.I.G.: 28.106.00.1-2015/0012748
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1160/2019
Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Getafe
Procedimiento Abreviado 410/2018
Apelante: D./Dña. Evaristo
Procurador D./Dña. BEATRIZ VERDASCO CEDIEL
Letrado D./Dña. ANTONIA MATEO MORENO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 612/2019
AUDIENCIAPROVINCIAL
Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª
Dña. Ángela Acevedo Frías
Dña. Mª Teresa García Quesada
Dña. Ana Mercedes del Molino Romera
En Madrid, a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve.
Visto en segunda instancia, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio
Oral nº 410/2018 procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe, seguido por un delito de estafa contra D.
Evaristo , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación que autoriza el artículo
795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra Sentencia
dictada por la Ilma. Sr. Magistrada Juez del expresado Juzgado con fecha 5 de marzo de 2019.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ana Mercedes del Molino Romera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Getafe, se dictó sentencia, de fecha 5 de marzo de 2019 cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen: HECHOS PROBADOS: 'ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que, el acusado, Evaristo , de nacionalidad ecuatoriana, con NIE NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de obtener un beneficio económico ilícito, utilizó la tarjeta la tarjeta NUM001 , correspondiente a la cuenta NUM002 , sin la autorización de su titular Juan , quien la había extraviado entre las 18,00 horas y las 22,30 horas del día 9 de agosto de 2015, para realizar extracciones de dinero, en concreto, 500 euros en el cajero de la sucursal de BANKIA de la calle Pinto, n° 42 de Parla, sobre las 22:52:37 horas de ese mismo día y 330 euros del cajero de la sucursal de BANKIA de la Avenida España, s/n, Edificio Jardín de Pinto, de Parla, sobre las 00:04:11 horas del día 10 de agosto de 2015.

El perjudicado reclama por las cantidades indebidamente dispuestas.

La causa ha permanecido paralizada por motivo no imputable al acusado desde el 13 de julio de 2016, en que se acordó practicar la prueba de pericial fisonómica hasta el 30 de noviembre de 2017, en que se reiteró dicha prueba, retirándose el soporte original para la práctica con fecha 27 de diciembre de 2017 y recibiéndose el informe con fecha 23 de marzo de 2018.' FALLO: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Evaristo como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO de ESTAFA precedentemente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de VEINTIDOS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas.

Se condena a Evaristo a indemnizar a D. Juan en la cantidad de 830 euros, con aplicación del art.

576 de la LEC.

Asegúrense las responsabilidades que puedan derivarse de la presente causa.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la Procuradora de los Tribunales Dña., María de los Ángeles Lucendo González, en representación del condenado en la Instancia, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, fijándose la audiencia del día 23 de septiembre de 2019 sin celebración de vista.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia recurrida, que se dan expresamente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La Defensa de Evaristo , impugna la sentencia dictada en Primera Instancia en la que se le condena como autor de un delito continuado de estafa, alegando como primer motivo vulneración de la presunción de inocencia, pues a su juicio no ha quedado acreditado que este haya tenido participación alguna en los hechos por los que ha sido condenado, pues del acta del visionado por el Policía NUM003 y el estudio fisonómico, que fue impugnado por esa parte, pues no se han realizado con las debidas garantías, no existiendo por lo tanto prueba bastante. Añadiendo que aun cuando el policía que hizo visionado de las grabaciones del juicio identificó al hoy apelante, es posible que hubiese dos personas con el mismo parecido, por lo que dicho reconocimiento se ha practicado sin ninguna garantía, al no haberse detenido al imputado en el lugar de los hechos y siendo su declaración confusa.

Este motivo tiene que ser desestimado pues el examen de las actuaciones y después de ver y oír el soporte digital en el que está grabado el juicio oral, hemos comprobado que la impugnación que efectúa la defensa del examen fisonómico, y de lo que denomina como acta de visionado, es extemporáneo.

En relación con el visionado de las cámaras de seguridad de los establecimientos donde se realizaron las operaciones bancarias con la tarjeta del perjudicado hay que decir que en los folios 28 y siguientes de la causa, lo que consta son los fotogramas de la grabación, y el agente NUM003 cuando las ve, reconoce al ahora apelante como el autor, ese reconocimiento fue ratificado en el Plenario.

No existe ningún procedimiento distinto del seguido por el agente para realizar esa diligencia policial, debiendo significarse que no indica la defensa, que norma jurídica no se ha respetado, y que garantías se han vulnerado.

La impugnación de la pericial, es extemporánea, pues amen de no constar la razón de la impugnación, es lo cierto que esta se realiza en el Plenario cuando tal diligencia de investigación consta desde marzo de 2018, por lo que la defensa pudo haber hecho constar su impugnación y las razones en las que se sustentaba la misma, tan pronto como esa diligencia se unió a la causa, o cuando menos en su escrito de defensa, lo que no hizo.

