Sentencia Penal Nº 613/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 9682/2013 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20110011148

Rollo 9682/2013

Juzgado de Instrucción nº 18 de Sevilla

Procedimiento Abreviado 63/2013

-SENTENCIA Nº 613/14-

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente

MAGISTRADOS:

MARÍA DOLORES SÁNCHEZ GARCÍA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

En la Ciudad de Sevilla a diecinueve de noviembre de 2.014.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por delitos de apropiación indebida y simulación de delito contra Pedro Miguel , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1965, hijo de Bernabe y de Coro , natural de Santiago de Chile (Chile) y vecino de Gelves ( Sevilla), con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , NIE NUM002 , sin antecedentes, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el 24 de enero de 2011 hasta el día 25 de enero de 2011, representado por el Procurador D. Francisco Franco Lama y defendido por la Letrada Dª María Isabel Fayula de la Corte. Acusación particular de Ezequiel , Iván , las entidades FONCIER INVERSIONES S.L., ARENAL DE SEVILLA S.L., DESPACHO JURÍDICO ORTÍZ Y ASOCIADOS S.L., LA MADRUGÁ S.L. y PETIT COMITÉ S.L., representados por el Procurador D. Ángel Onrubia Baturone, asistidos por el Letrado D. Estanislao Naranjo Infante. Responsable Civil Subsidiario la entidad X-TRADE BROKERS DOM MAKLEESKI S.A., representada por el Procurador D. Ignacio Pérez de los santos, y defendida por el Letrado D. Enrique Salvador Olea, siendo además parte el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Las actuaciones se iniciaron por atestado instruido por la Jefatura Superior de Sevilla de fecha 24 de enero de 2011, registrado con el número 223/2011.

SEGUNDO- El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado y penado en los artículos 252 y 250 5 ª y 6ª del Código Penal , y de un delito de simulación de delitos del artículo 457 del mismo texto legal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, considerando autor al acusado Pedro Miguel , solicitando por el delito de apropiación indebida la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , y por el delito de simulación de delitos ocho meses multa con una cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad subsidiaria en caso de impago prevista en el artículo 53 del Código Penal , y a que indemnice al perjudicado Ezequiel en 9.400 euros; a Romulo en 39.250 euros; a Carlos María en 1.200 euros; a Iván en 4.339,78 euros, con aplicación del artículo 756 de la L.E. Civil . La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado y penado en el artículo 252 del Código Penal , con la concurrencia de las agravantes específicas del número 5 y 6 del artículo 250 del mismo texto legal de ser superior el perjuicio a 50.000 euros y aprovecharse el acusado de su relación personal con Anton , de la misma congregación religiosa y de las relaciones personales de este último con el bufete de abogados con el que trabaja, y de un delito de simulación de delito del artículo 457 del Código Penal , solicitando, de conformidad a lo establecido en el artículo 73 y siguientes del Código Penal , por el delito de apropiación indebida la pena de seis años de prisión, y por el delito de simulación de delito la pena de cinco meses multa con una cuota diaria de 100 euros, y a que indemnice, con la responsabilidad subsidiaria del artículo 120 3 y 4 del Código Penal de la entidad X-TRADE BROKERS DOM MAKLEESKI S.A, a Ezequiel en 9.400 euros; a FONCIER INVERSIONES S.L., ARENAL DE SEVILLA S.L., DESPACHO JURÍDICO ORTÍZ Y ASOCIADOS S.L., LA MADRUGÁ S.L. y PETIT CIMITÉ S.L., en 39.250 euros; a Carlos María en 1.200 euros y a Iván en 4.339,78 euros. Las defensas de Pedro Miguel y de la entidad X-TRADE BROKERS DOM MAKLEESKI S.A solicitaron la libre absolución.

TERCERO- El Juicio se ha desarrollado en dos sesiones procediéndose al interrogatorio del acusado y a la práctica de la prueba testifical y documental con el resultado que consta en autos, siguiéndose las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia dado el volumen trabajo de la Sección.

