Sentencia Penal Nº 612/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 95/2019 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40. Fax: 951939112
NIG: 2906743220180017355
Nº Procedimiento:Apelación Juicio sobre delitos leves 95/2019
Ejecutoria:
Asunto: 200792/2019
Negociado: E
Proc. Origen: Juicio sobre delitos leves 149/2018
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº14 DE MALAGA
Contra: Marcelina , BANCO SANTANDER SA y Sebastián
Procurador: MARIA VICTORIA MURATORE VILLEGAS, JOSE ANTONIO ARANDA ALARCON y JUAN CASTRO
PINILLOS
Abogado: JOAQUIN FERNANDEZ-CREHUET SERRANO, PABLO GARCIA-VALCARCEL GONZALEZ y JUAN
MARCOS PEREZ PONT
Ac. Part.: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JOSE ANTONIO ARANDA ALARCON
Abogado: PABLO GARCIA-VALCARCEL GONZALEZ
SENTENCIA Nº 612
En la ciudad de Málaga, a 5 de septiembre de 2019
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por un solo
Magistrado, la Ilma. Sra. Doña Carmen Soriano Parrado, los presentes autos de Juicio por de Delito Leve de
Usurpación del Juzgado de anterior referencia, siendo apelante la defensa de Marcelina y la representación
procesal de Sebastián .

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio por Delito Leve indicado se dictó Sentencia en fecha 15/5/2019, cuyo relato de hechos probados es del siguiente tenor literal:Se estima suficientemente probado que desde al menos, el mes de septiembre de 2018, los ahora acusados han venido ocupado la vivienda propiedad de la denunciante, sin tener permiso alguno por parte de esta, y se encuentra allí viviendo sin ningún titulo válido..'.

Y su parte dispositiva dice: 'que debo de condenar y condeno a Sebastián y Marcelina como autor, cada, uno de un delito leve de Usurpación de bien inmueble, a la pena para cada uno de tres meses de multa con cuota diaria de 6 euros, la cual deberá ser satisfecha en el improrrogable plazo de cuatro meses, transcurrido el cual, y previa excusión de sus bienes, quedarán sujetos a la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Cogido Penal y a la pago de la costas procesales.

Los condenados deberán desalojar la vivienda y devolver la posesión a la denunciante en el plazo de veinte dias desde la firzmeza de la presente resolución con apercibimiento de que de no hacerlo de forma voluntaria, se procederá a la ejecución forzosa del desaojo.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, que será unido a los autos quedando el original archivado en el legajo correspondiente. '

SEGUNDO.- Que notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la defensa de Marcelina y por la representación procesal de Sebastián , que fueron admitidos en ambos efectos, y una vez efectuados los traslados que establece el artículo 790-5º en relación con el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a las restantes partes, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para su resolución, correspondiendo por reparto a esta Sección Segunda .



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el letrado don Joaquin Fernandez-Crehuet Serrano, en representación de Marcelina , se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción número catorce de Málaga en fecha 15/5/2019.

Se ha de empezar señalando, la falta de legitimación del Letrado firmante del escrito de interposición del recurso de apelación, como representante de la recurrente Marcelina , y ello en atención a lo que previenen los artículos 118 a 121 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 767, 768, 784 y 970 de la misma y con los artículos 4 y 23 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , habida cuenta de que el primero de estos últimos preceptos (el artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) viene a establecer que en defecto de disposiciones en las leyes que regulan los procesos penales serán de aplicación los preceptos de la Ley Procesal civil.

De la conjunta interpretación de los preceptos antedichos es claro que, con carácter general, las comparecencias en juicio serán por medio de Procurador legalmente habilitado para actuar ante el Tribunal o Juzgado que conozca del juicio, sin perjuicio de los supuestos en los que se permite la actuación de los propios interesados'.

'En los procesos penales es indiscutible que la intervención en las fases de iniciación o instrucción sigue la misma regla general, conforme resulta de lo que disponen los artículos 118 a 121 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, recogidos en el Libro Primero de Disposiciones Generales, salvo respecto de los denunciados e imputados en los procesos abreviados, en los que, según los artículos 767 y 768 , permite que el Letrado asuma la representación de su defendido hasta la apertura del juicio oral, y en los juicios de faltas, en los que no es preceptiva la intervención de estos profesionales, si bien se permite, según el artículo 970 al acusado que resida fuera del lugar del juicio apoderar a Abogado o Procurador para que presente el escrito de alegaciones que haya preparado y las pruebas de que quiera servirse.

'De todo lo expuesto se deduce que al Letrado sólo se le habilita para representar a su defendido en el Procedimiento Abreviado y hasta la apertura del juicio oral; después, el reparto de funciones vuelve a ser el general ya expuesto: la representación sólo puede ostentarla un Procurador, del mismo modo que la defensa sólo puede desempeñarla el Abogado'.

