Sentencia Penal Nº 613/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 1440/2014 de 22 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0026353

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1440/2014

Origen: Juzgado de lo Penal nº 03 de Madrid

Procedimiento Abreviado 289/2011

Apelante: D./Dña. Cayetano

Procurador D./Dña. KATIUSKA MARIN MARTIN

Letrado D./Dña. PEDRO ANTONIO GRANDE SANZ

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 613/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Mª Teresa García Quesada

Dª. Mª Teresa Rubio Cabrero

En Madrid, a 22 de junio de 2015

Visto en segunda instancia por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen señalados, el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid en el Juicio Oral nº 289/2011 ; habiendo sido partes, de un lado como apelante Cayetano , y de otro como apelado el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado en el procedimiento citado dictó en fecha, sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: 'Son hechos probados y así se declaran que el día 18 de febrero de 2009 el acusado, Cayetano , mayor de edad, sin antecedentes penales, aceptó recibir en su cuenta corriente de la Caja de Madrid nº NUM000 , tres transferencias por importe de 678,00 euros, 998,00 euros y 655,00 euros respectivamente, realizadas por persona desconocida desde la cuenta corriente de la misma entidad nº NUM001 y entregarle después su importe a una persona que no ha sido identificada.

El titular de la cuenta corriente desde la que se realizaron las transferencias, Victorio no había consentido ni autorizado las órdenes de transferencia, éstas habían sido realizadas al haber conseguido que el titular de la cuenta validara y aportara su firma electrónica quien al dar respuesta y seguir las instrucciones contenidas en un correo electrónico que aparentaba haberle sido enviado desde la entidad Caja Madrid, y que había sido remitido por personas desconocidas que accedieron así a su firma electrónica.

La entidad bancaria Caja Madrid reintegró al titular de la cuenta corriente el total de las transferencias enviadas sin su consentimiento suplantándole la firma electrónica.

La causa ha estado paralizada entre el 1 de julio de 2011 y el 9 de septiembre de 2013 y a la espera de franja horario para la celebración del juicio hasta el 18 de febrero de 2014'.

FALLO: 'Condeno a Cayetano , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas causadas, debiendo indemnizar 'Caja Madrid' en la suma de 2.331,00 euros más los intereses del artículo 576 de la L.E.Civil '.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Cayetano se interpuso recurso de apelación, alegando sustancialmente vulneración de la constitucional presunción de inocencia.

TERCERO.-Admitido el recurso, y previo traslado del mismo a las demás partes, impugnó el mismo el Ministerio Fiscal y cumplido el trámite, se elevaron los autos originales a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, y señalándose el día de hoy para la deliberación, habiendo sido ponente en la presente resolución la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa García Quesada

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente denuncia la vulneración de la constitucional presunción de inocencia.

Alega el recurrente que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de la Instancia no permite desvirtuar el constitucional principio de presunción de inocencia además de no permitir incardinar la conducta de la recurrente en el tipo penal objeto de sanción, por considerar que no ha quedado acreditado el elemento subjetivo del injusto, constituido por el conocimiento de la ilegalidad de la procedencia del dinero ingresado en su cuenta, no habiendo quedado acreditado que tomara parte en las operaciones realizadas en la cuenta del perjudicado, ni que remitiera al mismo correo electrónico alguno, ni tenía un plan preconcebido al respecto, no dándose en su conducta los elementos configuradores del tipo delictivo por el que ha recaído sentencia de condena.

Para el adecuado análisis de la cuestión planteada, en cuanto a la naturaleza de las alegaciones expuestas por el recurrente, hemos de recordar, con la reciente sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 4-6-2014 , el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12- 2-92); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr , implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

La alegación de esta vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

-En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

-En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

-Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3/10/2005 ).

SEGUNDO.-Atendidas tales consideraciones, los motivos expuestos no pueden ser estimados.