UNICO- Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente declaramos probado que desde finales del mes de agosto de 2010, Pedro Miguel , mayor de edad, sin antecedentes penales, mantuvo contactos con diversas personas refiriéndoles que se dedicaba a la inversión en productos financieros de mercado de futuro, materias primas, divisas y bolsa, ofreciendo sus servicios para gestionar las aportaciones que pudieran hacer valiéndose para ello de su vinculación con la entidad X-TRADE BROKERS DOM MAMERSKI S.A., sociedad de valores que opera fundamentalmente en la negociación de productos financieros derivados por diferencias con subyacentes divisas, materias primas, índices, acciones o renta fija, que, entre otras sociedades, le ofrecía mayor solvencia.

Para ello les requirió que canalizaran la inversión que iban a efectuar a través de X-TRADE ingresando las respectivas aportaciones en cuentas de la Caja Rural del Sur, número NUM003 , y de La Caixa, número NUM004 , de las que resultó ser titular Pedro Miguel , gestionándoles en un momento posterior la apertura de cuentas personales en X-TRADE, en la que Pedro Miguel , además tener una cuenta personal con la que ya venía operando como cliente particular, suscribió el 11 de noviembre de 2010 un contrato de colaboración para aportar clientes.

Sobre la base de este contrato de colaboración, con la intermediación de Pedro Miguel por la que percibiría las correspondientes comisiones, se procedió a la apertura por X-TRADE de las respectivas cuentas personales, remitiendo los contratos de apertura de cuenta y prestación de servicios en mercados derivados, comunicando las claves de usuario y acceso que les permitían a cada uno de ellos, a través de una Plataforma Multiterminal, tener información en tiempo real y gestionar la inversión, facultad esta última que ninguno de los inversores ejerció al haberse comprometido Pedro Miguel , por sus conocimientos en el mercado de futuros, a ser quien iba a gestionar las cantidades destinadas a X-TRADE, para lo que le informaron de las claves y contraseñas de acceso que X-TRADE había facilitado previamente a los titulares de las respectivas cuentas, contrastando algunos de ellos esta forma de proceder con Pedro Miguel con X-TRADE, de tal manera que las aportaciones más significativas se efectuaron cuando ya estaba vigente el contrato de colaboración del acusado con X-TRADE .

Siguiendo este procedimiento consiguió que Romulo , Socio Director del Despacho Jurídico Ortiz y Asociados, ordenara a través de Anton , que era conocido de Pedro Miguel y persona de confianza de Romulo , que se efectuara por parte de la entidad Despacho Jurídico Ortiz y Asociados una primera transferencia el día 20/09/2010 por importe de 1.000 euros a la cuenta número NUM003 de la Caja Rural del Sur, de la que era titular Pedro Miguel , y luego otras cuatro transferencias mas el día 01/10/2010 a la misma cuenta por las entidades Foncier Inversiones y Desarrollos, La Madruga S.L., Petit Comité S.L y Arenal de Sevilla Compañía Ges de las que era representante, por importes de 1.000, 250, 1000 y 1000 euros respectivamente. Dado que Pedro Miguel les participo el buen resultado de la inversión, hasta el extremo que en poco tiempo les devolvió el principal invertido, consiguió que el 17 de noviembre de 2010 la entidad France Toros S.L. efectuara a su nombre una transferencia por importe de 30.000 euros, y otra por la entidad Petit Comité S.L. por importe de 15.000 euros, pero ya a su cuenta en la entidad La Caixa número NUM004 . Asimismo el día 01/12/2010 se efectúo por la entidad Despacho Jurídico Ortiz y Asociado una transferencia por importe de 10.000 euros a la cuenta antes indicada de La Caixa, y el 09/12/2010 se efectúo otro traspaso, también por cuenta de las sociedades antes indicadas, a la misma cuenta por el mismo importe de 10.000 euros. Del total de los 65.000 euros que en esta segunda ocasión fueron entregados a Pedro Miguel para invertirlos a través de X-TRADE, tan sólo fueron devueltos por Pedro Miguel 30.000 euros el día 30/11/2010 mediante traspaso de su cuenta en La Caixa número NUM004 a la cuenta NUM005 , sin que haya dado a la cantidad que resta, 35.000 euros, el destino para la que le fue entregada.