En el Juicio por delito leve que sigue el mismo procedimiento del derogado Juicio de Faltas la regla es la misma, y sólo en el supuesto de que el acusado resida fuera del lugar del juicio se le permite presentar alegaciones por escrito y proponer prueba por medio de Abogado o de Procurador'.

Concluidos los juicios, el sistema de recursos vuelve a precisar la observancia de la regla general: la representación de acusados y perjudicados sólo puede ostentarla un Procurador.

En el caso de los procesos por delito Leve, siendo la regla general, no ser preceptiva la intervención de Procurador ni de Abogado, serán los propios interesados quienes pueden asumir ambas funciones o una de ellas; pero lo claro es que para la formalización del recurso de apelación el Letrado no tiene legalmente reconocida la facultad de representar a su cliente; o el propio cliente firma el escrito solo o con su Abogado o debe hacerlo un Procurador designado por dicho recurrente y el Abogado, pero no será bastante que solamente lo haga el Abogado, por cuanto su función es la de asistencia y asesoramiento jurídico, no la de representación, la que por ley se atribuye a los Procuradores, salvo los casos concretos en que la ley da tal función al Abogado, que, según se ha señalado anteriormente, es exclusivamente en el Procedimiento Abreviado para el imputado y hasta el momento de la apertura del juicio oral.

En consecuencia, al aparecer el escrito de formalización del recurso de apelación encabezado y firmado exclusivamente por el Letrado de Marcelina sin que por parte de ésta se haya ratificado en su contenido, haciendo patente y manifiesta su voluntad de impugnar la sentencia de instancia, el recurso de apelación debió ser inadmitido.



SEGUNDO.- Ello no obstante y a fin de dar cumplida respuesta a las alegaciones del recurso, en cumplimiento de la exigencia de motivación establecida en el artículo 120. 3 , de la Constitución y del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la misma Constitución, ha de procederse al examen de las mismas.

Ambos recursos, el interpuesto por la defensa de Marcelina y el interpuesto por la representación procesal de Sebastián se basan en un único motivo, error en la valoración de la prueba.

En el recurso interpuesto por la defensa de Marcelina . Entre sus alegaciones se incide en la existencia de un contrato de arrendamiento aportado al acto del juicio oral, de cuya lectura se acredita que ha abonado un mes de fianza y el primer mes de entrada; y en que la entidad Banco de Santander que adquirió la propiedad del inmueble mediante dación en pago no ha requerido a la acusada para que abandone el inmueble por lo que sostiene no se ha acreditado que conociera la ajenidad del inmueble y por tanto el dolo en la conducta de la recurrente.

La recurrente Sra. Marcelina manifestó, que fue a residir a dicho domicilio que celebró un contrato de arrendamiento a traves de internet pagina 'mil anuncios', que creía estar autorizada en virtud del mencionado contrato de alquiler siendo por tanto un tercero de buena fe permaneciendo en la vivienda con normalidad desde septiembre de 2018, hasta el momento en el cual se personó la policía para informar de que pudieran estar cometiendo un presunto delito de usurpación; se añade en el escrito de recurso que ha de tenerse en cuenta que a través de internet buscó una vivienda, contacto con una mujer con la que suscribe un contrato de arrendamiento y le abonó un mes de fianza y la primera mensualidad, le dijo la arrendora que acudiría cada mes a la vivienda para cobrar la renta, pero no ha vuelto a pagar mas renta porque esta mujer no ha vuelto por la vivienda. Abona el agua. Insistiendo la recurrente en que estaba en la creencia de estar ocupando la vivienda de forma legal y amparada en un título válido de posesión, contrato de arrendamiento por lo que no le es imputable acto antijurídico alguno. Que nunca han recibido requerimiento de la propiedad. Se solicita la revocación de la sentencia y su absolución.

Por su parte el recurrente Sr. Sebastián invoca como motivo de recurso el error en la valoración de la prueba argumentando que no vive en la vivienda, que mantiene una relación inestable con la acusada con la que tiene en común una hija a la que visita de vez en cuando; se solicita la revocación de la sentencia y su absolución.



TERCERO.- Con respecto a los argumentos contenidos en los escritos de recurso sobre la valoración de la prueba, presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, cabe recordar que constituye doctrina reiterada del Tribunal Constitucional la que afirma que el principio de presunción de inocencia solo alcanza a garantizar la interdicción en cuanto al dictado de resoluciones condenatorias en el ámbito penal, cuando aquellas carezcan de todo sustento probatorio o que, aun teniéndolo la prueba hubiera sido obtenida con violación o infracción de derechos fundamentales, no así cuando conste allegado al proceso, en mayor o menor medida, dicho aporte probatorio material, lo que hará, desde tal instante, que adolezca de virtualidad la invocación -abusiva, en tantas ocasiones- relativa a la violación por inaplicación del principio, elevado a rango de derecho fundamental, de presunción de inocencia, pues en tales supuestos lo que realmente se debate no es otra cosa que la divergente valoración que la parte realiza sobre el contenido o resultado de la prueba practicada, en cuanto se imputa al Juzgador una valoración errónea sobre su contenido, lo que ninguna relación guarda con el principio de referencia; es decir que no cabe confundir presunción con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador.

