Sentencia Penal Nº 613/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 53/2020 de 13 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo Apelación 53/20

Procedimiento Abreviado 311/19

Juzgado Penal 22 Barcelona

Ilmo. Presidente:

D. Andrés Salcedo Velasco

Ilmos. Magistrados:

D. José Luis Gómez Arbona

D. Javier Lanzos Sanz

SENTENCIA Nº 613/2021

Barcelona, trece de diciembre de dos mil veintiuno.

Visto el presente rollo de la apelación interpuesta por D. Luis Carlos representado por el Procurador D. Roberto Carando Vicente y asistido por el Letrado Diego Garozzom, y por D. Torcuato representado por la Procuradora Dª Virginia Capllonch Bujoa y asistido por la Letrada Dª Noemí Martí Roig contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2019 por el Juzgado Penal 22 de Barcelona, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y actuando el Magistrado José Luis Gómez Arbona como Ponente que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2019 por el Juzgado Penal 22 de Barcelona es el siguiente:

'Que deboCONDENAR y CONDENOa Torcuato y Luis Carlos, como autores criminalmente responsables de un delito de hurto, previsto y penado en el Art. 234.1 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de TRECE MESES DE PRISIÓNcon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo si para ello estuviere legitimados.

Le condeno a indemnizar conjunta y solidariamente a Adriana en la suma de 600 Euros por el valor de los sustraído, cantidad que devengará los intereses legales del Art. 576LECIV, así como al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Luis Carlos interpuso recurso de apelación contra la sentencia en fecha de 23 de diciembre de 2019 y Torcuato lo hizo mediante escrito presentado el 23 de diciembre de 2019. Admitidos a trámite los recursos, Luis Carlos manifestó por escrito presentado el 11 de febrero de 2020 adherirse al recurso interpuesto por Torcuato, Torcuato se adhirió por escrito presentado el 14 de febrero de 2020 al recurso interpuesto por Luis Carlos, y el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de Luis Carlos por escrito fechado el 23 de enero de 2020 e impugnó el de Torcuato por escrito fechado el 18 de febrero de 2020.

Acordada la elevación del recurso a esta Audiencia Provincial para su resolución, el mismo tuvo entrada en esta Sala en fecha de 2 de marzo de 2020, procediéndose a la designación de Ponente y celebrándose la deliberación votación y fallo en fecha de 13 de diciembre de 2021.

Hechos

ÚNICO.-Se admiten como hechos probados los de la sentencia de instancia que indica como tales los siguientes:

'Se declara probado que los acusados Torcuato, mayor de edad y sin antecedentes penales a efecto de reincidencia, y Luis Carlos, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando sobre las 13:30 horas del día 16 de septiembre de 2017, abordaron a la turista austríaca en tránsito en Barcelona, Señora Adriana, en el momento en el que ésta se disponía a acceder a un vagón de un convoy de la Línea 1 de Mero de Barcelona, a su paso por la estación de La Torrassa de L'Hospitalet de Llobregat, y así, mientras el acusado Luis Carlos entorpecía el acceso de la turista al vagón situándose delante de ella, el acusado Torcuato, introdujo su mano en el bolso de aquella, apoderándose de su monedero dentro del cual habían 600 € en efectivo, además de una tarjeta sanitaria.

La señora Adriana reclama los 600 € sustraídos, al no haber sido recuperados los objetos sustraídos.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurrente Luis Carlos solicita, en primer lugar, que se declare la nulidad de la sentencia alegando que se había producido una vulneración de normas y garantías procesales que le ha causado indefensión, en tanto que el Juez de instancia desestimó al inicio del juicio su petición de que se suspendiera el mismo al objeto de poder citar a la perjudicada Adriana, que no lo había sido, para que compareciera al mismo y poder practicar su interrogatorio al objeto de poder determinar que sucedió, y de calificar correctamente los hechos al no constar acreditado que se le sustrajeran a aquella la cantidad de 600 euros de modo que, en su caso, los hechos podrían ser constitutivos de un delito leve de hurto.