De la misma manera contactó con Ezequiel , logrando que efectuara una primera transferencia para X-TRADE el día 17/11/2010 por importe de 3.000 euros en el número de cuenta NUM004 de la entidad La Caixa que le facilitó, que, como se ha indicado, no resultó ser de X-TRADE, sino una cuenta personal de Pedro Miguel , y, después de mostrarle los rendimientos que decía estaba obteniendo, consiguió que le efectuara el día 02/12/2010 una segunda transferencia por importe de 12.000 euros, también para X-TRADE como beneficiario, a la misma cuenta de su titularidad en La Caixa S.A. Asimismo gestionó el día 20/12/2010 el contrato de apertura de la cuenta de cliente número NUM006 de Ezequiel en X-TRADE. Una vez que X-TRADE facilitó a Ezequiel las claves de usuario y contraseña, y pudo acceder a la Plataforma, comprobó que la inversión efectuada de 15.000 euros para X-TRADE no había sido ingresada en su cuenta. Ante sus requerimientos Pedro Miguel ingresa en la cuenta de Ezequiel en X-TRADE 1.500 euros el día 30/12/2010 y otros 1.500 euros el día 5/01/2011, solicitándole en un momento posterior Ezequiel que procediese al rescate de los 15.000 euros que había entregado para X- TRADE, a lo que Pedro Miguel respondió que así lo haría y le reintegraría esa cantidad, limitándose a entregarle en mano 3.000 euros el día 17/01/2010, habiendo podido tan sólo recuperar Ezequiel de su cuenta personal 2.678 euros que le ha reembolsado X-TRADE, ascendiendo la cantidad no recuperada a 9.000 euros.

También consiguió que Iván le efectuara, pero a su nombre, una primera transferencia el día 23/11/2010 por importe de 1.000 euros en la cuenta antes mencionada de la entidad La Caixa, NUM004 , y otra posterior de fecha 02/1/2010, con el mismo concepto, por importe de 5.000 euros para su inversión con X-TRADE, y aperturada con su intermediación una cuenta cliente en X- TRADE, tan sólo ingresó en la misma la cantidad de 2.500 euros, de la que ha podido rescatar 1.661,78 euros que le ha reembolsado X-TRADE, entregándole también Pedro Miguel en el mes de febrero de 2011 un cheque por importe de 3.197,06 euros que ha podido hacer efectivo, por lo que la cantidad no reintegrada de capital asciende a 302,94 euros.

Con el mismo procedimiento consiguió que Carlos María le efectuara, también a su nombre, pero con la misma finalidad de destinarla a invertir con X-TRADE, una transferencia por importe de 1.200 euros el día 13/12/2010 en la cuenta antes mencionada de la entidad La Caixa, NUM004 , cantidad que no consta que no fuera ingresada en la cuenta personal de cliente abierta en X-TRADE en fecha no precisada.

Ante los requerimientos de Ezequiel y Romulo para que les devolviera sus inversiones, el día 21 de enero de 2011 Pedro Miguel concertó una entrevista con Ezequiel en el domicilio de este último, situado en la CALLE001 número NUM007 de Gines ( Sevilla), para entregarle en mano los 12.000 euros que le faltaba por reintegrarle de la cantidad invertida, teniendo también previsto otro encuentro con Anton con la misma finalidad respecto a las cantidades entregadas por las sociedades de Romulo , no acudiendo, ni devolviendo después el dinero comprometido, con el pretexto que esa mañana, sobre las doce treinta horas, fue objeto de un secuestro y sustracción del dinero que llevaba por parte de dos personas en las inmediaciones del domicilio de Ezequiel después de reducirle con una sustancia no precisada que le rociaron en la cara, trasladándole inconsciente en el maletero de su coche hasta la provincia de Cádiz, en las proximidades de Algeciras, hechos que no se correspondían con la realidad pero que no obstante ello los denunció en las dependencias de la Guardia Civil de Algeciras, que tuvo que instruir un atestado y practicó diligencias para su investigación, remitiendo lo actuado a los Juzgados de Instrucción de Sevilla que incoaron diligencias por simulación de delito.

Fundamentos

PRIMERO- Los hechos declarados probados son en primer lugar legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida tipificado y penado en los artículos 252 y 74 del Código Penal .

Como se refiere en la STS 370/2014, de 9 de mayo , '...en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron... Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor. Por ello, cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado ; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación....'.