En este sentido el referido Tribunal tiene declarado (S. 36/83) que 'cuando en la instancia se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresión de la culpabilidad del autor presuntamente 'inocente', no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción queda desvirtuada por la prueba apreciada por el Juzgador en razón de su soberana facultad de valoración de la misma'.

Este tribunal, tras la revisión audiovisual del juicio, confirma, en los términos que se dirán, la valoración realizada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez.

La Magistrada-Juez de Instrucción, para alcanzar su convicción sobre los hechos que se consideran probados en la sentencia, contó con suficiente prueba de cargo, que valoró libremente, y razonó en su resolución teniendo en cuenta que aunque la acusada Sra. Marcelina aportó al acto del plenario un contrato de arrendamiento, este documento no es suficiente para acreditar la relación arrendaticia invocada. Tal contrato fue impugnado por las acusaciones .

En el referido documento se identifica como propietaria arrendataria de la vivienda a doña Zaira , aparece su DNI y su dirección, no ha sido adverado por la persona que figura como arrendadora, respecto de la cual la recurrente ignora su paradero, y admite que desde su suscripción no abonado renta alguna más alla de las cantidades que constan en el contrato, de las que admite carece de recibo de pago, no siendo creíble que quien concierta un arrendamiento de un inmueble no exija recibo del abono de la renta y la fianza. Todas estas circunstancias impiden otorgar validez .

A dicho contrato.

En todo caso la recurrente tras la presencia de la policía en dicho domicilio reconoce tener claro que ocupaba ilegalmente el inmueble y admiten no abonar ningún suministro, salvo el agua, -lo que no acredita-, ni gastos de comunidad que se reflejan en el contrato.

Todos son elementos indiciarios permiten llegar a la convicción del conocimiento por las recurrente de la situación ilegal de ocupación de la vivienda.

La misma suerte desestimatoria ha de correr el recurso interpuesto por Sebastián pues no es irrazonable la conclusión a la que llega la sentencia combatida respecto de la comisión del hecho declarado probado.

Pues resultó identificado por la policía en el inmueble junto con la otra acusada con la que tiene una hija en comun , y no ha aportado ninguna prueba de descargo que apoye la tesis de que su presencia era puramente circunstancial como documental que pudiera acreditar su residencia en un lugar distinto.

Partiendo de este planteamiento, la valoración de las pruebas realizadas por la Juez a quo para entender que existió prueba de cargo suficiente, se fundamenta en la convicción alcanzada tras su práctica valiéndose de los principios de inmediación, contradicción y oralidad desplegados durante la vista los razonamientos utilizados para vincular a los acusados en estos hechos, son acertados.

Expuesto lo anterior debe concluirse que las alegaciones de los recurrentes no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por la Juez a quo.



CUARTO.- La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2 del artículo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria pueda ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal ( art. 49, 3º, de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir, la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

En el caso presente, debe señalarse que lo cierto es que la respuesta que ofrece al respecto nuestro ordenamiento jurídico es indudable, puesto que el artículo 245.2 del Código con toda claridad establece el castigo de la conducta consistente en introducirse en un inmueble desocupado, de ajena propiedad, o mantenerse en la misma, sin la voluntad de su titular, elevando al rango de comportamiento punible dicha acción contra el derecho a la propiedad privada, según el cual nadie puede ser privado de sus bienes y derechos, sino por las causas legalmente establecidas.

Ha quedado probado, según lo argumentado 'supra', que las acusados eran conscientes de que la vivienda pertenecía a un tercero y que no estaban autorizados por la propiedad para permanecer en la vivienda, voluntad expresada en la visita que se recibió por parte de la policía y, obviamente, con la interposición de la denuncia y el mantenimiento del ejercicio de la acción penal hasta la celebración del juicio.

Por tanto, si bien la infracción penal coexiste con una serie de normas de índole civil que ya otorgan esa protección de la propiedad, pudiera ser que en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, solo hayan de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo de acudirse en los demás supuestos al Derecho privado, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado, no obstante, el legislador ha atribuido la categoría de acción punible a la de quienes siguen en la posesión de un inmueble desocupado, sin título jurídico alguno para hacerlo, ni el consentimiento, siquiera tácito, de su legítimo titular -que interpuso denuncia oportunamente-, a sabiendas de ello.



QUINTO- Procede declarar de oficio las costas ocasionadas en esta alzada.

Fallo

1.- Desestimar los recursos de apelación formulados contra la sentencia identificada en el primero de los fundamentos de la presente confirmo íntegramente dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada Con arreglo a la LECrim, contra esta sentencia no cabe recurso alguno Así, por esta mi sentencia, testimonio de la cual será remitida al Juzgado de Instrucción de procedencia junto con los autos originales, lo pronuncio, mando y firmo.- CERTIFICO.- la Letrada de la Adminisración de Justicia.