Luis Carlos impugna, subsidiariamente, la sentencia alegando que la misma incurre en error en la valoración de la prueba al dar plena validez y credibilidad a los agentes que visionaron las grabaciones facilitadas por el Metropolitano y reconocieron en las mismas al recurrente sin considerar la falta de explicación por la perjudicada de lo que habría sucedido en tanto que las imágenes no muestran la sustracción, sin que conste en autos su denuncia original ni acudieran a juicio los agentes que la recogieron, ni conste pericial antropomórfica que acredite que el recurrente sea una de las personas que se ve en las imágenes; sin que la sentencia valore en absoluto las manifestaciones de descargo del recurrente que niegan haber cometido los hechos, y sin que se cumplen los requisitos para tenerlos como acreditados a través de la prueba de indicios al no quedar acreditado el hecho base de la sustracción.

SEGUNDO.-El recurrente Torcuato impugna la sentencia alegando que la misma incurre en error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de las normas y garantías proceslaes, y alega al respecto que los agentes que depusieron se limitaron a explicar el contenido de las grabaciones facilitadas por el Metropolitano y manifestaron reconocer a los acusados como los autores del robo denunciado cuando, sin embargo, nada de ello puede tenerse como probado en tanto que la perjudicada no solo no declaró ante el Juzgado de Instrucción sino que no consta en autos la denuncia original que aquella habría interpuesto ante la policía sino una copia simple, sin que los agentes que le tomaron la denuncia fueran citados para declarar en el acto del juicio, sin que se haya practicado una pericial que determine que los acusados sean las personas que se ven en las imágenes, y sin que sea plenamente creíble lo manifestado por los agentes que declararon en juicio en tanto que de sus respuestas se apreciaba su animadversión hacia los acusados.

Torcuato alega, subsidiariamente, que la sentencia incurre en infracción de normas del ordenamiento jurídico en tanto que aplica indebidamente el tipo penal del delito menos grave de hurto del artículo 234.1 del Código Penal cuando debería de haber aplicado el de delito menos grave de hurto del artículo 234.2 del Código Penal al no poderse tener como acreditado que el valor de lo sustraído superara los 400 euros; así como en tanto que no aplica la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal; que la pena impuesta es desproporcionada por elevada al no concurrir circunstancias agravantes y hacerlo de manera injustificada; que no hay fundamento para su condena a indemnizar a la perjudicada con 600 euros al no quedar acreditado que esta sea la cantidad sustraída y no constar ofrecimiento de acciones a la misma.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal impugna el recurso de Luis Carlos indicando expresamente respecto de la petición de nulidad 'por no acceder el juez a la solicitud de suspensión de la vista ante la inasistencia de una testigo propuesta, no se aprecia ninguna infracción de normas del procedimiento que puedan causar la nulidad del mismo por cuanto se realizaron todas las actuaciones por parte del juzgado a fin de localizar y citar a dicho testigo con resultado infructuoso, ocasionado también por tratarse de una ciudadana extranjera que fue víctima del delito cuando se encontraba en Barcelona en tránsito, prueba que fue renunciada por el Ministerio Fiscal en la primera sesión y solicitada por la parte recurrente.'

El Ministerio Fiscal se opone al resto de razones alegadas por Luis Carlos y por Torcuato, alegando que debe de prevalecer la valoración de la prueba personal realizada por el Juez de instancia en virtud del principio de inmediación, y que solo puede ser corregida en caso de que sea una valoración contraria a las normas de la lógica o errónea respecto de lo manifestado por quienes declararon en el acto del juicio oral, cuando nada de ello es así de acuerdo con la valoración detallada de la prueba que se hace en la sentencia. E indica que así consta en autos y se recoge en la sentencia la existencia de denuncia de la perjudicada con una descripción fidedigna de sí misma, permitiendo con ello su identificación en las imágenes de las cámaras de seguridad del Metropolitano y la corroboración a través de las mismas de la sustracción de su monedero, la identificación de los acusados en las imágenes por los agentes que les conocían de otras actuaciones, justificando la sentencia de manera suficiente que lo sustraído supera los 400 euros, y resultando por ello correcta la calificación de los hechos.