De lo actuado, como después se expondrá, resulta suficientemente acreditado que Pedro Miguel provocó la entrega de unas cantidades de dinero que recibió con una finalidad determinada, su inversión a través de la entidad X-TRADE, dando a una parte de las mismas un destino distinto en cuanto no fueron ingresadas en las respectivas cuentas personales de cliente que se fueron abriendo con su intermediación en X-TRADE, sin que los inversores hayan recuperado una parte de su inversión.

Por el contrario entendemos que no resultan de aplicación las circunstancias de agravación 5ª y 6ª previstas en el artículo 250 del Código Penal , pues la cantidad apropiada no excede de 50.000 euros, ni en la ejecución de las conductas delictivas ha concurrido un especial quebranto de la confianza que se genera con carácter general para llevar a efecto el propósito delictivo, ni tampoco un significativo aprovechamiento de la credibilidad profesional que refería el mismo. Si bien es cierto que el acusado había mantenido una relación de amistad con uno de los trabajadores del Despacho Jurídico Ortiz y Asociados que tenía su origen el haber profesado ambos en una Orden religiosa, ni una ni otra circunstancia resultan predicables respecto a quienes en definitiva resultaron perjudicados en sus expectativas, gozando todos de una capacitación profesional que no los sitúan en una especial desventaja frente a la trama delictiva llevada a efecto por el acusado. En este sentido, se hace constar en la STS 634/2007, 2 de julio , que la jurisprudencia ha advertido '... de la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La STS 383/2004, 24 de marzo , señaló -con cita de las SSTS, 1753/2000, 8 de noviembre , 2549/2001, 4 de enero 2002 , 626/2002, 11 de abril y 890/2003 -, que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa o apropiación indebida...'.

La continuidad delictiva resulta de la pluralidad de acciones delictivas llevadas a efecto en ejecución de un plan preconcebido y aprovechando idéntica ocasión.

SEGUNDO.- Asimismo del relato de los hechos declarados probados resulta acreditada la comisión de un delito de simulación de delitos en grado de tentativa del artículo 457 del Código Penal en relación con el 16 y 62 del mismo texto legal .

En la STS 1550/2004, de 23 de diciembre , al referirse a los elementos requeridos para configurar esta figura delictiva se hace constar que es necesario que concurran: '... a) La acción de simular ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciar una infracción de este tipo inexistente en realidad, siendo el destinatario de la acción un funcionario judicial o administrativo que ante la noticia del delito tenga profesionalmente la obligación de proceder a su averiguación. b) Que esa actuación falsaria motive o provoque alguna actuación procesal. A este respecto, la STS de 24 de enero de 1.994 declaraba que 'en todo caso, la simulación de delito se produce cuando se lleven a cabo determinados actos que se sabe, y a ello están destinados, van a provocar la intervención policial y posteriormente la judicial, iniciándose las correspondientes diligencias procesales'. c) El elemento subjetivo que se integra con la consciencia de la falsedad de aquello que se dice y la voluntad específica de presentar como verdaderos hechos que no lo son, lo que excluye la comisión culposa. d) La relación de causa a efecto entre la falsedad y la actuación procesal...'

En cuanto a la actuación procesal provocada o generada por la acción típica se precisa que '.... es cierto que tradicionalmente se venía considerando por la doctrina de esta Sala como una condición objetiva de punibilidad en un delito de mera actividad, lo que determinaba, de otra parte, la exclusión de la posibilidad de la tentativa, al situarse el momento consumativo en el momento en que la falsa 'notitia criminis' llegaba al conocimiento del funcionario que tenía el deber de su averiguación. Sin embargo, la actual línea jurisprudencial considera a esta figura como un delito de resultado, que estaría constituido por la actuación procesal subsiguiente, de suerte que en el ámbito de la ejecución se admite la tentativa en aquellos casos en los que la 'notitia criminis' o denuncia simulada no llega a producir una actuación procesal, por lo que, a la postre, este elemento del tipo ya no se estima como una condición objetiva de punibilidad, sino -repítase- como el resultado de la conducta típica ( SS.T.S. de 20 de septiembre de 1.991 ,17 de mayo de 1.993 , 20 de noviembre de 1.995 , 21 de octubre de 1.996 y 9 de enero de 2.003 , entre otras). En consecuencia, aún en el supuesto de que, en efecto, no se hubiera llegado a producir actividad procesal alguna como resultado de la denuncia de un delito de robo que se sabía inexistente, ello no supondría la atipicidad de la conducta sino únicamente su calificación como delito intentado...'.