En Tribunal de instancia ha valorado las pruebas practicadas a su presencia de forma lógica y racional, valoración que ha exteriorizado en la sentencia de forma clara y comprensible. Y examinada por este Tribunal tanto las actuaciones como la grabación digital del acto del juicio oral, no se aprecia la existencia del error denunciado, conforme a los parámetros que hemos expuesto.

Para centrar la cuestión conviene empezar definiendo los caracteres de la acción delictiva que es objeto de imputación, y que vienen expresados con claridad meridiana en la sentencia de la Sección Primera de la audiencia Provincial de la Rioja de fecha 16 de abril de 2014 , con cita de sentencias anteriores de la Sala, de fechas 3 de diciembre de 2013 y 21 de diciembre de 2011 , concretando que: '... conviene destacar que 'phishing ' es un concepto informático que denomina el uso de un tipo de fraude caracterizado por intentar adquirir información confidencial de forma fraudulenta (como puede ser una contraseña o información detallada sobre tarjetas de crédito u otra información bancaria). El estafador, conocido como 'phisher', envía a numerosas personas correos electrónicos masivos en los que se hace pasar por una empresa de confianza (por ejemplo, una entidad bancaria, o una compañía telefónica, etc); otras veces lo hace mediante la creación de páginas 'web' que imitan la página original de esa entidad bancaria o empresa de reconocido prestigio en el mercado; en ocasiones también se realiza por medio de llamadas telefónicas masivas realizadas a numerosos usuarios en las que se simula ser un empleado u operador de esa empresa de confianza. En todo caso, siempre se trata de una aparente comunicación 'oficial' que pretende engañar al receptor o destinatario a fin de que éste le facilite datos bancarios o de tarjeta de crédito, en la creencia de que es a su entidad bancaria o a otra empresa igualmente solvente y conocida a quien está suministrando dichos datos. Finalmente, en otras ocasiones el sistema consiste simplemente en remitir correos electrónicos que inducen a confianza (simulando ser de entidades bancarias, etc) que cuando son abiertos introducen 'troyanos' en el ordenador del usuario, susceptibles de captar datos bancarios cuando este realiza pagos en línea.

En todo caso, fuere cual fuere el 'modus operandi' elegido, el objetivo son clientes de banco y servicios de pago en línea.

A su vez, entidades ficticias de 'phishing ' intentan captar tele-trabajadores (mediante un método conocido usualmente como ' scam') por medio de e-mails, chats, y otros, ofreciéndoles no solo trabajar desde casa (desde su ordenador), sino también otros importantes beneficios, normalmente consistentes en cuantiosas comisiones por prácticamente 'no hacer nada': efectivamente, las personas que aceptan la oferta se involucran obligándose a facilitar una cuenta bancaria y a transferir el dinero que su 'empleador' le ingrese en esa cuenta (obviamente está implícito que sin hacer preguntas después), transferencia que siempre se realiza a destinatarios en el extranjero (por lo general a países del Este de Europa y por medios como 'Western Union' 'MoneyGram' y otros semejantes), previa detracción de una comisión porcentual que se queda el trabajador captado y que oscila entre el 5 y el 10%'.

(...) En definitiva, y sin perjuicio de la actividad fraudulenta del 'phisher' (muchas veces se trata delincuencia organizada extranjera), en cada acto fraudulento de phishing el trabajador captado o reclutado recibe el ingreso en su cuenta bancaria y la empresa le notifica del hecho, una vez recibido este ingreso, se queda un porcentaje del total del dinero como comisión de trabajo y el resto lo reenvía a través de sistemas de envío de dinero como Money Gram, Wester Union, etc. a los destinatarios indicados por la seudoempresa contratante'.

Así ha ocurrido en el supuesto que nos ocupa atendiendo a las declaraciones de los testigos que depusieron en el plenario y la documental obrante en las actuaciones, siendo así que el Juzgador concluye de todo ello que el recurrente ha de responder en concepto de autor en el actuar delictivo, analizando que la contribución fáctica de la acusado lo es jurídicamente desaprobada y consciente.