CUARTO.-Procede comenzar por resolver por razones sistemáticas la impugnación de la sentencia por pretendida vulneración de normas y garantías procesales que, en concreto, sería el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa encuentra fundamento en el 24.2 de la Constitución que así lo recoge.

Con relación a ello procede indicar que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa encuentra fundamento en el 24.2 de la Constitución que así lo recoge y siguiendo lo expuesto en la STS 1198/2011, de 16 de noviembre (Ponente Luciano Varela Castro), podemos indicar que descansa sobre los siguientes criterios:

a) Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta.

b) El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

c) Además su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión. La que originaría su privación porque, en tal caso, el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado.

d) Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio- puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista-, lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado o medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

e) Además la práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, desproporcionada.

f) Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal.

g) Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta. Siquiera esta exigencia deba ser objeto de cierta relativización cuando se estima vulnerado el derecho en su contenido constitucional.

QUINTO.-A partir de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior procede, en primer lugar, determinar si se ha producido la efectiva denegación de una prueba correctamente solicitada y admitida, y si se formuló la oportuna protesta. A este respecto, del examen del procedimiento resulta que el interrogatorio en juicio de la perjudicada Adriana fue admitido por auto de admisión de pruebas dictado el 23 de julio de 2019 (pág. 195) por el Juzgado Penal a instancia del Ministerio Fiscal que lo solicitó en su escrito de acusación provisional pero también de la representación procesal de Luis Carlos que, a diferencia de la representación de Torcuato que no lo hizo, solicitó el interrogatorio de aquella en su escrito de defensa (pág. 188).

Del visionado de la grabación en que se documentó el acto del juicio resulta que el Juez puso de manifiesto que no se había citado a la testigo Adriana, renunciando a su interrogatorio el Ministerio Fiscal a efecto de poder celebrar el acto del juicio, no oponiéndose a ello la defensa de Torcuato, pero haciéndolo la defensa Luis Carlos que solicitó la suspensión del juicio a efecto de poder citar a al testigo, y alegando en el acto como fundamento de su petición que su interrogatorio era necesario para determinar la concurrencia o no de 'los elementos del tipo penal.' Tal petición le fue denegada por el Juez de modo oral e indicando el mismo en que la citación había sido intentada, y que un segundo intento de citación 'no daría lugar a un mejor resultado'. En el acto la defensa de Luis Carlos dejo constancia de su protesta ante tal decisión y esto permite, precisamente, valorar la alegación de vulneración de normas y garantías procesales con causación de indefensión que alega aquel en su recurso, a diferencia de Torcuato que ni solicitó tal interrogatorio ni se opuso a la celebración del juicio sin la práctica del mismo.

A la vista de ello procede ahora tomar en consideración, tras examinar el expediente, que la citación a juicio de Adriana no se llevó a cabo, en tanto que la misma se remitió por correo con el resultado de que la carta conteniendo la citación fue devuelta por ser la dirección desconocida (pág. 217). A este respecto procede indica que la dirección a la que se dirigió la carta fue errónea en tanto que como tal se indicó la de ' DIRECCION000 NUM000, Salzburg (Osterreich)' cuando la correcta el ' DIRECCION001' y no DIRECCION000, de acuerdo con los datos recogidos en la copia de la denuncia policial que consta en autos (pág. 25-6). Ello justificaba la suspensión del juicio a efecto de proceder a citar a la testigo en el domicilio correcto. Y a ello debe de añadirse que la denunciante facilitó un teléfono para contactar con ella y que es el NUM001 (pág. 8. 42, 73) y, en consecuencia, podía también intentar contactársela a través del mismo.