TERCERO.- Como hemos indicado consideremos acreditada la responsabilidad de Pedro Miguel en la apropiación de una parte significativa de las cantidades que le fueron entregadas con la finalidad de ingresarlas en las cuentas personales de clientes que, con su intermediación, se fueron abriendo en X-TRADE.

Hemos presenciado la declaración del acusado y de los perjudicados percibiendo directamente los aspectos de su testimonio, y podido examinar la documental que también ha sido sometida a contradicción en el acto del plenario, y de todo lo actuado hemos llegado al convencimiento que las cantidades entregadas a Pedro Miguel lo fueron en base a la vinculación que tenía con la entidad X-TRADE, que comunicó a los perjudicados, y que las recibió para ser invertidas a través de las cuentas abiertas en esta última. En este sentido resulta significativo que a las iniciales aportaciones de cantidades muy reducidas, por importe de 4.250 euros, las restantes se efectúan a partir del día 17/11/2010 estando ya vigente el contrato de colaboración suscrito el 11/11/2010 por el acusado con X-TRADE. También estimamos acreditado que por parte de Pedro Miguel se les dio en parte un destino distinto, que ha provocado en alguno de ellos un perjuicio patrimonial ajeno a las incidencias del mercado de futuros, que si les hubiera podido afectar de haberse ingresado en las cuentas personales, y quedar por tanto sometida la inversión al resultado incierto de la obtención de ganancias o perdidas.

En este sentido resulta significativo lo manifestado por Ezequiel , '... lo conocí a través de un amigo, Romulo ...me habló de este hombre, que estaba en aquel momento captando clientes que trabajaba en una empresa X-TRADE... efectúe dos transferencias por importes de 3.000 y 12.000 ...beneficiario.... para X-TRADE... los veinte dígitos que me informó él... le dijo que iba a invertir en mercado de futuros... en un principio él lo que me dijo, aparte de que trabajaba en esa empresa... eso se trabajaba en una plataforma on line donde él podía gestionarme el dinero...pero que yo si podía, una vez que recibiera por parte de la empresa el contrato... y recibiera el usuario y contraseña,...ver on line lo que hacía todos los días... al principio la información era diaria... pasó durante unos días... por correo electrónico... le reclamó que le remitiese el contrato... recibió el contrato de X-TRADE... él llamó a X-TRADE para preguntarles si la operatoria era así, cuando iba a recibir el usuario y la contraseña... que este hombre me estaba gestionando las cantidades... (recibió el usuario y contraseña) si...en el plazo de mas o menos un mes... pude comprobar que una parte (del dinero)... estaba en la plataforma, de 15.000 sólo había 3.000, primero había cero... le pregunté y me dijo que no me preocupara que yo te hago la transferencia a tu cuenta, vi que hizo una transferencia de 1.500 euros nada mas... después otra de 1.5000...'.

Consta de la documental aportada que efectivamente las dos transferencias se efectuaron a X-TRADE como beneficiaria ( Folio 17), sin que tengamos motivos para dudar de su testimonio en el sentido que también se efectúo a los dígitos de la cuenta que se indicó por el acusado, por lo que no resulta admisible la alegación exculpatoria de este último en el sentido que Ezequiel estaba informado de que la cuenta era de su titularidad y que la inversión iba a canalizarse, para probar, a través de la cuenta personal que Pedro Miguel tenía en X-TRADE. La intervención en las inversiones de X-TRADE como un elemento determinante de la entrega de la cantidades a invertir por parte de los perjudicados, se asocia por alguno de estos a la complejidad del producto financiero ofrecido, mercado de futuros, que requería de una información muy especializada, siendo X-TRADE, y no sólo la intervención del acusado, la que les ofrecía garantías.

