Sentencia Penal Nº 613/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 21 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 4 de Alicante (J.O. nº 19/05 )

Procedimiento Abreviadonº 132/04 (Instrucción nº 4 de Alicante )

Rollo de Apelación nº 155/05

SENTENCIA Núm. 613

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. DOMINGO SALVATIERRA OSSORIO

------------------------------------------------

En la Ciudad de Alicante a Veintiuno de Septiembre de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 146/05, de fecha 26 de abril , pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 4 de Alicante en el Procedimiento Abreviadonº 132/04 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Alicante por delito Abandono de familia, habiendo actuado como parte apelante Jose Antonio, representado por el Procurador D. José Miguel Cruz Hernández y defendido por el Letrado D. José Luis Diez Berna y como parte apelada El Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada , los del tenor literal siguiente: "Por Sentencia del juzgado de Primera Instancia número Ocho de Alicante de fecha 24-3-2000, dictada en autos de menor cuantía sobre regulación de medidas en relación con los hijos, se estableció la obligación del acusado Jose Antonio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de abonar a Nuria la cantidad de 30.000 pts, mensuales, en concepto de alimentos para la hija menor común. El acusado no ha cumplido dicha obligación a pesar de haber contado con medios para hacerlo.".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Jose Antonio como responsable en concepto de autor de un delito de abandono de familia del art. 227 del C. Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de arresto de ocho fines de semana y a las costas procesales. Y en concepto de responsabilidad civil a abonar a Nuria el importe de las pensiones adeudadas que se determinará en ejecución de Sentencia.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia , se formalizó ante el Organismo decisor por Jose Antonio el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 19.09.05.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Se alega por el recurrente que la mención que se hace constar en la Sentencia relativa a que "del informe obrante al folio 251 resulta que trabajó por cuenta ajena entre el 1 de marzo y el 31 de mayo de 2002; es decir, dos meses consecutivos..." no se corresponde con la realidad, ya que trabajó como autónomo, lo que no acredita ingresos. Por ello, entiende que no se dan los elementos típicos del art. 227 CP al existir error en la valoración de la prueba ya que debe descartarse la prisión por deudas, ya que alega que no ha tenido trabajo por lo que no ha podido hacer frente a su obligación dineraria fijada en Resolución judicial.

Pues bien, declara probado el juez de lo penal que el acusado dejó de abonar la pensión por alimentos fijada en Sentencia de fecha 24-3-00 por el juzgado de primera instancia nº 8 de Alicante de abonar la suma de 30.000 ptas mensuales para la hija menor común. Señala el juez penal que la prueba es determinante para dictar la condena y que la denunciante declaró que antes de la Sentencia había abonado la pensión con regularidad durante 6 u 8 meses y que tras ella solo ha recibido pequeñas cantidades de 10.000 ptas al año.

Centra, pues, su recurso la parte recurrente en que el documento citado en la Sentencia no acredita que el acusado haya tenido medios económicos para hacer frente al pago de la pensión fijada en Sentencia , pero ante ello hay que formularse la pregunta relativa a ¿Sobre qué parte recae la carga de la prueba en este delito? ¿Tiene que probar la acusación que el acusado puede pagar la pensión o es el acusado el que tiene que acreditar que no puede hacerlo?

Pues bien, esta cuestión ha sido objeto de amplio debate entre las Audiencias, y se divide en dos posiciones, a saber:

- La capacidad de llevar a cabo la acción debida, por ser elemento del tipo o forma de culpabilidad, según se parta de una posición finalista o de una causalista, no puede ser presumida por el simple impago, sino que debe ser probada por las acusaciones.

- Recae sobre el acusado la prueba sobre las causas de exclusión de la antijuridicidad o de la culpabilidad , de la imposibilidad de pagar las pensiones mensuales.

Desde nuestro punto de vista, la postura que se acerca más al espíritu del tipo penal es la segunda, ya que es evidente que debe recaer sobre el acusado la actuación para modificar, en su caso, el importe de la pensión fijada por el juez de familia o de primera instancia, y ello puede hacerlo de dos diversas maneras, a saber:

- Recurriendo la Resolución judicial o

- Planteando una modificación de medidas por la vía del art. 775 Ley 1/2000, de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil.