No puede por tanto sino concluirse que no tenían fundamento las razones alegadas por el Ilustrísimo Juez de instancia en el acto del juicio para desestimar la petición de la defensa Luis Carlos de que se suspendiera el juicio, y que la decisión de celebrar el juicio sin citar a la testigo e impedir con ello el interrogatorio de la misma que se había admitido a instancia de Luis Carlos constituye una efectiva infracción de normas y garantías procesales al infringir el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa encuentra fundamento en el 24.2 de la Constitución que así lo recoge

SEXTO.-Ahora bien la nulidad del acto exige que se haya producido efectiva indefensión, y para ello no es suficiente con que se haya producido la denegación de la práctica de una prueba, sino que de ello se haya concretado en una situación de efectiva indefensión. A este respecto, la STS 146/09 (de 18 de febrero, Ponente Diego Antonio Ramos Gancedo) considera necesario que los recurrentes evidencien ante la 'Sala que las pruebas omitidas resultaban no sólo pertinentes en el momento en que fueron solicitadas, sino inexcusablemente necesarias porque de su práctica aparecerían datos suficientes para modificar los Hechos Probados y el sentido del fallo final, generando de esta manera un menoscabo real y efectivo del derecho a la defensa causante de indefensión material'. En este mismo sentido la STC 198/1997 indica que 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'.

De este modo, la noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el artículo 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Esto es aplicable tanto respecto de vulneraciones de derecho previstos en del artículo 24.1 de la Constitución en supuestos de omisión del trámite de audiencia ( STC 156/2007, de 2 de julio) y defectuosos emplazamientos ( STC 199/2006, de 3 de julio); como en los reconocidos en el art. 24.2 de la Constitución como los derechos al juez ordinario predeterminado por la ley y a la imparcialidad judicial en relación con las incidencias en las composiciones de los órganos judiciales ( STC 215/2005, de 12 de septiembre), determinadas garantías contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías como la de contradicción en la práctica de diligencias de entrada y registro domiciliario (STC 219/2006, de 3 de julio), y la de inmediación respecto de dar por reproducido en juicio las pruebas documentales sin proceder a su lectura ( STC 233/2005, de 26 de septiembre). Dentro de los derechos recogidos en el artículo 24.2 de la Constitución resulta especialmente significativo y paradigmático en cuanto a la exigencia de indefensión material, el referido a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa.

SÉPTIMO.-No toda infracción procesal conduce a la nulidad del juicio, de la sentencia o del acto procesal, en tanto que además de la irregularidad procesal en que en su caso se haya incurrido, debe también de haberse causado una efectiva indefensión material como así exigen los artículos 24 de la Constitución y 238 de la LOPJ. A este respecto, la STC 233/2005, de 26 de septiembre, indica que para que 'una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie'. De este modo, el concepto de indefensión comprendido ha de integrarse con el mandato del artículo 24.1 de la Constitución respecto de la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes. Con relación a ello se mantiene como primero de los rasgos distintivos de la indefensión, que esta constituya una efectiva y real privación del derecho de defensa, para lo que no basta con la mera realidad de una infracción procesal, ni es tampoco bastante con que se invoque para reconocer su existencia. Así, no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. Y ello, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el afectado pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos mediante, por ejemplo, la interposición del oportuno recurso que permitió reconsiderar la decisión tomada y hacerlo a la vista de su pronunciamiento al respecto. La indefensión supone un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, y su manifestación más trascendente es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. De este modo, no basta con la realidad y presencia de un defecto procesal si este no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo.

En consecuencia podemos decir que no son coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 de la Constitución. A este respecto la STS 31 de mayo de 1994 indica que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( STC 145/90 y 106/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( STC 153/88, 290/93). De este modo, la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

A todo lo expuesto, debe de sumarse la consideración de que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Así, ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 de la Constitución. Esto ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 280/94 y 11/95 ). Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia al objeto de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Constitución que la parte, interesadamente, les asigna. Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