El importe de las dos transferencias por importe de 3.000 y 12.000 euros consta que ingresaron en la cuenta que tenía el acusado en La Caixa, número NUM004 , los días 17/11/2010 y el 02/12/2010 ( Folio 526, apuntes contables segundo y treinta y uno respectivamente), correspondiéndose los dos ingresos que refiere Ezequiel que Pedro Miguel ingresa en la cuenta de Ezequiel en X- TRADE, por importes de 1.500 y 1.500 euros, con los apuntes contables del día 30/12/20110 y 05/01/2011 de la cuenta que Pedro Miguel tenía en la entidad Barclays Bank por los mismos importes (Folio 657).

De estas dos cantidades ingresadas en la cuenta personal de Ezequiel en X-TRADE por importe de 3.000 euros le han sido reembolsadas por X-TRADE a Ezequiel 2.678 euros, pero en cuanto destinadas a la inversión, y por tanto sujetas a las incidencias del mercado, las perdidas de la cuenta por importe de 322 euros no pueden ser imputadas, al menos en este procedimiento, al acusado.

Teniendo en cuenta lo expuesto, ascendiendo el principal invertido a 15.000 euros, también descontados los 3.000 euros que el día 17/01/2010 entregó el acusado en mano a Ezequiel , el perjuicio causado asciende a 9.000 euros.

A la misma conclusión hemos llegado respecto a las inversiones efectuadas por Romulo , Socio Director del Despacho Jurídico Ortiz y Asociados, al ofrecernos también credibilidad, tanto lo referido por el mismo, '... le hemos dado el dinero para X-TRADE...', como por Anton , '... les comunica que los invierte en X-TRADE...', en el sentido de que las cantidades fueron entregadas en el convencimiento que su destino era su ingreso en X-TRADE, y ello con independencia que en las trasferencias, a diferencia de las efectuadas por Ezequiel , constase como beneficiario el acusado. Es precisamente Romulo el que alude a la complejidad de los productos financieros ofertados y al convencimiento de una actuación coordinada del acusado con responsables de X-TRADE para gestionar con éxito las inversiones.

De la documental aportada consta que, además de las cuatro primeras transferencias por importe de 4.250 euros (Folios 259, 262, 263, 265, 266, 338) que se corresponden con los apuntes contables que constan en la cuenta número NUM003 de la Caja Rural del Sur, de la que era titular Pedro Miguel (Folio 506), y respecto a las que fue reintegrado el capital por el acusado, la entidad France Toros S.L. efectúo el 17 de noviembre de 2010 una transferencia por importe de 30.000 euros (Folio 261) y la entidad Petit Comité S.L. otra por importe de 15.000 euros (Folio 267). El día 01/12/2010, por la entidad Despacho Jurídico Ortiz y Asociado, se efectúo otra por importe de 10.000 euros (Folio 337), y el 09/12/2010 se efectúo un traspaso por importe de 10.000 euros, también por cuenta de las sociedades antes indicadas (Folio 260), pero ya todas a su cuenta en la entidad La Caixa número NUM004 , lo que se corresponde también con los apuntes contables que constan en los movimientos de esta cuenta (Folio 526, apuntes uno, cuatro, veintisiete, cuarenta y cinco).

Del total de los 65.000 euros que en esta segunda ocasión fueron entregados a Pedro Miguel para invertirlos a través de X-TRADE, tan sólo fueron devueltos por Pedro Miguel 30.000 euros el día 30/11/2010 mediante traspaso de su cuenta en La Caixa número NUM004 a la cuenta NUM005 (Folio 526 apunte dieciocho), sin que haya dado a la cantidad que resta, 35.000 euros, el destino para la que le fue entregada.

Respecto a la inversión efectuada por Iván consta una primera transferencia el día 23/11/2010 por importe de 1.000 euros en la cuenta de la entidad La Caixa, NUM004 , y otra posterior de fecha 02/1/2010, con el mismo concepto, por importe de 5.000 euros para su inversión con X-TRADE, cantidades de las que el acusado sólo ingresó en la cuenta cliente en X-TRADE de Iván 2.500 euros, de la que ha podido rescatar 1.661,78 euros que le ha reembolsado X-TRADE, entregándole también Pedro Miguel en el mes de febrero de 2011 un cheque por importe de 3.197,06 euros que ha podido hacer efectivo, por lo que la cantidad que le debe de ser reintegrada asciende a 302,94 euros, pues respecto a las perdidas por importe de 838,22 euros de los 2.500 euros de su cuenta personal en X-TRADE, por la razón antes indicada, no debe de responder, al menos en este procedimiento, el acusado en cuanto destinadas a la inversión, y por tanto sujetas a las incidencias del mercado.