Sobre un caso semejante la Sentencia núm. 34/2013, de 22 de enero, de la Sección 1ª de La Audiencia Provincial de la Coruña, expresa: 'pretende la recurrente que el ánimo que guió la acción de.... no fue el dolo de estafar, sino que su conducta estaba guiada por la buena fe al tratarse de una oferta de trabajo con total apariencia de credibilidad....que ella aceptó; ello pese al alto porcentaje de un 7% que adquiriría...sobre el valor de cada transferencia que se efectuase en la cuenta bancaria abierta en España a tal fin, para su posterior remisión a donde le ordenasen. Estamos ante el denominado 'phishing ', respecto del que ya se ha pronunciado esta Sala con anterioridad (vid SS AP A Coruña, Sección 1ª de 20 de junio de 2012 , y de 11 de mayo de 2012 ), donde se lleva la autoría al terreno de la cooperación necesaria y se defiende, en relación con elemento subjetivo la figura del dolo eventual o la doctrina de la 'ignorancia deliberada', con presencia en numerosas resoluciones del Alto Tribunal, desde la STS 755/97, de 23 de mayo , hasta la STS 953/2008, de 26 de diciembre , pasando por las SSTS 1293/2001, de 28 de julio (, 8334 ), 157/2003, de 5 de febrero o 1595/2003, de 29 de noviembre : quien pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'.

Tales consideraciones son extrapolables al supuesto de autos, en el que el acusado afirma que realizó tales hechos para hacer un favor a un compañero que precisaba una cuenta en la que ingresar determinadas cantidades que habían de serle abonadas por su trabajo, facilitándole a tal fin los números de su cuenta corriente, en la que se recibieron las transferencias fraudulentas desde la cuenta del perjudicado, tal y como queda acreditado en virtud de las documentales obrantes en las actuaciones, y explica el acusado que el mismo día sacó 600 euros por el cajero y que adquirió para su amigo dos ordenadores portátiles con su tarjeta, datos estos de los que no hay constancia en las actuaciones, y que el acusado tampoco ha tenido a bien documentar.

El fenómeno no es nuevo, y el acusado debió representarse, como sin duda lo hizo, la posibilidad del origen ilícito del metálico que recibía en su cuenta, y por ello, y en aplicación de la doctrina que se ha expuesto, debe responder a título de autor por cooperación necesaria, tal y como se consigna en la sentencia de instancia.

TERCERO.-En el segundo de los motivos se invoca la falta de motivación de la pena impuesta que se ha rebajado sólo en un grado, sin explicar por qué no se ha procedido a la rebaja en dos grados.

Tales alegaciones tampoco pueden ser estimadas. En el fundamento jurídico tercero de la sentencia, la Juzgadora ha motivado la imposición de las penas rebajadas en un grado en atención al tiempo de paralización sufrido durante la pendencia ante el Juzgado de lo Penal, siendo tal motivación suficiente y debidamente explicada en la sentencia. No incurre en falta alguna de motivación la exclusión de la rebaja de la pena en dos grados como autoriza la Ley, al resultar diáfano el motivo que lleva a la Juzgadora a la individualización de la pena en la forma que se discute ahora por el apelante.

Por otra parte, a tenor de lo establecido en el artículo 66, 1, 2º, procede la rebaja de la pena en un grado, y no en dos, como solicita el recurrente, puesto que pese a la dilación señalada, que da lugar a la cualificación, la rebaja de la pena en dos grados que solicita el recurrente debe quedar reservada para supuestos extraordinarios en cuanto a la desproporción temporal de la duración del procedimiento, lo que no es el caso que nos ocupa, y que ha sido apreciada en supuestos de duración total superiores a la del presente procedimiento.

CUARTO.-No existen motivos para imponer las costas del recurso que han de ser declaradas de oficio.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación formulado por Cayetano , en consecuencia, se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 24 de julio de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid en el Juicio Oral nº 289/2011 .

Las costas procesales causadas en esta instancia se declaran de oficio.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado a quo con certificación de la presente resolución a los fines procedentes.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.