OCTAVO.-Así, a partir de lo expuesto, procede tomar en consideración que la falta de presencia de la perjudicada/denunciante del delito, procede indicar que es una circunstancia actualmente frecuente que los autores de esta tipología delictiva aprovechen la condición de turistas de las víctimas para cometerlo, sirviéndose de su en muchos casos mayor distracción, y confiando en que su conducta quedará impune por la imposibilidad de que puedan acudir a juicio o previendo que, atendido el escaso tiempo que pasan en nuestro país, ni siquiera puedan prestar declaración como prueba preconsitituida. A este respecto, la la STC 35/1995, de 6 de febrero, ya indicaba que en estos casos en 'que la residencia fuera del territorio nacional constituye una dificultad para la comparecencia en el juicio oral que no puede ser equiparada con la imposibilidad de citación o de articular fórmulas para trasladar directamente al proceso las declaraciones de la víctima del delito'. De igual modo, la STC 209/2001, de 22 de octubre, indicó que en estos supuestos resulta válida la testifical de referencia, en concreto la de los agentes actuantes, para enervar la presunción de inocencia y, así, expone en concreto que 'ello no significa que en las condiciones del presente caso no pudiera utilizarse el testimonio de referencia, partiendo de la efectiva residencia de los testigos presenciales en Estados Unidos. Ha de tenerse en cuenta a estos efectos que el testimonio de referencia incorporó en el supuesto sobre el que debemos pronunciarnos un elemento de prueba plenamente incriminatorio -la identificación de los acusados- y no un mero indicio, de modo que, por sí mismo y sin la concurrencia de otros elementos de prueba sería suficiente para considerar acreditada la autoría de los hechos. A diferencia de las particulares circunstancias del caso resuelto por nuestra STC 35/1995 , en el que 'el testigo de referencia narraba unos hechos que no había oído directamente de la víctima, sino de una tercera persona, no identificada en ningún momento, sin que quedase siquiera constancia ... de la fidelidad de la traducción efectuada por aquélla, ya que tampoco constaba su nivel de dominio del castellano' (FJ 3), en el presente los testigos de referencia narraron lo que personalmente escucharon y vieron -audito proprio- lo que permite otorgar a su testimonio alcance probatorio respecto de la existencia de los hechos y la intervención de los acusados en los mismos'. En el mismo sentido, la STS 1217/2000 de 30 de junio señala que 'en armonía con todo lo expuesto pudiera convenirse que el testimonio de referencia de los agentes de policía no podría ser calificado como prueba de cargo suficiente para declarar acreditado el hecho ilícito, la participación en el mismo del acusado y las circunstancias en las que se perpetró la sustracción. Dicho testimonio carecería, pues, de la condición de prueba directa sobre los extremos mencionados, si bien podría ser conceptuado de prueba indirecta o indiciaria. Pero ocurre que los referidos testigos declararon también en el Juicio Oral acerca de otros extremos fácticos de singular relevancia que percibieron personal y directamente, tales como que las personas identificadas por la víctima como los que le habían arrebatado la cartera, se dieron a la fuga tan pronto vieron que los policías se dirigían a ellos acompañados por el ciudadano francés víctima del asalto, siendo perseguidos por los agentes y detenidos, y ocupándoles la cartera de la víctima que ésta reconoció como la que le habían sustraído. Este fragmento de la testifical constituye prueba directa de unos hechos cuyo contenido incriminatorio no admite dudas y que no sólo corrobora y robustece el testimonio de referencia sobre el hecho precedente del despojo, sino que propicia, fundamenta y justifica la credibilidad que el Tribunal sentenciador ha otorgado a las manifestaciones de los policías actuantes que trasladaron al juzgador los datos que la víctima del hecho les había comunicado acerca del concreto acto depredatorio y la forma en que éste se produjo, credibilidad que, a la postre, constituye el núcleo básico del testimonio de referencia como prueba de cargo ( SS.T.S. de 4 de noviembre y 18 de junio de 1.999).

NOVENO.-Expuesto todo lo anterior no puede sino estimarse justificada la alegación del recurrente en tanto que todo lo expuesto solo resulta aplicable en caso de imposibilidad de localización de la persona perjudicada/denunciante del delito de hurto o de que, citada correctamente, decida no asistir al acto del juicio, nada de lo cual sucede en el presente caso. Así, debemos de dar la razón al recurrente respecto a que no resulta razonable la aplicación del mecanismo de la prueba de indicios en caso de que pueda disponerse de una fuente directa de prueba de lo que sucedió y de que, además, solo el sometimiento de la perjudicada al interrogatorio cruzado en juicio permitirá determinar si a aquella se le sustrajeron los 600 euros que se indican en la denuncia o una cantidad que podría ser inferior a 600 euros con la consiguiente degradación del tipo penal de hurto a delito leve de hurto, sin que esto pueda ser determinado mediante la declaración de los agentes y la aplicación del mecanismo de la prueba de indicios, con la efectiva causación de indefensión al recurrente.