Con el mismo procedimiento consiguió que Carlos María le efectuara, también a su nombre, pero con la misma finalidad de destinarla a invertir con X-TRADE, una transferencia el día 13/12/2010 por importe de 1.200 euros en la cuenta antes mencionada de la entidad La Caixa, NUM004 , cantidad que, de la prueba practicada al no haber comparecido en el acto del plenario, no consta que no fuera ingresada en la cuenta personal de cliente abierta en X-TRADE en fecha no precisada, y por tanto sujeta a las incidencias del mercado.

Frente a todo lo expuesto el acusado alega en su descargo que los inversores conocían que la inversión se efectuaba a través de su cuenta personal en X-TRADE, que ha procedido al reintegro de algunas otras cantidades a las anteriormente mencionadas, o que quedaron ingresadas en las respectivas cuentas personales de X-TRADE, adjuntando en el acto del plenario una copia de una transferencia efectuada el día 18/11/2010 desde su cuenta en La Caixa, número NUM004 , a la cuenta de X-TRADE por importe de 6000 euros. La primera de las cuestiones planteadas ya ha sido contestada , no constando ningún reflejo documental fehaciente, pudiendo haberse efectuado, que corrobore sus afirmaciones, debiéndose de tener en cuenta que el ingreso de 6.000 euros se efectúa por y por cuenta de '... Pedro Miguel ...', que disponía de una cuenta personal en X-TRADE, y no para las cuentas personales de los inversores que captó, y que de los apuntes de sus cuentas en La Caixa ( Folio 526) y en Barclays Bank ( Folio 657) no se puede llegar a las conclusiones que pretende, cuando podía haber identificado, si así hubiera sido, los apuntes contables. En cuanto a las cuenta personales de los clientes en X-TRADE, dado que él fue el que canalizó la inversión a través de sus cuentas, bien ha podido también aportar documentos relativos a las cantidades que afirma deberían de constar en las mismas.

Ninguna credibilidad nos ofrece también las explicaciones que ha dado respecto al fabulado secuestro y posterior robo de parte de las cantidades que tiene que devolver, que han sido ampliamente debatidas en el plenario al responder el acusado y los testigos Ezequiel , Romulo y Anton a las preguntas contradictorias de las partes, siendo significativo como va alterando el importe de lo que dice le fue sustraído, 15.000 euros en la denuncia ante al Guardia Civil (Folio 160), que se incrementan en 26.000 euros en su inicial declaración a presencia judicial (Folio 179), para pasar en el plenario a 5.000 euros, '... los que le atracaron le roban 5.000 euros...', no siendo convincente respecto al motivo que refiere sobre esta divergencia, '... era un momento complejo...', o las razones por los que no efectúo los reintegros por transferencias, e incluso la falta de una mínima corroboración documental del origen de las cantidades que de forma cambiante ha ido denunciando como sustraídas.

CUATRO- Es autor de los delitos antes definidos el acusado Pedro Miguel , de conformidad a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

QUINTO- En la realización de los referidos delitos no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

SEXTO.- En cuanto a la extensión de las penas privativas de libertad, dada la entidad de las cantidades apropiadas y las circunstancias que concurrieron para ganarse la confianza de los que las entregaron, que aunque, por las razones antes indicadas, no son suficientes para integrar los requisitos de la modalidad agravada, si debemos de tenerlas en cuenta en los términos previstos en el artículo 252 y 249, teniendo también en cuenta lo previsto en el artículo 74, estimamos adecuada por el delito de apropiación indebida la de UN AÑO Y DIEZ MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y respecto al delito de simulación de delito, sin circunstancias y en grado de tentativa, la de DOS MESES MULTA con una cuota diaria de seis euros, que consideramos proporcionada ( STS 553/2013, de 19 de junio ), con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago de la misma.

SEPTIMO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 116 del Código Penal todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, por lo que el acusado deberá indemnizar, con la responsabilidad subsidiaria de X-TRADE BROKERS DOM MAKLEESKI S.A, a Ezequiel en 9.000 euros; a Romulo en 35.000 euros, y a Iván en 302,94 euros, con aplicación del artículo 756 de la L.E. Civil .