Desarrollando ambas opciones tenemos en primer lugar que analizar la opción de interponer un recurso contra la Resolución en que se fije la pensión por el juez civil.

Sobre esta cuestión hay que añadir que el acusado no puede alegar en el procedimiento penal que no tiene capacidad económica para hacer frente al pago de la pensión si no ha interpuesto recurso en su momento contra la Resolución judicial que fijó la cuantía de la pensión y ello por resultar obvio que si consintió con la misma es que puede abonarla y está obligado a ello. Sin embargo , un aspecto importante que aquí se plantea es que si, efectivamente, se interpone recurso de apelación contra la Sentencia que acuerda la cuantía de la pensión nos preguntamos si será delito del art. 227 CP el impago de la cuantía en el interin de la Resolución del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia que fijó la cuantía alimenticia un y ello pese a que la decisión judicial sea ejecutiva, ya que en esta cuestión debe observarse una cuestión fundamental y es que pese a que se interponga un recurso contra la Sentencia el obligado debe abonar la misma, pero no como ejecución provisional de la Sentencia , sino como ejecución ordinaria por disponerlo así el art. 774.5 L.E.C..

En efecto, ya que está clara la interpretación que se le otorga al art. 774.5 LEC al establecer la ejecutividad de las medidas fijadas en Sentencia. No se trata de una ejecución provisional de sentencia, sino de la ejecutividad "ex lege" de las medidas por la propia disposición legal que así lo establece en el art. 774.5 LEC

La cuestión que se suscita ya ha sido objeto de pronunciamiento por diversas Audiencias Provinciales, pudiendo señalar el contenido del auto de la Audiencia Provincial de Alicante de 6 de Junio de 2002 que resuelve este problema apuntando que: La cuestión relativa al régimen actual de la ejecución de las medidas reguladoras de la separación o divorcio cuando la Resolución que la establece está pendiente de recurso de apelación ya ha sido objeto de diversas resoluciones de esta Sala, pudiendo citarse entre otros el auto de 15 Mar. 2002 y dos autos de 10 May. 2002. Por lo que al caso presente interesa, el criterio que en dichas resoluciones se establece es que en vista de lo establecido, en el apartado quinto del art. 774 LEC el propósito del legislador ha sido dotarlas de ejecutividad inmediata, por lo que no obstante la dicción del art. 525.1 LEC dichas medidas serán ejecutables por los trámites de la ejecución ordinaria regulada en los arts. 538 y ss. LEC , cuyas diferencias procedimentales con la ejecución provisional son suficientes para que no pueda considerarse indiferente la opción por uno u otro.

Es decir, que en aplicación de esta doctrina es claro que en modo alguno cabe denegar la ejecución de una de esas medidas por el hecho de que no haya sido pedida con carácter de ejecución provisional, cosa esta que precisamente sería lo improcedente, ya que no es el trámite de la ejecución provisional el que se debe seguir , sino sin más el de la propia ejecución de la Sentencia dictada, aunque penda de recurso de apelación , ya que existe disposición legal expresa que así lo disciplina, como excepción al régimen general de necesidad de instar la ejecución provisional en los casos en los que se presente un recurso de apelación.

No se hace matización, ni adición alguna, en el art. 774.5 LEC respecto a la vía a seguir, y en la misma línea que sostenemos se pronuncia también la Audiencia Provincial de Málaga en el auto de fecha 9 de Octubre de 2002 al señalar que pese a que el artículo 525.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohibe la ejecución provisional de las Sentencias dictadas en los procesos sobre paternidad, maternidad, filiación, nulidad de matrimonio, separación y divorcio , capacidad y estado civil y Derechos honoríficos, salvo los pronunciamientos que regulen las obligaciones y relaciones patrimoniales relacionadas con lo que sea objeto principal del proceso. No obstante, el artículo 774.5, inserto en el capítulo específico de los procedimientos matrimoniales, dispone: «Los recursos que , conforme a la ley, se interpongan contra la Sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta».