Frente a ello, la sentencia indica que 'en cuanto al valor de los objetos sustraídos -en el caso, a diferencia de otros supuestos no existe ticket, fotografías o descripción- por cuanto el botín fue dinero y no ha sido recuperado, desde la convicción a que llega este Juzgador en cuanto a la que los acusados fueron quienes sustrajeron el monedero con lo que este portaba en su interior, comporta dar plena veracidad a lo manifestado por la denunciante en cuanto a los efectos que había en su interior, sin dejar de señalar que la experiencia forense permite estimar dicha cantidad dentro del segmento en el que los turistas en tránsito hacia Barcelona acostumbrar a manejar, y sin dejar de señalar lo obvio que es que, negando los acusados el hecho, perdieron toda oportunidad de dar una versión distinta tanto del mismo hecho de la sustracción, como de la eventual cantidad de dinero que hubiera dentro del monedero sustraído.' Tales manifestaciones no pueden ser refrendadas por esta Sala que concluye que el interrogatorio de la perjudicada/denunciante del delito instado por la recurrente fue indebidamente denegado al ser pertinente 'en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que 'venga a propósito' del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él', necesario 'pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria', y posible 'toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible' ( STS 634/2012, de 18 de julio, Ponente José Manuel Maza Martín), y causaron efectiva indefensión al recurrente impidiéndole acreditar con ello que lo en su caso sustraído no superaba el valor de 400 euros y que los hechos serían constitutivos, en su caso, de un delito leve de hurto, sin que tal indefensión pueda ser subsanada en esta instancia. A este respecto, la necesidad de que sea el mismo Juez quién tenga la inmediación respecto del testimonio indebidamente denegado a la recurrente y del resto de pruebas personales, impide que pueda subsanarse la infracción procesal mediante el mecanismo previsto en el artículo 791.1 de la LECrim. La indefensión causada no es subsanable en esta segunda instancia por el mecanismo previsto en el artículo 791.1 de la LECrim. dada la necesidad de que la valoración de lo que tales testigos digan se realice de modo conjunto con el resto de interrogatorios por un mismo Tribunal al objeto de respetar el principio de inmediación. En consecuencia debe de proceder a declararse, con estimación del recurso, no solo la nulidad de la sentencia sino también del juicio oral celebrado en aplicación de lo dispuesto en el artículo 238.3 de la LOPJ por vulneración una norma esencial del procedimiento como es la prevista en el artículo 785.1 de la LECrim. y referente a la admisión para juicio de aquellas pruebas de carácter pertinente y necesario solicitadas en momento procesal oportuno.

Tal decisión exige no entrar a valorar el resto de motivos del recurso aducidos por los dos recurrentes.

DÉCIMO.-Las costas de la apelación deben declararse de oficio dado el carácter estimatorio del recurso.

UNDÉCIMO.-Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la LECrim.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Carlos representado por el Procurador D. Roberto Carando Vicente y asistido por el Letrado Diego Garozzom, contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2019 por el Juzgado Penal 22 de Barcelona, y declaramos la nulidad de la referida sentencia y del juicio oral celebrado, y que ese vuelva a celebrarse con un Juez distinto del que dictó la sentencia declarada nula y con citación en forma de Adriana para que asista al mismo en calidad de testigo, y que a la vista del resultado de la prueba practicada en el juicio, se dicte nueva sentencia con libertad de criterio por parte del Juzgador.

Notifíquese la presente sentencia a las partes informándoles de que contra esta resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley por el motivo previsto en el nº 1 del art. 849Lecrim que habrá de prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución.

En caso de no se prepare el recurso o una vez resuelto éste, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia a los efectos legales oportunos, debiendo el citado Juzgado acusar recibo para la debida constancia en el Rollo correspondiente.

Así lo acuerdan los Magistrados identificados en el encabezamiento de esta sentencia.

PUBLICACIÓN.Doy Fe. El Letrado de la Administración de Justicia.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.