En cuanto a la responsabilidad subsidiaria de X-TRADE BROKERS DOM MAKLEESKI S.A, el artículo 120.4 del Código Penal considera que 'son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente: 4º) Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

Como se refiere en la STS 213/2013, de 14 de marzo a propósito de esta responsabilidad, '... su razón de ser se encuentra en el principio de derecho según el cual, quien obtiene beneficios de un servicio que se le presta por otro, debe soportar también los daños ocasionados por el mismo (principio 'cuius commoda, eius est incommoda'), subrayando la evolución de dicho fundamento desde la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' hasta una suerte de responsabilidad objetiva,siempre que concurran los siguientes elementos: a) existencia de una relación de dependencia entre el autor del ilícito penal y el principal, ya sea persona jurídica o física, bajo cuya dependencia se encuentre, sin que sea preciso que la misma tenga carácter jurídico, sea retribuida o permanente, bastando que la actividad así desarrollada cuente con la anuencia o conformidad del principal, sin que por tanto la dependencia se identifique con la jerárquica u orgánica siendo suficiente la meramente funcional; y, b) que el delito que genera la responsabilidad se haya inscrito dentro del ejercicio, normal o anormal, de las funciones así desarrolladas por el infractor, perteneciendo a su ámbito de actuación ( SSTS., entre muchas, 2422/01 o 1033 y 1185/02 ).' A primera vista, podría pensarse que la relevancia criminal de la conducta del empleado la aleja, normalmente, de las funciones que le son propias, pero ello no siempre es así, debe descartarse una interpretación estricta del precepto, de tal manera que cualquier extralimitación o desobediencia del empleado pueda considerarse que rompe la conexión con el empresario...'.

De lo actuado resulta acreditado que la vinculación del acusado con la entidad X-TRADE ha sido determinante para que los inversores efectuaran las sucesivas entregas de capital, como lo acredita el hecho que las principales inversiones se efectúan una vez vigente el contrato de colaboración del acusado con X-TRADE, sin que resulte admisible que por parte de la misma pretenda exonerarse de toda responsabilidad respecto a los perjuicios causados, pues si bien al tiempo de captar las primeras inversiones, que podemos considerar a modo de prueba, lo hace el acusado sin intervención de X-TRADE, son actos propios de esta entidad, como la posterior remisión de los contratos de apertura de cuenta facilitando las claves de usuario y contraseña, o de forma más explicita mostrando su aquiescencia a algunos de los perjudicados que se interesaron sobre el modo de operar del acusado, los que confirmaron las expectativas generadas en los perjudicados por aquel, favoreciendo el apoderamiento con el consiguiente perjuicio patrimonial. En este sentido, además del contrato de colaboración suscrito (Folios 32 a 38), es muy significativa la comunicación remitida al acusado desde X-TRADE (Folios 436 a 441), y los testimonios de algunos de los perjudicados, que han referido como se pusieron en contacto con X-TRADE para confirmar la operativa que les ponía de manifiesto el acusado, de trasvase de claves y de gestión por el mismo de las cantidades invertidas, sin que por parte de X-TRADE, no obstante algunas de las cláusulas del contrato de colaboración que ahora esgrime para exonerarse de responsabilidad, se efectuara ninguna objeción o advertencia.

OCTAVO- El responsable de un delito también debe de ser condenado, de conformidad con lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , al pago de las costas procésales, entre las que deben incluirse las de la acusación particular por ser relevante su intervención para el esclarecimiento de los hechos,

Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Pedro Miguel como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida y otro de simulación de delitos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el delito de apropiación indebida de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de simulación de delitos de DOS MESES MULTA con un cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma de treinta días, al pago de las costas procésales causadas, entre las que deben incluirse las de la acusación particular, y a que indemnice, con la responsabilidad subsidiaria de X-TRADE BROKERS DOM MAKLEESKI S.A, a Ezequiel en 9.000 euros; a Romulo en 35.000 euros, y a Iván en 302,94 euros, con aplicación del artículo 756 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta le será de abono el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se ratifica el auto de insolvencia dictado en la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de hoy.