Por todo ello, son perfectamente ejecutivas las medidas acordadas en Sentencia pese a la interposición de recurso de apelación, pero no como ejecución provisional, sino por aplicación directa del art. 774.5 LEC por los trámites de la ejecución ordinaria regulada en los arts. 538 y ss. LEC.

Ahora bien, la cuestión que nos planteamos ahora en el análisis del tipo penal analizado es que si se dejan de abonar las mensualidades establecidas en Sentencia en el periodo que media hasta la firmeza de la Sentencia nos encontraremos ante una cuestión civil o penal. A estos efectos , desde nuestro punto de vista no puede cometerse el tipo penal del art. 227 CP por el hecho de no abonarse la suma fijada en este periodo, para lo que habría que acudirse a la ejecutoria civil correspondiente con las medidas ejecutivas de apremio establecidas, pero no existe delito al no ser firme la Sentencia dictada, ya que debe entenderse que el principio de intervención mínima del Derecho penal aquí sí que debe aplicarse para derivar a la vía civil el incumplimiento del abono de la pensión sin que sea firme la decisión en que así se acuerde.

Esta posición la basamos en la doctrina del Tribunal Supremo que queda reflejada en la Sentencia de fecha 13 de Febrero de 2001 en la que , analizando si es necesario para que se entienda cometido este delito que el beneficiario de la prestación se encuentre en una delicada situación de necesidad vital, señala que no es preciso que al incumplimiento de la obligación establecida en una Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio , nulidad matrimonial, filiación, se acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

Además, el TS viene a recoger en la Sentencia de fecha 3 de Abril de 2001 para el estudio del tipo penal objeto de examen que: Esta figura delictiva tipificada en el art. 227 C.P. constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de Resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Pues bien, señala el TS los elementos constitutivos del tipo penal para descomponerlos en los siguientes:

a) La existencia de una Resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio;

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la Resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación , esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de Estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

En segundo lugar, una opción que le quedaría al obligado a prestar la obligación alimenticia es la de optar por instar una modificación de la cuantía establecida si entiende que sus circunstancias personales han variado de tal manera que le impiden hacer frente a la cuantía fijada en la Sentencia. Esta opción le queda abierta por la vía del art. 775 LEC para probar que se ha producido una reducción de ingresos que le impide hacer frente a la cuantía en su momento acordada.

De todas maneras, pese a que el acusado no haya optado por esta vía de modificación de medidas se le permite que en el seno del procedimiento penal pueda acreditar la disminución de sus posibilidades económicas para hacer frente a la obligación civil.

Por ello, la mayoría de las Audiencias provinciales se decantan por esta opción, que es la que ha asumido el Alto Tribunal. Concepción Espejel señala , de todas maneras, que algunas secciones de Audiencias se decantan por la opción de entender que la capacidad de llevar a cabo la acción debida debe ser probada por las acusaciones y que no puede presumirse en perjuicio del reo la posibilidad de pagar mensualmente una suma de dinero. Pese a ello, las Sentencias que han seguido esta criterio no lo siguen en su literalidad absoluta al introducir, también, la prueba de presunciones de forma tácita, ya que al reconocer las dificultades que surgen para acreditar la posibilidad de pagar ,- que puede a veces escapar a las facultades de la acusación -, señalan que las posibilidades económicas de un sujeto a la hora de pagar una prestación de alimentos a un hijo puede deducirse de circunstancias tales como:

- El importe mismo de la prestación.

- Las posibilidades de trabajo que tenga el obligado.

- Su interés y esfuerzo en conseguirlo.

- Su salud.

- Su cualificación laboral.

- La situación socioeconómica del lugar.

- La actitud adoptada por aquél en orden al pago.

Es decir, que pese a mantener una postura que se decanta por diferir la carga de la prueba de la posibilidad de pago a la acusación no dejan de admitir una serie de presupuestos que permiten acreditar las posibilidades de verificarlo.