Pericial que goza de todas las garantías, al haberse practicado por los Peritos designados. En efecto se trata de un informe elaborado por los Agentes que firman ese informe, adscritos a la Comisaría de Policía Científica y que concluye en las analogías encontradas entre los fotogramas examinados y las fotografías del entonces investigados apoyan de forma extremadamente fuerte que es la misma persona.

Pero es que además la Juez sentenciadora explica que llega a la convicción de que la persona que realiza las extracciones bancarias en la cuenta del perjudicado es el acusado, después de ver la grabación y ver al acusado en el Juicio. Lo que sin duda es una conclusión que no admite mucha discusión.



SEGUNDO.- Se cuestiona que las acciones que se describen en el relato de hechos probados, puedan integrar un delito continuado. Este motivo tampoco puede prosperar El delito se cometió de manera continuada en el tiempo, por lo que debe apreciarse la existencia de continuidad delictiva, al concurrir en los hechos una pluralidad delictiva, unidad de propósito, infracción del mismo tipo legal, homogeneidad de técnica operativa y desarrollo de un mismo o aproximado marco espacial o temporal, que constituyen los elementos para la aplicación del artículo 74 del Código Penal (EDL 1995/16398), y es que las distintas operaciones realizadas por el acusado, constituyen partes de un resultado global, realizado de forma continua. Se dan los requisitos para calificar el delito como continuado y que son: a) pluralidad de hechos diferenciables y no sometidos a enjuiciamiento separado; b) concurrencia de un dolo unitario con una unidad de resolución y propósito, son por tanto episodios diversos en los que se ha reflejado fragmentariamente una sola y única programación de los mismos; c) desenvolvimiento de las acciones comisivas en el mismo y cercano entorno especial y sin una separación temporal que los haga parecer ajenas y disgregadas unas de otras; d) unicidad de precepto penal violado de tal modo que las plurales actuaciones sean subsumibles en idéntico tipo penal; e) identidad de sujeto activo y homogeneidad del 'modus operandi', con utilización de métodos, medios o técnicas de actuación afines.

Sin embargo entendemos que la penalidad impuesta por los hechos no acoge la Doctrina Jurisprudencial sobre la continuidad delictiva en los delitos patrimoniales, así en fecha de 18 de julio de 2007, sin llegar a un acuerdo formal la Sala Segunda del Tribunal Supremo decidió dar constancia a la siguiente conclusión: 'En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 C.P constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo'.

El 30 de octubre de ese mismo año y partiendo de la precedente conclusión el Pleno acordó lo siguiente: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Sobre ese marco orientativo se pretende armonizar la respuesta punitiva en los distintos delitos continuados. En todos ellos, salvo en los patrimoniales, se impone la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior y todavía puede superar ese límite.

En los delitos patrimoniales, que poseen un tratamiento específico en el núm. 2 del art. 74, se podían producir efectos distorsionadores y desequilibrantes, si solamente nos ciñéramos a la regla específica. El art.

74.1 es una norma de carácter general y por tanto se entendió que cabía recurrir a ella también en los delitos patrimoniales, salvo en los siguientes supuestos: a) cuando por la adición del perjuicio causado varias faltas patrimoniales se convierten en delito.

b) cuando delitos patrimoniales genéricos o básicos ( art. 249 C.P. originaban uno cualificado del art.

250.1.6º.

c) cuando el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas (delito masa: último inciso del art. 74-2 C.P).

Por tanto en el caso sometido a nuestra consideración puesto que tan sólo una de las infracciones que integran la continuidad delictiva supera el marco cuantitativo del delito leve , y el perjuicio total causado es 830 euros debemos establecer que la regla penológica es la contenida en el párrafo 2º del art. 74 y por tanto la pena correspondiente será la básica del delito de estafa y no la de su mitad superior (del párrafo 1º del art. 74), por lo que consideramos ponderada a la gravedad de los hechos la imposición de la pena de nueve meses de prisión.



TERCERO.- En este motivo se demanda la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, en lugar de la simple que ha sido recogida en la sentencia de instancia, pues la causa ha estado paralizada desde el día 13 de julio de 2016 que se acordó la práctica de la prueba pericial, hasta el 1 de marzo de 2018 que se recibió el resultado de esa prueba.

El lapso de tiempo señalado por el recurrente no justifica la aplicación de más atenuación que la que se recoge en la sentencia y por lo tanto también este motivo debe rechazarse.

Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María de los Ángeles Lucendo González en nombre y representación de Evaristo contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Getafe de fecha 5 de marzo de 2019 y a los que este procedimiento se contrae, y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de CONDENAR A Evaristo a la pena de nueve meses de prisión, CONFIRMANDO EL RESTO DE LA SENTENCIA DICTADA EN TODOS SUS EXTREMOS declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia, una vez notificada a las partes, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.