En definitiva, que son mayoritarias las opciones que se decantan por trasladar la carga de la prueba al acusado que es el que , realmente, tiene en su mano la posibilidad de probar la imposibilidad de hacer frente a la prestación alimenticia, ya que pese a ser un delito doloso, cierto es que no puede admitirse que la mera alegación de la imposibilidad de pago sea en sí misma una causa de justificación de la conducta del infractor, sino que este debe desplegar una actividad probatoria tendente a acreditar la imposibilidad de pagar. Por ello, se podría enervar la presunción de inocencia del acusado si se dieran estas circunstancias:

- Que la Sentencia que fijó las medidas no fue recurrida.

- Que no se ha instado la modificación de las medidas por la vía del art. 775 LEC.

- Que el acusado no ha justificado la imposibilidad de hacer frente al pago en el procedimiento penal.

Así, señala el T.S. (S.T.S. 3 de Abril de 2001) que el acusado ha tenido opciones más que suficientes para acreditar la real imposibilidad de satisfacer la prestación alimenticia y que el hecho mismo de que las prestación alimenticia se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

Clarificadora y en la misma línea que postulamos resulta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de fecha 10 de Abril de 2003 que se decanta, también, por exigir al acusado la prueba de la imposibilidad de pago a destacar que "La defensa alega la situación económica del acusado , que le impide hacer frente a las obligaciones establecidas en la Sentencia de separación o divorcio. Ciertamente, este hecho puede justificar un pronunciamiento absolutorio, pues en otro caso el tipo penal se convertiría en un auténtico supuesto de prisión por deudas, pero no es menos cierto que la deficiente situación económica exige prueba del que la alega, pues la pensión fijada judicialmente lo ha sido en virtud de la capacidad económica del obligado, puesta de manifiesto un proceso civil --en este sentido se pronuncian, por ejemplo , las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Tarragona de 13 May. 1998; de Madrid, sección 6ª, 13 Abr. y 15 Dic. 1999; ó Córdoba, Sección 2ª, 14 May. 1999-- y en el supuesto de autos, lo ha sido en un proceso relativamente reciente, como es la Sentencia de separación de 1 Sep. 2001. Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 Nov. 1997, en el delito previsto y penado en el art. 227 del Código Penal de 1995, a las acusaciones , pública y privada, les corresponde acreditar que efectivamente existe una resolución judicial que fija una prestación económica a favor de cónyuge o hijos, así como el impago de dichas prestaciones; recayendo sobre el denunciado la carga de demostrar que se vio imposibilitado de hacer frente a las mismas.".

En este apartado tenemos también que señalar que en muchas ocasiones se ha alegado como circunstancia que podría determinar la posibilidad de disminuir el pago de la pensión el hecho de que el obligado al pago contraiga otras obligaciones, tales como la adquisición de un inmueble en el que ubicar su nuevo domicilio personal. Pues bien, se ha descartado que esta sea una opción válida que permita al obligado al pago a disminuir la cuantía de la prestación.

En esta línea se pronuncia la Sentencia de la AP de Tarragona de fecha 29 de Enero de 2003, que señala "que la compra de un inmueble supone cierta disponibilidad económica, debido a los gastos que conlleva , hasta el punto de demostrar la experiencia la imposibilidad muchas veces de acceder a este tipo de propiedad por falta de recursos económicos. De cualquier modo, no está en la mano del obligado adquirir ulteriores y nuevos compromisos con la esperanza de liberarse de la obligación de pagar las pensiones alimenticias de sus hijos, o de moderarlas según sus preferencias.".

Por todo ello, en el presente caso debe desestimarse el recurso deducido, ya que el recurrente hace mención a un error en la valoración del documento relativo a si trabajó por cuenta propia o ajena, limitándose a alegar que no ha podido pagar la pensión y que no ha tenido trabajo , por lo que en base a los argumentos y acertada percepción del juez " a quo" y los fijados en la presente Resolución debe desestimarse el recurso deducido y confirmar la Sentencia dictada.

Segundo.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Jose Antonio debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado nº 132/04, J.O. nº 19/05, por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 4 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así , por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada , leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.